Marca país: importancia de su protección jurídica

La marca país, dentro del conjunto de signos distintivos protegidos por el derecho, posee una importancia significativa respecto al mercado y el lugar que pueden ocupar en este los productos identificados con ella. Según Carlos Lemos (2015), la propiedad intelectual se ha convertido en un aspecto de suma importancia para las empresas y la forma en que estas promocionan sus productos o servicios, logrando que activos intangibles como las marcas, lleguen a ser más valiosos que el resto de los activos y bienes que poseen las empresas.

Antes de analizar la importancia de la marca país, es importante destacar la forma en que se agrupan en el derecho de propiedad intelectual las diferentes creaciones, pues no todas poseen los mismos elementos configuradores y característicos respecto a su forma de expresión creativa o ámbito en el que son desarrolladas. Tenemos en cuenta la siguiente clasificación, para identificar de mejor manera nuestro tema de estudio.

El derecho de propiedad intelectual, según Delia ^{Lipszyc (1998}), está compuesto por dos subramas: el derecho de autor y los derechos conexos y el derecho de propiedad industrial. La primera de ellas protege fundamentalmente las obras literarias, las obras musicales, obras artísticas, las fotográficas, las obras audiovisuales, etc., En ese orden, se suman las normas de derechos conexos, que protegen las interpretaciones y ejecuciones realizadas por los artistas intérpretes y ejecutantes, las fijaciones en fonogramas y las emisiones de radiodifusión. La segunda, el derecho de propiedad industrial, protege las invenciones, los modelos de utilidad, los diseños industriales y signos distintivos como: las marcas (marca país incluida), los nombres comerciales, los lemas comerciales, los rótulos de establecimientos e indicaciones geográficas, secretos comerciales y obtenciones vegetales. Recientemente, normas sui géneris de propiedad intelectual han acogido en su protección a los conocimientos tradicionales que son expresados por sus comunidades portadoras, ya sean indígenas o tradicionales (^{Lipszyc, 1998, pág. 11}).

Como podemos apreciar, la rama de la propiedad industrial es la que protege a las marcas, y en el Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación, cuerpo normativo principal de propiedad intelectual para Ecuador, en el Art. 359, se señala lo siguiente:

Artículo 359.-Registro de marca. - Se entenderá por marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado. Podrán registrarse como marcas los signos que sean susceptibles de representación gráfica. La naturaleza del producto o servicio al cual se ha de aplicar una marca en ningún caso será obstáculo para su registro ^{(Ecuador Asamblea Nacional, 2016)}.

Entre las más importantes marcas que han sido clasificadas por la doctrina, tenemos:

Denominativa: una o varias palabras que pueden ser visualmente leídas y escuchadas. Combinación alfanumérica.

Regulativa o gráfica: pueden ser dibujos, siluetas, figuras.

Mixtas: se mezclan la denominación y dibujo.

Tridimensionales: se perciben tres dimensiones. Como los envases de productos y los envoltorios.

Olorosa: protege un aroma.

Sonora: protegen el sonido de un artículo con respecto a otro.

Luego de hacer este análisis introductorio, a partir de donde nace la protección de la marca, procedemos a analizar el caso marca país. Según ^{Restrepo et al. (2008}), el término marca país o country brand nace de la necesidad de los sectores empresariales y los gobiernos por generar una identidad propia frente a los mercados internacionales. La estrategia de posicionamiento de un país en particular se enmarca en el objetivo de capitalizar el origen de los productos, las empresas y las personas en los mercados globales.

En pocas palabras, la marca país bien consolidada en el mercado genera un alto nivel de confianza a nivel nacional e internacional. El generar una buena imagen, en los sectores económicos, involucra visualizar confianza para atraer a las inversiones extranjeras.

Los autores Marcela ^{Iglesias y David Molina (2008}) manifiestan que ‘‘la Asociación Americana de Marketing define marca como un nombre, termino, símbolo o diseño, o una combinación de ellos, que trata de identificar los bienes o servicios de un vendedor o grupo de vendedores y diferenciarlos de los competidores’’.

En nuestro país, los diferentes escándalos de corrupción que se han desvelado en la actualidad dan una mala imagen para las inversiones extranjeras, es por eso la importancia del buen desarrollo económico de un país, que a su vez se plasma en una marca que identifique a este. Si bien nos hemos desviado del tema, es un buen punto de partida para relacionar a la marca país con todos los factores en la que se encuentra involucrada, tema que será analizado en la confusión y renovación.

Otro aspecto importante es el turismo, que es donde se visualiza más la marca país, porque da una perspectiva de un país bien posicionado en el mercado internacional, ya que se muestran los atributos más representativos como su naturaleza, su historia, su cultura, paisajes y otros recursos.

El autor Norberto ^{Chaves (2011}) detalla lo siguiente: ‘‘La macar país no solo impulsa el turismo, también impulsa a todos los sectores económicos. Entre los beneficios podemos encontrar, el fortalecimiento de la competitividad dentro del turismo, las exportaciones y las inversiones. Además, una marca país mejora la imagen de una nación, alimenta el patriotismo y orgullo nacional de los ciudadanos. Aparte, es la consolidación del concepto “made in” de los productos nacionales que se comercializan internacionalmente. La marca país tiene la función de diferenciar una nación de otra, gracias a la capacidad legitimadora que posee la marca país, esta puede persuadir, transmitir valor, resaltar todo lo valioso que posee un país, afirmar la oferta nacional y lograr una buena reputación.

Como se puede apreciar, la marca país da como mensaje a los ciudadanos, la importancia de consumir productos nacionales. Además, permite que se dé prioridad y exclusividad frente a productos que carecen de marca. Este elemento es importante respecto a la identificación del signo marcario y su procedencia. Se acentúa su origen respecto al lugar de los productos y servicios. Para Josep Francesc ^{Valls (1992}), la marca de país es la percepción que tienen los consumidores directos, indirectos, reales y potenciales de los países. Esta percepción de los consumidores es equivalente a la suma de todos los elementos que componen el país, más los elementos que se generan para comunicar las características del país.

Se podría decir que es la percepción que tienen los empresarios, es por esta razón que el objetivo de una marca país es comunicar con una buena imagen al Ecuador, para generar certeza y confianza en los futuros inversores y turistas que visiten el país. El mostrarse al mundo como un país biodiverso, en el que existe tranquilidad, en el que se vive sin violencia, que se respeta los derechos humanos de sus connacionales y extranjeros, se realiza una apuesta positiva, en la imagen y en lo que se quiere comunicar al mundo.

^{Restrepo et al. (2008}) señalan que “las estrategias marca país deben permitir utilizar los factores diferenciales de un país y así lograr posicionar sus productos, turismo y fuerza para recibir inversiones”.

Es por esta razón que esta identifica, o debe reunir, todos los atributos de un país, porque un buen posicionamiento en el extranjero atrae turismo, inversión económica y desarrollo cultural. Los autores ^{Supphellen y Nygaardsvik (2002}) explican que, en principio, diseñar un producto y diseñar una marca país es lo mismo; todo se fundamenta en identificar, desarrollar y comunicar los aspectos positivos del producto a un mercado meta específico. Sin embargo, el análisis de la identidad de un producto y de la percepción de su mercado objetivo, unido a las actividades que se involucran en la construcción de marca, es mucho más complejo para países que para productos.

Todos los países cuentan con características en diferentes áreas, por eso, se suele integrar las más importantes en una marca país. Esto involucra la participación de todos los sectores para lograr un buen posicionamiento a largo plazo.

Para posicionar a nivel internacional a un país es necesario poseer algunas características, entre las principales tenemos las siguientes:

La reputación: se podría decir que es la representación de acciones pasadas con expectativas futuras.

La marca: es un modelo que nos ayuda a identificar lo más vistoso de un país.

Por lo que aquellos que lo logran identificando el territorio, con un nombre, logotipo, símbolo, o un gráfico, consiguen el objetivo principal que es que se diferencie del resto.

Para establecer una marca país es necesario determinar el estilo de vida; refleja la sensación permanente, el deseo de pertenencia y la diferencia del entorno, los modelos culturales e ideológicos, la duración y la resistencia de los valores; y el respaldo de los atributos y sus rasgos principales.

Por lo tanto, ¿qué es una marca país? Según ^{Valls (1992}), es la percepción que tienen los consumidores directos, indirectos reales y potenciales de los países; siendo esa percepción la suma de todos los elementos que componen el país, más los elementos que se generan para comunicar las características del país.

Para ^{Echeverri Lina y León Trujillo (2014}), “es una propuesta de valor de lo que ofrece un país a visitantes e inversionistas”. Tiene tres dimensiones: turismo, exportaciones e inversión extranjera directa. El término nace de la necesidad de los sectores empresariales y los gobiernos por generar una identidad propia frente a los mercados internacionales.

De acuerdo con ^{Chicaiza et al. (2014}), esta dinamiza la eco nomía de una sociedad y da garantía de origen y calidad de los productos y servicios; a su vez, el producto con solida la marca en el turismo interno y receptor. En Ecuador, la marca país está dando sus primeros pasos, afian zándose primeramente en el turismo, prueba de ello es la última campaña “All you need is Ecuador”, enfocada en el turismo receptor.

Por lo tanto, ^{Ferrán et al. (2016}), manifiestan que ya no solo viene a ser el resumen de estrategias comerciales, dirigidas a potenciar a las naciones como enclaves turísticos en desarrollo emergente, sino, además, como tributarios de inversiones en sectores estratégicos, potenciadores de exportaciones y de una imagen que aquilata con mucha fuerza los atributos culturales identitarios.

En función de lo anterior, los objetivos que se destacan en la construcción de una marca país son: propiciar una sola identidad que involucre a todas las actividades productivas de un país; proyectar una imagen de país internacionalizado en el ámbito productivo-exportador; enfocar un único mensaje internacionalmente; fortalecer la cultura de los valores y la identidad nacional entre los habitantes, y posicionar una identidad unificada ^{(Echeverri & Trujillo, 2014)}.

La marca en sí, es protegida por el derecho de propiedad intelectual, por todos los tratados y convenios internacionales, siempre que cualquier persona natural o jurídica solicite su registro ante el Servicio Nacional de Derechos Intelectuales (SENADI). Pero esta tiene una protección adicional, ya que cuenta, en el caso nacional, con su propio reglamento.

Toda persona natural, jurídica o extranjera, del sector público o privado, puede solicitar una licencia de uso, que no tiene ningún costo, los tipos de licencia de uso de marca país son los siguientes: licencia de uso en servicios, licencia de uso en productos y licencia para instituciones públicas.

El procedimiento para solicitar la licencia de uso de marca país comienza desde la solicitud, la cual inicia desde el ingreso a la página web www.ecuadoramalavida.com.ec, en la cual se selecciona la opción

“Licencia de marca país”, para posterior crear una cuenta de usuario. Luego se procederá a llenar el formulario de solicitud en línea, según el tipo de licencia que se requiere y deberá adjuntar los documentos solicitados. La solicitud es recibida por la coordinación de marca país del Ministerio de Comercio Exterior la que procederá a evaluar y emitirá un pronunciamiento, el cual será comunicado al solicitante. La dura de la licencia de uso de marca país, es de dos años desde la suscripción del contrato, con posibilidad de ser renovada.

1.2 Instrumentos jurídicos internacionales y legislación nacional

Son diversos los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección marcaria, y en casi todos los países del mundo existe legislación nacional al respecto. En el caso de la normativa que protege las marcas a nivel internacional, entre los instrumentos jurídicos más importantes se tiene el Convenio de París, el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) y las Decisiones de la Comunidad Andina de Naciones (CAN).

En 1873, la propiedad intelectual y el mismo derecho marcario toman un nuevo rumbo que marcaría un precedente en la historia, ya que gracias a la iniciativa de Austria se entabla una ley que asegurara la protección temporal a los extranjeros que participaron en la exposición de invenciones, marcas y diseños industriales, hecho que sirvió como antecedente para el Convenio de París de 1883.

En 1967 se crea la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI-WIPO), organismo que hasta la actualidad tiene como objetivo promover la protección de la propiedad intelectual mundial. La OMPI (2016) indica que “marca es un signo que permite diferenciar los productos o servicios de una empresa de los de otra. Las marcas son derechos de P.I. protegidos”.

En el área Andina, a través de la decisión 24 del Acuerdo de Cartagena del 31 de diciembre de 1970, se establece un régimen para garantizar protección a los signos distintivos, estableciendo de esta manera un sistema de propiedad intelectual que sea equilibrado, salvaguardando tanto el interés público y recompensando la creatividad intelectual, de tal manera que a partir de esta década y la de los noventa, según Manuel ^{Bolaños (2014}), en 1974 la OMPI se convirtió en un organismo especializado de la Organización Mundial de las Naciones Unidas recibiendo el mandato de administrar los asuntos de propiedad intelectual reconocidos por los estados miembros de la OMPI.

Al establecerse la Organización Mundial del Comercio (OMC), con la finalidad de impulsar e imponer políticas en materia de comercio e inversiones, se ven reflejadas mucho más las desigualdades entre el Norte y el Sur, entre ricos y pobres de cada país. En su seno, se promulga el Acuerdo Sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPICS) de 1994, conocido en inglés como TRIPS, con un mínimo internacional de protección de los derechos de propiedad intelectual, que es una práctica que cualquier país puede emplear mediante la expedición de normas que busquen reconocer una mayor protección a los titulares del derecho.

En el ámbito nacional, la Constitución del Ecuador (2008), establece en el artículo 304, numeral 2, la necesidad de: “regular, promover y ejecutar las acciones correspondientes para impulsar la inserción estratégica del país en la economía mundial”. A partir de esa necesidad, y su reconocimiento, el país trata de insertarse con mayor fuerza en el comercio mundial. Además, en el numeral 2 del artículo 284 del texto constitucional, se dispone, como uno de los objetivos de la política económica, el “incentivar la producción nacional, la productividad y competitividad sistémica, la acumulación del conocimiento científico y tecnológico, la inserción estratégica en la economía mundial y las actividades productivas complementarias en la integración regional’’ (^{Asamblea Constituyente del Ecuador, 2008}). Este apartado refuerza dicha idea de inserción económica.

Como se puede constatar, constituye un deber del estado velar por el fortalecimiento de la productividad del país, utilizando todos los instrumentos necesarios para promover en todos los sectores el comercio. Es aquí donde nace la importancia de la marca país, porque recoge lo más representativo del país para proyectar en el comercio mundial, una buena imagen a nivel nacional, como internacional.

Cuando se revisa la legislación especial de propiedad industrial ecuatoriana, se observa en el Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación, la instrumentación de protección para este tipo marcario en varios artículos, entre ellos, los siguientes:

Art. 360.- Prohibiciones absolutas al registro de marca. - No podrán registrarse como marcas los signos que: 14. Reproduzcan o imiten el nombre del Estado, los gobiernos locales o sus símbolos oficiales, así como los nombres, siglas y símbolos oficiales de las instituciones, organismos y entidades públicas, o los signos que constituyan marca país, salvo que su registro se solicite por la autoridad competente ^{(Ecuador Asamblea Nacional, 2016)}.

En este artículo se precisa la particularidad del registro en materia de prohibiciones de la marca país, reservando la solicitud a la autoridad competente. En la Sección I, “De la marca país” se encuentran los artículos que especifican temas como definición, declaratoria, uso y normativa aplicable. Todo ello, redunda en la necesidad de precisión de las condiciones en que se protege dicha marca en el país y su régimen jurídico específico. Al respecto, el articulado precisa:

Art. 411.- Definición. - Se entenderá por marca país al signo destinado a distinguir, promocionar y posicionar la identidad cultural, socioeconómica, política, la biodiversidad, la imagen, la reputación y otros valores del país.

Art. 412.- Declaratoria de marca país. - La declaratoria de marca país se realizará mediante decreto ejecutivo y permanecerá vigente en el tiempo, hasta que la misma sea cambiada. Previo a expedir el decreto ejecutivo se requerirá del informe favorable de la autoridad nacional competente en materia de derechos intelectuales, quien deberá verificar que no se afecte derechos de terceros.

Art. 413.- Uso de la marca país. - El signo del que trata este capítulo será de titularidad del Estado, los procesos de licenciamiento, autorización de uso, declaratoria, solicitud, difusión, capacitación, uso y observancia, se ejercerán a través del órgano competente previsto en el decreto de declaratoria de marca país.

Art. 414.- Normativa aplicable. - Serán aplicables a la marca país, en lo que fuere pertinente, las disposiciones del capítulo VI de este título, según se establezca en el reglamento correspondiente. No obstante, lo dispuesto en el inciso anterior, la autoridad nacional competente en materia de derechos intelectuales registrará los signos de los que trata este capítulo en un registro independiente. Sin autorización del órgano competente indicado en el artículo 413, ninguna persona podrá utilizar dichos signos ^{(Ecuador Asamblea Nacional, 2016)}.

Como se puede valorar, la norma nacional hace referencia de forma expresa a la forma en que se comportan instituciones jurídicas clásicas en materia de derecho marcario, como las prohibiciones absolutas, la definición, el proceso de declaratoria de marca país en particular y el uso. En el caso específico, del uso de la marca país ecuatoriana, se precisa que la titularidad de los derechos sobre dicha marca pertenece al Estado ecuatoriano, lo cual suele ser en este tipo marcario, práctica internacional. En este particular serán ejercidos a través del ente administrativo correspondiente.

El reglamento general del código (2017), publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 9 de 7 de junio del mismo año, donde aparece como Decreto Ejecutivo No. 1435 del Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación, refiere en el capítulo IV sobre la marca país, lo siguiente:

Art. 36.- Registro. - Una marca país declarada como tal, mediante acuerdo ministerial o decreto ejecutivo, deberá ser registrada como tal ante el SENADI por el órgano público competente, el cual será el responsable de su declaratoria, solicitud, difusión, capacitación, uso y control. En ningún caso un ente privado podrá solicitar el registro de una marca país. Una vez que se haya registrado la marca, el SENADI podrá actuar de oficio o a petición de parte para ejercer acciones de observancia de conformidad con las disposiciones del Título III del Código.

Art. 37.- Publicación. - Los signos distintivos que sean registrados como marca país de conformidad con las disposiciones de este reglamento y el código, serán mantenidos en un registro independiente cuyo proceso será expedito; manteniendo los principios de publicación y oposición (^{Presidencia de la República del Ecuador, 2017}).

Este reglamento general complementa la normativa del código orgánico respecto al registro, y fija el ente administrativo con competencias para conocer y examinar el proceso de registro de la marca país, así como la responsabilidad de difusión, declaratoria, uso, control, entre otras. Es necesario precisar que en este momento el Servicio Nacional de Derechos Intelectuales (SENADI), anterior Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual, constituye dicha autoridad competente, quien, además, ejercerá acciones de observancia.

Confusión y renovación en el derecho marcario: Ecuador

El autor ^{Guillermo Cabanellas (1999)} considera que ‘‘se está en presencia de confusión cuando los signos distintivos no cumplen una función distintiva o significadora, escapando así del ámbito de protección”. Con respecto a la definición de Cabanellas, se parte de lo general y lo legal, ya que toda marca que no cumpla con los requisitos puede generar confusión, por lo que pierde su protección.

En ese orden, el código ecuatoriano regula como prohibiciones al registro de marca la confusión. Es decir, el signo distintivo que genere confusión no puede ser registrado. Esta suele ser una causal de competencia desleal asociada a signos distintivos, aunque en este artículo se refiere a aquel signo que va a ser registrado. Se regula lo siguiente:

Art. 360.- Prohibiciones absolutas al registro de marca. - No podrán registrarse como marcas los signos que: 10. Reproduzcan, imiten o contengan una denominación de origen protegida para los mismos productos o para productos diferentes, cuando su uso pudiera causar un riesgo de confusión o asociación con la denominación; o implicase un aprovechamiento injusto de su notoriedad; 12. Reproduzcan o imiten, sin permiso de las autoridades competentes, bien sea como marcas, bien como elementos de las referidas marcas, el nombre, los escudos de armas, banderas y emblemas de los Estados y toda imitación desde el punto de vista heráldico, así como los escudos de armas, banderas y otros emblemas, siglas o denominaciones de cualquier organización internacional. Sin embargo, podrán registrarse estos signos cuando no induzcan a confusión sobre la existencia de un vínculo entre el solicitante y el estado u organización de que se trate; 13. Reproduzcan o imiten, sin permiso de las autoridades competentes, bien sea como marcas, bien como elementos de las referidas marcas, los signos, sellos o punzones oficiales de control o de garantía adoptados por los Estados cuando su uso pudiera causar un riesgo de confusión o de asociación ^{(Ecuador Asamblea Nacional, 2016)}.

Más adelante, el propio cuerpo normativo establece como prohibiciones relativas al registro, las siguientes:

Artículo 361.- Prohibiciones Relativas. - Tampoco podrán registrarse como marca los signos que afectaren derechos de terceros, tales como aquellos signos que: 1. Sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pudiera causar un riesgo de confusión o de asociación.

2. Sean idénticos o se asemejen a un nombre comercial protegido, o, de ser el caso, a un rótulo o enseña, siempre que, dadas las circunstancias, su uso pudiera originar un riesgo de confusión o de asociación.

3. Sean idénticos o se asemejen a un lema comercial solicitado o registrado, siempre que, dadas las circunstancias, su uso pudiera originar un riesgo de confusión o de asociación.

4. Sean idénticos o se asemejen a un signo distintivo de un tercero, siempre que, dadas las circunstancias, su uso pudiera originar un riesgo de confusión o de asociación, cuando el solicitante sea o hubiese sido un representante, un distribuidor o una persona expresamente autorizada por el titular del signo, protegido en el país o en el extranjero.

5. Constituyan una reproducción, imitación, traducción, transliteración o transcripción, total o parcial, de un signo distintivo notoriamente conocido, cualesquiera que sean los productos o servicios a los que se aplique el signo, cuando su uso fuese susceptible de causar un riesgo de confusión o de asociación con ese tercero, o con sus productos o servicios; un aprovechamiento injusto del prestigio del signo; o la dilución de su fuerza distintiva, o de su valor comercial o publicitario.

6. Consistan en un signo que afecte la identidad o prestigio de personas jurídicas con o sin fines de lucro, o personas naturales, en especial, tratándose del nombre, apellido, firma, título, hipocorístico, seudónimo, imagen, retrato o caricatura de una persona distinta del solicitante o identificada por el sector pertinente del público como una persona distinta del solicitante, salvo que se acredite el consentimiento de esa persona o de sus herederos.

7. Consistan en un signo que infrinja el derecho de propiedad industrial o el derecho de autor de un tercero, salvo que medie el consentimiento de éste.

8. Consistan en el nombre de los pueblos, nacionalidades y comunidades indígenas, afroamericanas o locales, o las denominaciones, las palabras, letras, caracteres o signos utilizados para distinguir sus productos, servicios o la forma de procesarlos, o que constituyan la expresión de su cultura o práctica o el nombre de sus conocimientos tradicionales, salvo que, la solicitud sea presentada por la propia comunidad o con su consentimiento expreso.

9. Consistan, incluyan o reproduzcan medallas, premios, diplomas u otros galardones, salvo por quienes los otorguen ^{(Ecuador Asamblea Nacional, 2016).}

Como se aprecia, a juzgar por los artículos anteriores, en el caso de la marca país ecuatoriana, al momento de registrarse cumplía con todos los requisitos y tenía suficiente distintividad, pues fue concedido su registro. En este caso, se analiza en las siguientes líneas el caso de si en la actualidad, los usos que se realizan de ella generan o no, confusión.

Según ^{Bolaños (2014}), citando a Tulio Ascarelli, la confusión es el primer acto de concurrencia desleal que puede presentarse en el mercado y es capaz de producir daño, son actos a través de los cuales se viola el interés del consumidor y se desvía a la clientela de un concurrente determinado en cuanto a productos, servicios, empresas, actividades comerciales e industriales.

Tulio Ascarelli, en su definición, trata de explicar en el ámbito comercial como en la competencia desleal se emplean estrategias para generar la confusión en los consumidores. Sin embargo, estas estrategias, asociadas a signos distintivos, generalmente se refieren a intentos de registro, o utilización de otros signos similares a los registrados, de forma antijurídica, de forma tal que generen confusión con los que han sido registrados legalmente, y así se produzca apropiación de consumidores o un lugar beneficioso en el mercado de productos y servicios, mediante la utilización fraudulenta de un signo ilícito.

En el caso de la legislación ecuatoriana, la confusión aparece regulada fundamentalmente, si se aprecian las normas anteriores, en función del signo distintivo que se va a registrar. No obstante, el artículo 361, apartado 5, al final, refiere un elemento importante relacionado con la confusión, y es la pérdida de distintividad, en ese caso la última oración refiere “o la dilución de su fuerza distintiva o de su valor comercial o publicitario;” aunque, en este caso, se refiere expresamente a ese efecto en el signo distintivo de un tercero por parte del que se pretende registrar.

En conclusión, la institución jurídica de la confusión está regulada directamente con el signo distintivo que se pretende registrar como causal de prohibición absoluta y relativa, en relación a actos de competencia desleal a partir del uso o registro de signos distintivos que causen o generen competencia desleal. Según el Art 258 del Régimen Común de Propiedad Industrial Decisión 486 “Definición de los actos de competencia desleal”: “se considera desleal todo acto vinculado a la propiedad industrial realizado en el ámbito empresarial que sea contrario a los usos y prácticas honestos” ^{(La Comisión de la Comunidad Andina, 2002)}.

Un caso interesante es el observado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en razón del Proceso 103 IP-2005, que consideró que hay riesgo de confusión cuando el consumidor o usuario medio no distingue en el mercado el origen empresarial del producto servicio identificado por un signo, de modo que pudiera atribuir, por falsa apreciación de la realidad a dos productos o servicios que se le ofrece ^{(Tribunal de la Comunidad Andina, 2006)}.

Esta sentencia es más amplia en la consideración de lo que constituye confusión marcaria, pues va más allá del interés, o intencionalidad del creador del signo que genera confusión y que se pretende registrar de acuerdo a posibles efectos. En este caso, se refiere al efecto que produce en el consumidor por falta de distintividad del signo distintivo registrado y que puede generar falsas apreciaciones de la realidad de determinado producto o servicio.

Importante resulta el artículo No. 385 del Código de Ingenios, que refiere:

Art. 385.- Cancelación por genericidad. - Se cancelará el registro de una marca o se dispondrá la limitación de su alcance, de oficio o a solicitud de persona interesada, cuando su titular hubiese provocado o tolerado que ella se convierta en un signo común o genérico para identificar o designar uno o varios de los productos o servicios para los cuales estuviese registrada. Se entenderá que una marca se ha convertido en un signo común o genérico cuando en los medios comerciales y para el público dicha marca hubiere perdido su carácter distintivo como indicación de procedencia empresarial del producto o servicio al cual se aplica ^{(Ecuador Asamblea Nacional, 2016)}.

En ese caso, y para declarar la cancelación por genericidad, deberían concurrir los siguientes hechos con relación a esa marca: 1. La necesidad que tuvieren los competidores de usar el signo para poder desarrollar sus actividades por no existir otro nombre o signo adecuado para designar o identificar en el comercio al producto o servicio respectivo; 2. El uso generalizado de la marca por el público y en los medios comerciales como signo común o genérico del producto o servicio respectivo; y, 3. El desconocimiento o bajo reconocimiento por el público de que la marca significa una procedencia empresarial determinada ^{(Ecuador Asamblea Nacional, 2016)}.

Evidentemente, la cancelación por genericidad es una acción que se puede establecer cuando se genera necesidad en los competidores de usar el signo distintivo para desarrollar actividades para las que no exista otro nombre o signo distintivo adecuado; o el uso generalizado como signo común o genérico del producto o servicio. En esto incide el bajo reconocimiento por el público del origen empresarial de la marca. Evidentemente, esta acción está relacionada con la pérdida de la distintividad de determinada marca y suele darse por el efecto que causa en los consumidores, entre otras razones, por la forma en la que se utiliza por parte de sus titulares o de terceros.

A partir de ello, se considera que la falta de distintividad podría generar confusión en los consumidores y pérdida de valor, ya que genera un problema en la visión de las personas hacia ella.

En el caso de la marca país es importante tener en cuenta la serie de productos y servicios para los que se crea. Su carácter distintivo está directamente determinado a la imagen país y al tipo de productos y servicios que promociona.

Mención aparte merece la institución de renovación de registro de marca, donde se verá en qué situaciones procede. El propio Código ecuatoriano la regula cuando establece:

Art. 366.- Renovación de registro de marca. - El titular del registro, o quien tuviere legítimo interés, deberá solicitar la renovación del registro ante la autoridad nacional competente en materia de derechos intelectuales dentro de los seis meses anteriores a la expiración del registro. No obstante, tanto el titular del registro, como quien tuviere legítimo interés, gozarán de un plazo de gracia de seis meses, contados a partir de la fecha de vencimiento del registro para solicitar su renovación. Durante el plazo referido, el registro de marca mantendrá su plena vigencia.

Para la renovación no se exigirá prueba de uso de la marca. Bastará la presentación de la respectiva solicitud y la renovación se otorgará sin más trámite, en los mismos términos del registro original. Sin embargo, el titular podrá reducir o limitar los productos o servicios indicados en el registro original ^{(Ecuador Asamblea Nacional, 2016)}.

También respecto a la renovación el artículo 394 al regular la caducidad se refiere a la renovación. En ese caso “el registro de la marca caducará de pleno derecho si el titular, o quien tuviera legítimo interés, no solicita la renovación dentro del término legal, incluido el período de gracia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 366’’ ^{(Ecuador Asamblea Nacional, 2016)}.

Como se evidencia, la renovación es un derecho que da la posibilidad de seguir siendo titular de los derechos de la marca, como el derecho de uso exclusivo sobre ella, por lo que, su titular puede actuar en derecho, contra cualquier tercero que la utilice sin su debida autorización o realice productos o servicios idénticos o similares a aquellos para los cuales se la registró. En la marca país, es el Estado quien es el titular y tiene todos los derechos sobre ella.

A continuación, se analiza la evolución de la marca país en el Ecuador, la cual se ve relacionada directamente con el turismo y actualmente con turismo y productividad.

‘‘El mundo de hoy exige estrategias orientadas a un mercado específico y el turismo no es la excepción, dado que si el país trasmite una imagen positiva, seguro aumentará sus explotaciones y atraerá más turismo e inversiones’’ ^{(Ramos & Noya, 2006)}.

La primera marca país Ecuador fue creada por iniciativa de la ex ministra de Turismo, Rocío Vásquez, en el año 2001. ‘‘Este proyecto recibió el respaldo de la Presidencia de la República, del Ministerio de Relaciones Exteriores, del Ministerio de Integración, Comercio Exterior, Pesca y Competitividad y de la Corporación para la Promoción de Exportaciones e Inversiones’’ ^{(Chávez, 2015)}.

Como se puede ver, el cambio de marca país ha sido constante en el Ecuador, como el cambio de presidentes, pero a cierta vista se puede ver la evolución de las marcas, y como de un simple logo, se ha ido evolucionando con más determinación, incluso con adición de un lema que represente lo que se quiere decir con el logotipo.

Para el 2004, el Ecuador con el expresidente Gutiérrez, se impulsó una encuesta con el sector turístico y turistas sobre con qué colores identificaban al Ecuador, dando como respuesta el azul, verde, amarrillo y el rojo, con lo que se relacionó con la diversidad natural, étnica y cultural del país.

Pero con el paso del tiempo se trató de confundir el rol de la marca país con el impulso del turismo a nivel internacional, lo cual generó una confusión tanto nivel interno, como externo, porque comenzaron a salir marcas que impulsaba las campañas de turismo, y no en sí una marca país. La Corporación de Promoción de Exportaciones e Inversiones (CORPEI) creó la marca de exportación Ecuador, Calidad de Origen, en el 2007, que englobaba a los sectores de turismo y exportaciones y que fue evolucionando.

Para el 2010 se vuele a impulsar una campaña que tenía como objeto que todos los ecuatorianos consumieran los productos nacionales, por lo que el mensaje era: “Mucho mejor si es hecho en Ecuador” (^{Poveda, 2011}), creando un ambiente nacionalista, por lo que llamó la atención con lemas como: “Primero Ecuador”, “Elige siempre lo Nuestro”, “Orgullosamente ecuatorianos”, entre las más populares en el 2009 y 2010.

En el 2011 se vuelve a cambiar la marca país que se creó en el 2004, con el lanzamiento el 13 de enero del sitio web www.marcapaisecuador.com, con el objetivo difundir el mensaje de que “el Ecuador ama la vida”, desde sus orígenes, pero estableciendo como una normativa para que se difundiera en todos los ministerios y lugares públicos, o espacios del Gobierno, incluso reglamentando sus usos. Es necesario mencionar que la marca “Ecuador ama la vida” fue lanzada el último trimestre del año 2010 como marca turística, y luego fue adoptada como marca país, y desde inicios del 2011, cuenta con su respectivo manual de uso.

Con este ejemplo se puede ver la gran confusión que generan los constantes cambios de marcas país por campañas de turismo que hacen que el verdadero objeto se pierda, y en vez de que exista un posicionamiento en el mercado a nivel general, ocasiona confusión.

Por qué separar la marca país con marca sectorial para el turismo, si se supone que la marca país engloba lo más representativo del país, no es una insignia ni un elemento patrio, para eso es la bandera que identifica a un país de otros.

‘‘El diseño de la actual marca país “Ecuador Ama la vida” está conformado por siete espirales, ciento cuarenta cuadros que representan la diversidad que existe en Ecuador, así como: clima, ecosistemas, fauna, flora y etnias’’ ^{(Chávez, 2015)}.

‘‘Por otro lado, la variedad de colores que se presentan en el logo de la marca nación figuran las artesanías del país’’ ^{(Chávez, 2015)}. ‘‘En cambio, el eslogan de “Ecuador Ama la vida” transmite un mensaje de respeto a la vida del planeta’’ ^{(Ortega & Cornejo , 2013)}

Lo mas ilógico fue que en el 2013 la gestion de la marca pais “Ecuador Ama la Vida” pasó del Ministerio de Turismo, al Ministerio de Comercio Exterior, para impulsar la exportación de los productos de la nación para difundir el orgullo nacional de sus ciudadanos, cuando al final, se debería trabajar en conjunto entre turismo y comercio exterior.

El origen del diseño de la marca país “Ecuador Ama la vida se basó en cuatro aspectos como: Ecuador el centro del mundo y origen de la vida, Ecuador un pais de texturas, la identidad multicolor y referentes tangibles de un legado ancestral’’ ^{(Chávez, 2015)}

‘‘Los creadores de la actual marca país se basaron en Ecuador como un país que se encuentra en el centro del mundo, como punto donde todo se difunde al infinito’’ ^{(Ortega & Cornejo , 2013)}.

1.4 ¿Genera confusión la marca país Ecuador?

En el país, el problema de confusión parte desde la variedad de marcas que se han creado, por lo que el tema de la marca país se ha convertido en un cambio según el Gobierno de turno, ya que cada presidente quiere plasmar la marca país como un eslogan de su período presidencial, el cual identifica si el país es parte de la revolución ciudadana. ^{Bolaños (2014}) cita a Eugéne Pouillet, quien en su obra Tratado de Marcas de Fábrica y Competencia desleal manifiesta que “la marca debe ser el signo distintivo de individualidad de la mercancía; es preciso naturalmente que ella sea distinta de toda otra marca y para ser distinta, es preciso que ella sea especial, es decir, de tal naturaleza que no se confunda con otra y por lo mismo, a ser reconocida fácilmente”.

Para el autor ^{Ruiz (2013}), “la protección jurídica que se brinda por la legislación comunitaria a las marcas notorias es especial, y mucho más amplia de las que se otorga a las que no lo son, para que surta efecto esta protección especial, la marca tiene que ser conocida’’. Como se observa, la marca tiene mayor relevancia e importancia desde el momento en que es notoria y reconocida por todos, es aquí donde nace un verdadero respeto y reconocimiento de la misma, pero debe ir de la mano de la protección jurídica para que no sea mal utilizada ante el común. En el caso de las normas sobre competencia desleal y uso de la marca país, Jorge ^{Otamendi (2002}) refiere que todo aquello que cause un daño a los bienes que se utilizan para competir debería ser prohibido. El uso de la marca de un competidor puede afectar su poder distintivo, y el uso de su publicidad puede disminuir su impacto ante el público.

Y con respecto a la confusión, nos manifiesta que existen dos clases de confusión: la confusión directa y la indirecta. La directa se refiere a la que hace que el comprador adquiera un producto determinado, convencido de que está comprando otro, siendo esta la más clásica y común. La confusión indirecta también engaña al consumidor, pero de forma diferente, es decir, se da cuando el comprador cree que el producto que desea tiene un origen, un fabricante determinado o que ese producto pertenece a una línea de productos de un fabricante distinto de quien realmente los fabricó ^{(Otamendi, 2002)}.

En nuestro criterio, se aplicaría para la marca país la confusión indirecta que es la que se produce, o se genera, en los consumidores respecto a la imposibilidad de identificar o distinguir adecuadamente los productos y servicios típicos de este signo distintivo. Por ejemplo, en el sector turístico han sido lanzadas marcas diferentes con la marca país y no precisamente por el Ministerio del Turismo.

Con independencia de la utilización en productos turísticos, en el caso Ecuador son muy diversos los renglones de la economía que han sido identificados con la marca país. Al intentar responder a la interrogante acerca de si genera confusión la marca país Ecuador, es importante señalar que se sostiene por diversos medios periodísticos que la marca país se ha manejado políticamente para diversos fines. En este orden, se considera que en Ecuador se da el hecho de que cada presidente de turno decide hacer cambios en todos los sectores, incluso en proyectos y experiencias positivas. Esto conspira con el good will de la marca y su distintividad. Ecuador muestra una mala reputación que se refleja a nivel internacional por dar un mensaje de inestabilidad política y esto se ve incluso en la legislación.

Se ha apreciado como, desde el 2001, hasta la actualidad, han existido cuatro marcas país y un sin número de marcas lanzadas para la promoción del turismo, las cuales han generado confusión en toda la población. En ese orden, la confusión se debe a la diversidad de productos y servicios para los que se ha utilizado, unas veces servicios y productos públicos, y otras, sin precisión. Todo ello, sin dejar de tener en cuenta los casos en que más que identificar productos y servicios de relevancia económica, histórica o cultural, se ha empleado en propaganda política.

En 2018 la marca país fue analizada por un comité ministerial para analizar la posibilidad de cambiarla. Los expertos solicitaron que no se utilizara la marca para temas políticos. El Gobierno planteó que “Ecuador, ama la vida” seguía la marca que tenía el Estado a nivel internacional para el comercio, la inversión y el turismo.

Según una publicación del diario “El Telégrafo” de 26 de febrero de 2018, “las dudas nacieron luego de conocerse que el hospital del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, de Manta, se puso la leyenda ‘El Gobierno de Todos’ en la fachada de la infraestructura. También se colocó en una unidad educativa del Milenio de Cochasquí, en el hospital de Latacunga y en una Unidad de Policía Comunitaria en Naranjal. En los últimos años en las obras del Gobierno se usaba la marca ‘Ecuador, ama la vida’. Además, hubo silencio sobre la marca”.

Como consecuencia de lo anterior, se han tomado medidas “sobre todo para despejar confusiones con otras marcas” ^{(El Telégrafo, 2018)}. El entonces ministro de turismo citó como ejemplo All You Need is Ecuador. En esta última, según Ponce de León, se publicitó al país, pero no logró el objetivo de medir el número de turistas que ingresó a Ecuador, en virtud de las campañas promocionales ^{(El Telégrafo, 2018)}.

En el caso de “Ecuador, ama la vida”, argumentaron que debe mantenerse, pero es necesario realizar pequeños ajustes. Gustavo Gallo, docente investigador de Marketing, enfatizó que las modificaciones deben ser sutiles, ya que la marca “sí está posesionada a nivel internacional”. Agregó que el actual Gobierno no debería perder lo que denomina “activación en la cabeza” de la marca. Eso cuesta “mucho dinero y tirar eso a la basura para crear una nueva es empezar desde cero”. “Ecuador, ama la vida”, vigente desde 2010, tiene una inversión -en promoción- de cerca de $ 50 millones. En 2017, la consultora británica Brand Finance determinó que la marca tenía un valor de $ 36.000 millones” ^{(El Telégrafo, 2018)}.

Al generalizarse su uso de forma tal que pierda distintividad por desconocerse respecto a qué productos o servicios se debe emplear y, al utilizarse para todo, sí se genera confusión en los ciudadanos ecuatorianos, lo que produce distintividad y la puede hacer susceptible de cancelación. Es necesario que cada presidente de turno reconozca las buenas obras del Gobierno saliente, como el caso de la marca país, y que no sea un instrumento para identificar a la ideología política del presidente, ya que la marca país debe ser una sola para mantenerse en el tiempo, pues las riquezas de un país se mantienen a largo plazo.

1.5 ¿Es necesaria la renovación de la marca país Ecuador?

La renovación de la marca país se dio por la necesidad de reestructurar la idea de Ecuador y sus características principales. Es así como responde a un proceso evolutivo de la marca anterior, tomando como referencia el tema de la diversidad ^{(Moscoso, 2016)} .

El Ministerio de Turismo, al realizar este cambio con respecto al identificador y ratificarla como la marca país oficial, cedió el mando al Ministerio de Comercio Exterior que desde el 2014 es el titular de la marca. Esta entidad se encarga de gestionar la política de comercio exterior e inversiones que busca la inserción económica y comercial en el extranjero, y la integración en Latinoamérica. De esta manera, conseguir el apoyo para el cambio de la matriz productiva, por medio de la formulación, planificación, dirección, gestión y coordinación de la política. Además, se toma en cuenta a la promoción comercial, la atracción de inversiones, las negociaciones comerciales bilaterales y multilaterales, la regulación de importaciones para contribuir al desarrollo económico del Ecuador.

‘‘La marca país, inscrita en el SENADI, para el momento de su inscripción, se definió una estrategia de posicionamiento y, a su vez, se concretó un manual de uso para la comercialización de productos nacionales y de exportación’’ ^{(Moscoso, 2016)}. Cambiar la percepción que se tiene de un país, fomenta que los turistas nacionales e internacionales, a través del cambio que ha tenido el Ecuador en cuestión de seguridad, sientan la curiosidad de conocer y aprovechar los recursos naturales de las regiones.

Para nuestro criterio, es necesario que la marca país se mantenga en el tiempo para que se establezca en el mercado.

La actual marca país en el Ecuador, para ^{Marzano (2012}), ‘‘está por encima de la proliferación innecesaria de imágenes que caracterizaron por años al Ecuador’’, como señala el autor, se debe mantener en el tiempo, por lo que la proliferación de este si ocasiona confusión, es innecesaria. De igual forma, el mismo autor manifiesta que: “Si la marca país Ecuador es nuestra identidad competitiva, todos los ecuatorianos somos stakeholders de ella”.

Para Giuseppe ^{Varoni et al. (2018}), ‘‘tanto la marca país anterior, como la actual, fueron construidas sin que se vinculara en el proceso a los entes privados, ciudadanos y académicos (…) Lo lamentable es que se esté dando un mensaje en el que se destaca que la marca país que se está posicionando solo le pertenece al gobierno actual”. De lo anterior, se colige la idea de que en la marca país deben estar representadas todas las capacidades productivas del país respecto a los productos y servicios nacionales.

En ese sentido, se coincide con la siguiente afirmación: la decisión tomada en el año 2010 de realizar un cambio de marca país representa una profunda transformación hacia un sistema estratégico más dinámico, que usa para ello una variedad de colores, representando al Ecuador en su totalidad como país megadiverso y utilizando para ello valores intangibles (^{Varoni et al., 2018}).

Respecto a la representatividad de la marca país ecuatoriana en el mercado internacional, son diversas las voces que refieren su importancia y significado de acuerdo a su posicionamiento. Al respecto, El Comercio (2015) precisa que los países líderes a escala global son EE.UU., China, Alemania, Gran Bretaña y Japón, en ese orden. En América Latina: Brasil, México, Argentina, Chile, Perú, Colombia y Ecuador. Nuestra marca país está valorada en USD 44 000 millones y está representada por el sello “Ecuador ama la vida”. La marca país es importante, en la medida en que los consumidores globales saben de la calidad de los productos procedentes del Ecuador, en turismo o como el cacao, camarón, alcohol para elaborar perfumes, banano u otros.

Por otra parte, ^{Díaz (2015}) precisa los ámbitos de acción en cuanto a su objetivo y los productos y servicios que distingue cuando refiere que la marca país “Ecuador, Ama la Vida”, a nivel nacional, tiene como objetivo el de promover la identidad y el orgullo nacional a través de las licencias de uso y tras herramientas para que los ecuatorianos estén en contacto con la marca. Y, a nivel internacional, su objetivo es promover la producción de exportaciones, el turismo y las inversiones.

Se considera que, se ha impulsado mucho la actual marca país, por lo que no se cree necesario que se cambie, si no que sea renovada y temporizada a las condiciones actuales, cada vez que sea necesario. En ese sentido, la institución jurídica de la renovación cumple el objetivo de “revivir” por diez años más, cada vez que sea necesario, el sentido e identidad de la nación ecuatoriana.