Fundamentos jurídicos de la cultura y el turismo

Tradicionalmente la cultura se ha conceptualizado desde disímiles puntos de vista y acepciones, unas veces de forma amplia, entendiéndose como el conjunto de valores materiales y espirituales que ha creado la humanidad a través de los siglos. La cultura material está constituida por los valores materiales, las fuerzas productivas y los vínculos que se establecen entre los seres humanos en las relaciones de producción que, a su vez, generan las económicas y las sociales. La cultura espiritual, por su parte, está representada por toda una gama de resultados obtenidos en el campo de la ciencia, la técnica, el arte, la literatura y la construcción, a lo que se suman los conceptos filosóficos, morales, políticos, religiosos, etcétera (^{Valdés, 1998}).

Y otras veces con definiciones tan sencillas como que la “cultura es un tejido de diálogos múltiples e interconectados” (^{Pogolotti, 2014}).

Lo cierto es que la cultura constituye un elemento dinamizador de servicios turísticos por su atractivo. Hoy en día una de las más variadas y buscadas formas de turismo es el turismo cultural.

La Organización Mundial del Turismo (^{OMT, 1991}) ha definido el turismo como “las actividades que realizan las personas durante sus viajes y estancias en lugares distintos a su entorno habitual, por un período de tiempo consecutivo inferior a un año, con fines de ocio, por negocios y otros”. Entre estas actividades, por supuesto que se encuentran las actividades culturales que el turista va encontrando en diferentes lugares, e incluso aquellas a las que se trata de acercar cuando escoge un destino turístico que se caracteriza por sus propuestas culturales, que lo hacen representativo y atractivo para disfrutar. Ahora bien, como hemos podido apreciar al definir cultura, el turismo constituye en sí un proceso cultural, una actividad que está formada también por valores sociales, fuerzas productivas y vínculos entre los seres humanos que se establecen en un contexto determinado y en un momento histórico concreto. Este proceso cultural, social, económico o productivo entraña en sí muchas veces, relaciones asociadas a las manifestaciones artísticas y literarias, como también a expresiones tradicionales de un grupo social determinado y que resultan interesantes para los viajeros que no pertenecen a ese entorno social concreto, o incluso para los que le son cercanos, pero no lo conocen.

Toda esa actividad social, turística, artística, en fin, cultural, también posee una serie de dimensiones para su gestión y desarrollo, entre ellas se reconocen la económica, la política, la educativa y la jurídica. A esta última nos referimos cuando realizamos un análisis de los fundamentos jurídicos de la relación existente entre cultura y turismo. En ese orden, es importante tener en cuenta que el derecho constituye también un fenómeno histórico-social, que forma parte de la superestructura de la sociedad y de la cultura (…) un fenómeno político, un conjunto de normas dictadas por el Estado con contenido axiológico (es portador de valores políticos, pero también sociales, culturales, espirituales en su sentido más general y defensor de los mismos), que regulan determinadas relaciones sociales de forma obligatoria, y cuyo incumplimiento por parte de los beneficiarios acarrea una sanción (^{Fernández, 2005}).

Como apreciamos, el derecho también constituye una actividad producto de la cultura, pero ha tenido tradicionalmente un rol de regulación de las relaciones sociales que, por su importancia, constituyen relaciones jurídicas y, por ende, es necesario que tengan un tratamiento jurídico, ya sea para reconocer derechos, o para garantizarlos. Esta dimensión de los procesos culturales y turísticos, en la que el Derecho es empleado para regularlos, estimularlos, ponerles orden, equilibrar intereses y derechos de los sujetos que intervienen en ellas y para garantizar el propio desarrollo de estos, lo denominamos su dimensión jurídica.

En conclusión, dentro de los fundamentos jurídicos de la cultura y el turismo tenemos dos enfoques:

En la dimensión jurídica de la gestión de los procesos culturales adquiere especial importancia la definición de turismo cultural, que ha sido descrito desde hace años por la Organización Mundial del Turismo como “el movimiento de personas debido esencialmente a motivos culturales, como viajes de estudio, viajes a festivales u otros eventos artísticos, visitas a sitios o monumentos, viajes para estudiar la naturaleza, el arte, el folklore, y las peregrinaciones”; además de como “todos los movimientos de personas para satisfacer la humana necesidad de diversidad orientados a elevar el nivel cultural del individuo, facilitando nuevos conocimientos, experiencias y encuentros” (OMT, 1985).

En este caso, y aplicable a esta actividad turística, el derecho es visto como ordenamiento jurídico positivado; subjetivamente se habla de los derechos y facultades concebidos o reconocidos a las personas, de los cuales estas son sus titulares (de las diferentes tipologías de derechos, en este caso, los derechos culturales en la actividad turística). Como ya vimos, la cultura y el turismo son entendidos acá como procesos, actividades, conocimientos, tradiciones, representaciones sociales, obras, bienes, productos, servicios intelectuales, artísticos, económicos, que pueden ser objeto de relaciones sociales y, dada su importancia o relevancia, son objeto de relaciones y actos jurídicos.

La cultura y el turismo han sido regulados en una gran cantidad de instrumentos jurídicos internacionales, entre ellos:

Mención aparte merecen las legislaciones nacionales pues en cada país en particular, se establecen las regulaciones nacionales, en concordancia con los compromisos internacionales adoptados, al ratificar los instrumentos jurídicos internacionales. En el caso específico del Ecuador tenemos desde la Constitución (^{Constitución de la República del Ecuador, 2008}) hasta la vigente Ley Orgánica de Cultura de 27 de diciembre de 2016 (^{Sexto Suplemento - Registro Oficial No. 913, 2016}) con su Reglamento que establece el funcionamiento del sistema institucional de la cultura, toda la protección, puesta en uso, valor y gestión del patrimonio cultural nacional entre otros muchos aspectos que se suelen asociar a este tipo específico de turismo.

Otras normas importantes se encuentran en la Ley de Turismo de 27 de diciembre de 2002 (^{Registro Oficial No. 733, 2002}) y sus Reglamentos, hasta el ^{Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación} de 9 de diciembre de 2016 y su Reglamento de 2017 (Suplemento del Registro Oficial No. 9 que contiene el Decreto Ejecutivo No. 1435, 2017), que regula el tema de los derechos colectivos de propiedad intelectual de las comunidades ecuatorianas, de los autores y creadores, que muchas veces se relacionan con productos culturales turísticos; así como muchas otras normas jurídicas conexas a la actividad turística cultural ecuatoriana.

De todo ello se colige la idea de que en cada proceso cultural y turístico existe una serie de elementos jurídicos que hay que tener en cuenta a la hora de gestionarlo y desarrollarlo. Más adelante veremos casos concretos en los que la forma en que la dimensión jurídica de estos procesos ha sido establecida ha influido en el logro de sus resultados, ya sea con aciertos referidos a su desarrollo, o con desaciertos debidos a la insuficiencia del tema jurídico en ese contexto.

Elementos importantes en la gestión jurídica de procesos culturales y turísticos

Cuando se estudia la práctica de los procesos culturales y turísticos se encuentra que en cada contexto concreto estos procesos son atravesados de forma transversal en su gestión por elementos jurídicos y que se comportan en importancia, de forma muy general, en mayor o menor medida, en dependencia del caso. Algunos se refieren a continuación:

Pública:

Privada: (fundaciones, amigos de los museos, asociaciones turísticas, turoperadores, organizaciones de patrimonio cultural y natural, centros de estudios...) y el sector empresarial.

En sentido general, todos estos elementos de la gestión jurídica de los procesos culturales y turísticos son importantes a la hora de diseñar un producto o servicio, ya sea una ruta turística dirigida a visitar una comunidad o a conocer un centro histórico, o un paisaje cultural o natural, una zona protegida, o simplemente a disfrutar de las artesanías y bienes culturales producidos en determinado contexto territorial; incluso en el caso de que el atractivo cultural turístico descanse en el sistema de eventos e instituciones culturales que estén establecidos en dicho ámbito geográfico.

Casos de estudio

Existen casos diferentes y experiencias bien variadas en las que la forma en que se gestionan los procesos culturales y turísticos desde el punto de vista jurídico es clave para su desarrollo y éxito. No olvidemos nunca que el derecho tiene un fuerte condicionamiento de clase, por lo que siempre va a representar intereses de la clase que detente el poder político. En ese orden, suele ser utilizado en la satisfacción de los intereses de aquellos que diseñan las más diversas políticas turísticas. De ahí que se aprecie, en las prácticas del turismo cultural, todo tipo de casos y experiencias que demuestran los aciertos y desaciertos de las relaciones entre esta trilogía de categorías que se han examinado desde el inicio de este trabajo.

Caso tarifas de sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y el sector turístico europeo

Uno de los mecanismos de gestión de derechos de autor tradicionales ha sido desde hace muchos años el que desarrollan las sociedades de gestión colectiva para recaudar las regalías derivadas de la utilización de las obras protegidas por derechos autorales. Entre los utilizadores de estas obras han estado siempre las instituciones hoteleras a las que estas sociedades les cobran en virtud de licencias que les son otorgadas a estas instituciones para el uso de estas obras, los valores contenidos en las tarifas establecidas en las leyes y normas jurídicas nacionales de derechos de autor. En los últimos años se han producido fuertes tensiones entre el sector hotelero y estas sociedades debido al desacuerdo de los operadores turísticos en pagar las elevadas tarifas o la forma en que se contabilizan los usos. Por ejemplo, en casos como España y Cuba, se han tenido en cuenta los cobros de acuerdo a las cantidades de habitaciones de los hoteles y no, de acuerdo a las que realmente están siendo operadas y poseen huéspedes que utilizan la música.

Son varios los países latinoamericanos donde se ha cuestionado la forma en que las sociedades de autores y artistas están gestionando sus derechos (Brasil, 2013; México, 2013; Ecuador, 2016); en todos por el mal manejo o imposición de tarifas unilaterales a los usuarios por parte de las entidades de gestión (SAYCO ACINPRO, Colombia, 2018).

En 2017, se produjo una Sentencia positiva para los hoteles en materia de propiedad intelectual (16.02.2017). El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) rechazó que los hoteles tengan que pagar un canon a las sociedades de gestión de los derechos de autor por la difusión en sus habitaciones de programas de televisión y radio que contengan obras protegidas. De esta forma, en el caso de Europa, se establece el precedente judicial y a partir de ese momento constituye ley la imposibilidad del cobro en condiciones leoninas para el sector turístico. Esta solución constituye un acierto ante el manejo desenfrenado e ilegal, por parte de las sociedades de gestión de los derechos de los titulares que representan de la legislación y donde, se demuestra la importancia que reviste el tema jurídico.

Caso centro histórico de La Habana y su sistema de fortificaciones

A partir de la declaración de patrimonio mundial cultural, al centro histórico de la ciudad de La Habana y su sistema de fortificaciones, el 14 de diciembre de 1982, por la Comisión intergubernamental para la protección del patrimonio natural y cultural de la UNESCO, se promulgó el ^{Decreto-Ley No. 143}, sobre la Oficina del Historiador de la Ciudad de La Habana, del 30 de octubre de 1993. Este Decreto-Ley como norma complementaria junto a la Resolución no. 38 del 11 de agosto de 1997 del Ministerio de Finanzas y Precios para implementar jurídicamente el régimen tributario especial establecido para dicha zona, amplia la autoridad de la Oficina del Historiador de la Ciudad de La Habana subordinándola directamente al Consejo de Estado y fortaleciendo su condición de institución cultural con personalidad jurídica propia y jerárquica para obtener los recursos financieros necesarios a la restauración y conservación del territorio en cuestión, así como para ejercer facultades administrativas relativas a la planificación, al control urbano y la gestión de tributo dentro del mismo. Este Decreto Ley se fundamenta en normas administrativas discrecionales en principios de autosustentabilidad y desarrollo de la población, define para la Oficina del Historiador de la Ciudad de la Habana dos ámbitos de acción: uno cultural sobre toda la Ciudad de La Habana, y otro cultural y administrativo sobre el territorio objeto de análisis.

Establece en su artículo 8º un régimen tributario especial para la zona priorizada de conservación que grava de manera diferenciada los ingresos en moneda nacional y en moneda libremente convertible de las personas jurídicas que poseen establecimientos enclavados en el territorio, el mismo es gestionado y recaudado por la Oficina, constituyendo un ingreso ordinario de su presupuesto y siendo fijado legalmente como un aporte a la restauración y conservación de la zona. “Por medio del tributo establecido dentro de la zona no se grava, como es característico de las contribuciones especiales, el beneficio o aumento de valor de sus bienes -riqueza gravada- que han recibido determinadas personas como consecuencia indirecta de la actuación de la administración dirigida a proporcionar una ventaja a toda la comunidad, en este caso específico como consecuencia de la labor de rehabilitación que desarrolla la Oficina del Historiador de la Ciudad de La Habana dentro de la zona priorizada para la conservación” (^{Plan de Desarrollo Integral, Oficina del Historiador de La Habana, 1997}). Unido a esto, y para contribuir al financiamiento, la citada oficina creó la compañía Habaguanex S. A como fuente de financiamiento para su programa de conservación y restauración del centro histórico.

Es importante señalar que esta zona del centro histórico destaca por su valor cultural y atractivos turísticos pues constituye uno de los conjuntos coloniales más ricos de América Latina. Es una mezcla de arquitectura y testimonio de diferentes épocas: compuesta por monumentos antiguos, conventos, palacios, callejuelas, plazas, fortificaciones, iglesias, y una importante estructura hotelera que abarca desde los hoteles 5 estrellas hasta las casas de renta privadas, conocidas como hostales en Cuba. A ello se suma la gran cantidad de ofertas extrahoteleras y la variedad de establecimientos gastronómicos, como: bares, cafeterías, sitios de comidas rápidas y restaurantes y la red de tiendas administradas por Habaguanex S.A. A las que se suma una gran cantidad de instituciones culturales como teatros, bibliotecas, museos, cines, galerías, centros musicales, etc. Los ingresos derivados de toda la actividad turística en la zona del centro histórico son administrados y gestionados por la propia Oficina a través de Habaguanex en virtud del referido Decreto Ley, lo que permite que funcione de manera sustentable la preservación y conservación del entorno cultural y que los ingresos derivados de su explotación se queden en la propia zona y sean empleados en su propio beneficio.

Todo el proceso de gestión llevado a cabo por la Oficina del Historiador de la Ciudad de La Habana, ha permitido que se hayan rescatado una serie de Monumentos, construcciones, bienes inmuebles en general, de gran valor patrimonial , y al mismo tiempo se hayan salvado áreas residenciales completas de la Habana Vieja, respetando sus características originales, así como, que se hayan construido y reparado toda una serie de obras sociales como hogares de ancianos y escuelas enclavados en esta área. Este constituye un ejemplo de la protección del patrimonio cultural a partir de la gestión nacional e internacional de recursos y donde la dimensión jurídica ha jugado un importante rol. Ha sido tomado como ejemplo de restauración participativa (incluida la permanencia de sus pobladores originales) y como modelo analizado por la UNESCO para establecer un programa de colaboración entre esa organización y Cuba.

El proyecto que ejecuta la Oficina del Historiador en La Habana Vieja aún no ha terminado, esa zona de La Habana es pura “restauración activa”, si tenemos en cuenta el gran cúmulo de actividades económicas, culturales y de recreación que han reanimado el Centro Histórico de la capital y que se desarrollan a la par de la restauración. Cabe citar que en el área existen más de 44 instituciones culturales entre Museos, Casas-Museos y Centros Culturales, lo que unido al amplio programa cultural que ejecuta dicha oficina, nos da la medida de cuánto se realiza para valorizar y realzar el patrimonio cultural cubano. Este caso demuestra la importancia del elemento jurídico en la gestión de un destino cultural y turístico como lo constituye La Habana.

Caso Venecia 2018 y el control de cargas en la ciudad

Recientemente, en mayo de 2018, Venecia instaló cinco tornos en los puntos de entrada terrestre a la ciudad, los cuales monitorean la entrada de viajeros y, al llegar al número máximo permitido, se cierran e indican a los visitantes otros recorridos para descongestionar los más populares. La iniciativa fue aprobada por una Ordenanza Municipal de fecha 24 de abril con el fin de controlar las llegadas a las zonas más visitadas en momentos de mayor ocupación. Como se aprecia, se ha tomado la solución jurídica para resolver un problema que afectaría esta ciudad patrimonio cultural de la humanidad y uno de los principales destinos turísticos del mundo caracterizado por su riqueza cultural.

Caso Tumba Francesa de Bejuco. Holguín, Cuba

La Tumba Francesa constituye una expresión cultural tradicional exclusiva de las provincias orientales de Cuba: Holguín, Santiago de Cuba y Guantánamo. Constituye hoy una Obra Maestra del Patrimonio Oral e Inmaterial de la Humanidad, declarada por la UNESCO en 2003. Se caracteriza por ser una expresión músico-danzaria que recrea determinados bailes y cantos del Congo y Dahoney con los bailes franceses de salón del siglo XVIII. Su música es ejecutada por una orquesta principalmente con instrumentos de percusión como los tambores. Esta tradición se conserva desde el siglo XIX, como fiesta y danza asentada en Cuba con la llegada de los colonos franceses en el contexto de la revolución de esclavos de Haití. En los últimos años ha sido objeto de interés turístico siendo la de Bejuco, la que menos beneficios ha obtenido de sus representaciones públicas, en comparación a su vecina, la de la Caridad de Oriente, en Santiago de Cuba y a la Santa Catalina de Ricci en Guantánamo. En Cuba estas expresiones constituyen atención del Ministerio de Cultura y su sistema de instituciones culturales, en particular a las de los Municipios a las que pertenecen.

La irrupción acelerada del turismo cultural en las comunidades rurales y en las ciudades cubanas ha traído en algunos casos amenazas para estas expresiones por lo que una estrategia fuerte de gestión para su protección y revitalización debe ser desarrollada. En el caso de la Tumba de Bejuco, es la que posee un acceso más difícil de las tres por encontrarse en un municipio de difícil acceso como Sagua de Tánamo, donde está enclavado Bejuco. A sus portadores les es difícil moverse para realizar presentaciones, entre otras causas por la necesidad de medios para transportarse y promover su manifestación.

Aun así, esta expresión tradicional, ha sido víctima de rutas turísticas organizadas, en ocasiones por autoridades turísticas o turoperadores privados, y al no contar Cuba con una legislación fuerte que proteja este tipo de patrimonio cultural se dan situaciones de explotación de una forma desorganizada y que atenta en muchos casos contra la preservación de la manifestación. La atención del sistema institucional de la cultura cubano es insuficiente para atender las necesidades de los portadores de esta expresión, pero tampoco existe un marco jurídico adecuado que le permita a los propios portadores desarrollar la revitalización de su cultura y gestionar ellos mismos los valores y derechos que le asisten sobre su manifestación. Consecuencia: de las tres tumbas, varios autores (^{González, 2018} y ^{Áviles, 2018}) coinciden en que la de Bejuco está languideciendo con riesgo de desaparecer por su inadecuada gestión.

En este caso, la forma en que se da el turismo cultural comunitario constituye una de las causas que la afecta, al no poder sus propios protagonistas defenderse de una forma adecuada. La ley, pudiera ser un poderoso instrumento de protección ante irrupciones forzadas, para lograr sostenibilidad de los grupos portadores y la preservación, transmisión y desarrollo de estas expresiones. La insuficiencia de los fondos dirigidos a programas de grupos portadores por parte del Ministerio de Cultura cubano, pero a los propios grupos se le imposibilita desarrollar de forma independiente su gestión. Si se les reconociera titularidad alguna en la legislación cubana a partir de la capacidad legal como sujetos de derechos y obligaciones y su “personalidad jurídica”, podrían desarrollar muchas acciones sostenibles, entre las que se encontraría el adecuado manejo del turismo cultural comunitario. Los grupos fuera del Registro de Asociaciones no pueden tener cuentas bancarias, obtener licencias comerciales sin fines de lucro, optar por un sello editorial, comprar locales propios, ni contratar servicio de Internet y correo electrónico; tampoco pueden acceder directamente a fondos de la cooperación internacional. Esta es la situación real en que se encuentran muchas comunidades culturales tradicionales cubanas, cuya forma de organización no ha sido reconocida bajo la ley de asociaciones, Ley No. 19, y el Código Civil actual. Tanto porque no cumplen con los requisitos establecidos por la primera, o perdieron su estatus legal al entrar en vigor, porque no se registraron en el Registro Nacional de Asociaciones en su momento. Lo anterior les impide ser sujetos de derechos y obligaciones para el proceso de desarrollo y sostenibilidad de las expresiones ante las complejas relaciones que tienen con los utilizadores de estas, en particular, el turismo, las instituciones culturales y el sistema empresarial.

Lo cierto es que el régimen jurídico de las asociaciones en Cuba, de naturaleza civil, precisa ser reformulado para dar cabida al asociacionismo cultural cubano vinculado a la cultura popular tradicional, que tiene larga data y que, ante las propuestas de reforma económica de la sociedad cubana, precisa ser actualizado.

Ecuador: caso delegación de competencias para el desarrollo de la protección y preservación del patrimonio histórico y cultural local

Desde el 2015, en Ecuador se dictó una Resolución que establece la delegación de competencias en favor de los territorios por parte del Ministerio de la Cultura y Patrimonio para preservar y proteger el patrimonio cultural local. Es conocido a nivel mundial que el patrimonio cultural y su riqueza se encuentra en las comunidades y diferentes localidades de los países, no sólo en las grandes ciudades. Estas localidades constituyen rutas turísticas importantes de lo que se conoce como turismo comunitario, que no es más que la posibilidad de desarrollo que ofrecen las comunidades al sector turístico. En el caso ecuatoriano, las comunidades han sido víctimas de innumerables actos de expoliación y tráfico de bienes culturales, de ahí que la necesidad de reforzar la custodia de dichos bienes haya constituido necesidad de primer orden y se haya promulgado la ^{Resolución 0004-CNC-2015} para transferir competencia para preservar, mantener y difundir el patrimonio arquitectónico y cultural, y construir los espacios públicos para estos fines, a favor de los gobiernos autónomos descentralizados.

Ecuador forma parte del proyecto piloto “Propiedad Intelectual, Turismo y Cultura”

También, demostrando la importancia de la gestión jurídica del turismo cultural, Ecuador es parte de los cuatro países piloto (Namibia, Siri Lanka y Egipto) desde 2016 y hasta el 2019 que, gracias a la postulación presentada por el anterior Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual (IEPI), hoy ^{Servicio Nacional de Derechos Intelectuales (SENADI}), busca fortalecer la capacidad de los sectores interesados y concienciar sobre la relación entre propiedad intelectual y turismo en el marco de las políticas de crecimiento y desarrollo del país. En función de este proyecto se ha realizado en 2018 un análisis de la oferta turística de la Provincia de Imbabura en el caso de los productores de servicios turísticos, artesanos y los diferentes operadores del turismo.