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Foro: Revista de Derecho

versión On-line ISSN 2631-2484versión impresa ISSN 1390-2466

Foro  no.36 Quito jul./dic. 2021

https://doi.org/10.32719/26312484.2021.36.10 

Artículo de investigación

Pluralismo jurídico: avances constitucionales actuales*

Legal Pluralism: Current Constitutional Developments

Juan José Cantillo Pushaina** 
http://orcid.org/0000-0002-2020-2027

** Doctorando en Derecho Constitucional por la Universidad Mayor de San Andrés, La Paz, Bolivia, Magistrado de las Salas de Justicia de la Jurisdicción Especial para la Paz JEP Bogotá D. C., Colombia cantpshai@yahoo.es ORCID: https://orcid.org/0000-0002-2020-2027.


RESUMEN

El reconocimiento del pluralismo jurídico por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, especialmente por el Convenio 169 de la OIT, así como su positivización en las Constituciones de algunos Estados de América Latina, permiten afirmar que este principio debe transitar de su fase fundacional a la fase de su consolidación. Este artículo pretende, por medio de un método exploratorio y de- ductivo, describir la actual perspectiva con la que se estudia el pluralismo jurídico evidenciando un problema de abordaje desde la ciencia jurídica, puesto que la sociología y la antropología jurídica que lo estudian actualmente no consultan el derecho, originando una crisis y un estancamiento en el desarrollo del concepto. La solución, evidente, es que el estudio del pluralismo jurídico debe realizarse normativamente desde la perspectiva del derecho. Solo así se facilitará el diálogo normativo e interjurisdiccional entre el derecho indígena y el derecho estatal en sentido estricto, que efectivice el pluralismo jurídico. En Colombia, la Jurisdicción Especial para la Paz es una muestra de ese inicio de diálogo entre jurisdicciones.

PALABRAS CLAVE: derecho; sistemas; pluralismo; diálogo; jurisdicción; transicional; pueblos; indígenas

ABSTRACT

The recognition of legal pluralism by International Law on Human Rights, especially by Convention 169 of the ILO, as well as its positivization in the Constitutions of some Latin American States, allows us to affirm that this principle must move from its foundational phase to the phase of its consolidation. This article aims to describe the current perspective with which legal pluralism is studied, showing a problem of approach based on the lack of coordination and articulation between legal science, legal sociology and legal anthropology, causing a crisis and a stagnation in the development of the concept. The solution, of course, is that the study of legal pluralism must be carried out from the perspective of law. This is the only way to facilitate a normative and interjurisdictional dialogue between indigenous law and State law in the strict sense, which will make legal pluralism effective. In Colombia, the Special Jurisdiction for Peace is an example of this beginning of dialogue between jurisdictions.

KEYWORDS: law; systems; pluralism; dialogue; jurisdiction; transitional; peoples; indigenous

INTRODUCCIÓN

El pluralismo jurídico atraviesa un estancamiento, un periodo de crisis circular.1 Sus conceptos fundamentales se exponen cíclicamente, sin aportar nuevas ideas al debate sobre este concepto.2 La realidad que conocían los teóricos centrales, principalmente sociólogos y antropólogos jurídicos, es distinta a la realidad actual de las sociedades latinoamericanas. Esta diferencia se debe a que estas sociedades han avanzado en el reconocimiento normativo en los derechos internacional y constitucional de la pluralidad en sus ámbitos cultural, nacional y jurídico. Es por ello que, de cara a la realidad social es necesario que la ciencia jurídica, a través de los científicos del derecho y haciendo uso, especialmente, de las herramientas de la dogmática del Derecho constitucional, asuma como objeto de estudio el pluralismo jurídico.3 Esto, para que se realicen propuestas que ofrezcan soluciones acordes con la realidad de los Estados con población indígena o plurinacionales.4

Se trata de darle vida al pensamiento científico contemporáneo a través de una corriente jurídica permanente de estudios aplicados del pluralismo. Y es Latinoamérica la llamada a realizar esas propuestas teórico-jurídicas en tanto corresponden a su realidad. El paradigma del Estado-nación, no corresponde a la realidad de estos Estados por cuanto la mayoría de ellos son Estados plurinacionales-pluriculturales. Existe una población originaria, con su cosmovisión y su Derecho propio anterior a la existencia del Estado en sus territorios, y cuyo reconocimiento hace hoy parte, entre otras, de las Constituciones de Ecuador, Bolivia, Colombia, México, Perú y Venezuela, a través de la consagración del pluralismo como principio constitucional.

Al día de hoy, el pluralismo jurídico no tiene autonomía propia de cara a la ciencia jurídica, ya que esta ha sido plenamente sustituida por las disciplinas sociológica y antropológica, en las que ha quedado absorbido de manera confusa.5 El arraigo a los conceptos de estas disciplinas y la clasificación del pluralismo jurídico en débil y fuerte,6 a pesar de la matización intentada por algunos autores,7 hace que el pluralismo jurídico se salga de los límites que naturalmente debería tener. Libros, tesis y artículos sobre el pluralismo jurídico permiten cuestionarse sobre si hace parte o no de la ciencia jurídica, pues contienen principios de antropología, sociología, psicología, de todo, menos derecho. Se abordan temas extensos sociológicos o antropológicos difusos que, aun siendo fundados, no están respaldados por la investigación jurídica, lo que según Correas los hace poco científicos.8

Dichas investigaciones pasan por alto los ordenamientos jurídicos de los Estados. No se interesan en conocerlos, ni por establecer un diálogo entre los sistemas normativos que los integran y que consecuencialmente pueda facilitar el diálogo entre jurisdicciones. Sus intereses son mantener la dicotomía entre el monismo y el pluralismo jurídico desde su perspectiva. No se ha construido una teoría jurídica sobre el pluralismo jurídico porque los investigadores no han sido científicos del derecho stricto sensu, cuando lo cierto es que esta construcción dogmática de las instituciones del pluralismo jurídico debe realizarse con base en los principios del derecho positivo vigente. No goza el pluralismo jurídico de la simpatía de los abogados y los jueces. La verdad es que no se discute acerca del pluralismo jurídico como debe ser porque se conoce poco y, al menos en Latinoamérica, las facultades de derecho en pregrado tienen parte de responsabilidad en esta insuficiencia.

Así las cosas, se abordará el siguiente problema: ¿Cuáles podrían ser las soluciones iniciales que el derecho puede proponer para superar la crisis por la que atraviesa actualmente el desarrollo del pluralismo jurídico? Para lograr lo anterior, se planteará un estudio sucinto sobre las razones de la crisis que vive el pluralismo jurídico (i) y que permitirán presentar, de manera indicativa, una serie de soluciones a las mismas (ii) ilustradas de forma breve a partir del escenario de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) en Colombia.9

LA CRISIS DEL PLURALISMO JURÍDICO EN RELACIÓN CON EL DERECHO INDÍGENA

LA CRISIS

El pluralismo se emplea en muchos contextos y dado que se pueden individualizar, el contexto jurídico es solo uno de ellos.10 Las ciencias que actualmente estudian el pluralismo jurídico, definido como la coexistencia de más de un sistema jurídico en un espacio social,11 lo hacen al margen del derecho positivo vigente.12 Derecho positivo que debe ser considerado en el sentido más amplio posible, en su concepto de ordenamiento jurídico: Constitución, bloque de constitucionalidad, Derecho propio indígena, ley, etc. La orientación normativa, como en otro tiempo ha ocurrido, debe corregir precisamente ese error. El pluralismo jurídico no puede ser únicamente un capítulo de la sociología o antropología jurídica.

Los juristas deben ocuparse de los principios que han de guiar al Estado en el ejercicio de su derecho, en este evento, del pluralismo jurídico. El derecho positivo, en todas sus formas, es el objeto del cual deben ocuparse las investigaciones jurídico-científicas al ser una consecuencia de la idea misma del derecho. La orientación sociológica y antropológica del pluralismo jurídico, basada en las circunstancias poscoloniales del derecho en los países no europeo occidentales,13 ha logrado apartarse del derecho, olvidando que la ciencia del derecho debe renovarse, precisamente, a partir de los datos suministrados por la ciencia antropológica y sociológica. Es decir, es necesaria una articulación entre estas ciencias. Sin embargo, el estudio actual se ha detenido en los medios, o sea, en el estudio de la antropología y la sociología, prescindiendo de cualquier tipo de descripción, armonización e interpretación de normas jurídicas, que, en el caso de los pueblos indígenas, será siempre contextual.

Los autores y estudios centrales sobre el pluralismo jurídico, como se ha venido manifestando, son de la sociología y la antropología jurídica. Los trabajos se han realizado desde una perspectiva social, sin tener en cuenta lo jurídico. Sus intereses han sido el de visualizar otros mecanismos de control social distintos al Derecho, sin diferenciar entre el control social informal o formal en una sociedad determinada,14 y esto ha generado, como lo ha dicho Tamanaha, cierta incertidumbre.15 Tratan al derecho estatal como uno de los muchos derechos existentes en la sociedad, en el que, incluso, las organizaciones criminales serían lugares de producción jurídica, a pesar de lo problemático que resulta en sociedades azotadas por el narcotráfico y la delincuencia. Así, teniendo en cuenta que en la ciencia jurídica no todo puede ser derecho, el pluralismo jurídico deviene un fenómeno social y no un fenómeno jurídico. En este último evento, considerando que el positivismo jurídico destaca que el Estado es el orden jurídico,16 se hablaría de un pluralismo jurídico positivo o, en palabras de Twining,17 de un pluralismo normativo,18 para diferenciarlo del pluralismo jurídico que exponen los sociólogos y antropólogos jurídicos como corriente que cuestiona el monismo jurídico.

A partir de los trabajos de Griffiths, Merry y Moore, la categoría de pluralismo jurídico se introdujo a la antropología del derecho para observar la coexistencia de diferentes ordenamientos “jurídicos”, particularmente en el contexto de sociedades colonizadas.19 Es así como en la literatura existente sobre el pluralismo jurídico, dos de sus autores centrales, Cotterrell y Griffiths, entienden por monismo jurídico el Derecho que es producido por el Estado y administrado por sus órganos, el que estudian los abogados y aplican los jueces para dictar sus sentencias, igual para toda la sociedad y excluyente de cualquier otra forma de derecho.20 De acuerdo con sus exponentes, para que se reconociera al pluralismo jurídico era menester rechazar lo que denominan, la ideología del centralismo jurídico del Estado-nación.21

La mayoría de estos autores coinciden en señalar el trabajo de Ehrlich como el más importante referente, al indicar que el derecho del Estado no es el único derecho existente en la sociedad.22 Ehrlich articuló la idea del “derecho vivo” en contraposición al derecho del Estado que aplican los tribunales, este derecho vivo es el que domina la vida misma, aunque no haya sido postulado por disposiciones legales y cuya fuente de observación directa es la cotidianidad y todas las asociaciones, incluso las desaprobadas por la ley.23 Frente a lo anterior, es necesario afirmar que el Derecho indígena no se encuadra en esta categoría así definida por Ehrlich, porque si bien es un derecho vivo, existe desde antes del surgimiento del Estado, se ha mantenido hasta la actualidad con mayor seguridad, certeza y efectividad que la del derecho de creación de los Estados, hasta el punto de haber sido incorporado hoy al Derecho positivo estatal a través del reconocimiento constitucional. Independientemente de los debates alrededor de la cuestión, la estructura que se asume de lo plural en el presente escrito, se hace desde el punto de vista formal, el de la existencia de un pluralismo jurídico reconocido dentro de un sistema. Y que, además, es igualitario, porque los sistemas normativos dentro de dicho sistema se encuentran en condiciones de igualdad y con reglas o principios de coordinación para articularse y resolver los conflictos de competencia.24

EL RECONOCIMIENTO DE LOS SISTEMAS NORMATIVOS INDÍGENAS EN LAS CONSTITUCIONES LATINOAMERICANAS

Los textos sobre pluralismo jurídico con enfoque sociológico o antropológico, y que han sido el fundamento de la mayoría de las investigaciones realizadas con posterioridad y hasta la actualidad datan de los años ochenta, y sus intereses no tenían como propósito específico justificar la coexistencia del derecho propio de los pueblos o naciones indígenas con el derecho de un Estado, sino el de definir de manera general el pluralismo jurídico en un campo social.25 A partir de los noventa, este contexto cambió sustancialmente, empezando con la Constitución colombiana de 1991, pasando por los procesos constitucionales de Ecuador y Bolivia en el 2008 y 2009, y posiblemente pueda también suceder en Chile después de su plebiscito constitucional del 2020. Estamos ante un nuevo constitucionalismo latinoamericano26 o pluralismo jurídico plurinacional.27

En efecto, a través de reformas o promulgaciones, el pluralismo jurídico se empezó a positivizar en algunos Estados latinoamericanos con población indígena en sus respectivas Constituciones. Se tienen los casos, de México,28 Colombia,29 Perú,30 Venezuela,31 Bolivia32 y Ecuador.33 En estos dos últimos, además, se consagra de forma expresa la plurinacionalidad. Tales declaraciones culturales o políticas logran en estos países con población indígena su mayor conquista normativa a través de su constitucionalización. En Bolivia, desde la Constitución Política del Estado de 2009, la plurinacionalidad adquiere un “carácter fundacional, previo y transversal”, desempeñando un rol central en todo el ordenamiento jurídico, cuya cima es la Constitución y “es con este sentido nuclear constitucional con el que debe ser interpretada por los operadores jurídicos, aplicadores e interpretadores de las normas de la Constitución”, y cuya “interculturalidad se traduce en plurinacionalidad cuando adquiere forma ‘político-institucional’, ‘jurídica’ y específicamente ‘jurisdiccional’”.34

Otro paso importante en la positivización del pluralismo jurídico fue la incorporación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en los ordenamientos jurídicos de los Estados latinoamericanos con población indígena mediante las cláusulas de remisión de las Constituciones. A través del bloque de constitucionalidad,35 se incorporan a la Constitución instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, de manera que estos se transforman en derechos fundamentales porque se constitucionalizan con dicha incorporación. De esta manera, en virtud del bloque de constitucionalidad el Derecho Internacional de los derechos humanos, logra una fuerza normativa constitucional dentro de los Estados, y se efectiviza a través de garantías básicas como la vinculación del legislador y la tutela judicial directa, en consonancia con la rigidez constitucional.

Dentro de estos tratados y convenios internacionales en materia de derechos humanos se encuentra la Convención 169 de la OIT de 1989 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, que busca proteger los derechos de los pueblos indígenas y que ha sido ratificado por casi todos los Estados latinoamericanos con población indígena. Su artículo 8 reconoce el principio del pluralismo jurídico, al reconocer el Derecho y la jurisdicción de los pueblos indígenas, siempre que no sean incompatibles con los derechos fundamentales o los derechos humanos y al consagrar el deber a los Estados de establecer procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio.

Asimismo, es importante mencionar las Declaraciones de las Naciones Unidas de 2007 y Americana de 2016 sobre los derechos de los pueblos indígenas, que aun cuando no han sido ratificadas por todos los Estados de América Latina, como herramientas de soft law, si orientan la interpretación del pluralismo jurídico. Con respecto al instrumento de las Naciones Unidas de 2007, Bolivia aprobó la declaración mediante la Ley n.º 3760 de 7 de noviembre del mismo año, por lo que adquiere una fuerza normativa vinculante y obligatoria dentro del ordenamiento jurídico boliviano. Esta experiencia legislativa, además de ser un gran avance en materia de protección de los derechos de los pueblos indígenas, no solo en el ámbito interno, sino internacional, es un referente de voluntad política y de adopción normativa para los demás Estados con población indígena.

Se puede afirmar entonces, que si bien el pluralismo jurídico ha sido reconocido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, especialmente por medio del Convenio 169 de la OIT, que hace parte del bloque de constitucionalidad, y que ha sido positivizado como principio constitucional en las Constituciones de algunos Estados de América Latina, dicho principio constitucional debe pasar de su fase meramente fundacional a la fase de su consolidación; y el punto de partida para realizar esta transición, es que los estudiosos del derecho asuman el pluralismo jurídico como objeto de sus investigaciones para su desarrollo y aplicación útil en la vida práctica de nuestras sociedades plurinacionales-pluriculturales y que requieren necesariamente lograr un diálogo intercultural de tipo normativo entre sistemas que haga posible y viable la coordinación entre jurisdicciones, esto es, la estatal y la indígena.

Ahora bien, se podría objetar que lo manifestado es una posición occidental que afecta la libre determinación de los pueblos indígenas. Sin embargo, también se puede predicar lo mismo de la perspectiva de la sociología y la antropología jurídica. Y de cara a la afectación, teniendo en cuenta el contexto actual de la plurinacionalidad y del pluralismo jurídico, podría preguntarse ¿cuál es la perspectiva que le sirve a los pueblos o naciones indígenas para garantizar la efectividad de sus derechos individuales y colectivos en sus territorios? Se considera, desde una visión indígena, que no es otra que la perspectiva jurídica que propone Twining: el pluralismo normativo. Hay que reconocer que la sociología y la antropología jurídica ayudaron o sirvieron de impulso para llegar a esa fase fundacional del pluralismo jurídico; pero, ahora, se debe avanzar hacia la fase de consolidación con la ayuda de la ciencia del derecho. Con base en la norma fundamental, es decir, la Constitución, se debe transitar del paradigma constitucional mononacional-monocultural al paradigma constitucional plurinacional-pluricultural.36

UNA PROPUESTA DE ESTUDIO DEL PLURALISMO JURÍDICO DESDE EL MARCO NORMATIVO CONSTITUCIONAL

Respecto del pluralismo jurídico, hay que distinguir, mas no separar, la ciencia jurídica de la antropología y de la sociología jurídica, reduciendo la ciencia jurídica, como sucedió antes con el derecho penal,37 a una teoría del derecho de la disciplina jurídica del pluralismo jurídico. En definitiva, limitarlo a un estudio general y especial del pluralismo jurídico desde el punto de vista normativo, como fenómeno regulado por el ordenamiento jurídico positivo en Latinoamérica y que, además, incluya su perspectiva subjetiva. Esta última debe ser entendida no como la facultad de los destinatarios de elegir una de las diferentes normas autorizadas por los sistemas plurales,38 sino como el tipo de conflictos interpersonales entre sistemas o jurisdicciones en los países con población indígena para determinar qué jurisdicción tiene la potestad para conocer de la controversia,39 teniendo en cuenta imperativamente la cosmovisión y el carácter colectivista y oral de las normas del sistema normativo de los pueblos indígenas.40 La observación y entendimiento correctos de los conflictos normativos son indispensables para manejarlos y resolverlos, sin los cuales el pluralismo jurídico no podría mantenerse en paz.41

Por consiguiente, la orientación jurídica en el contexto de los Estados plurinacionales es la única posible en una ciencia precisamente jurídica, y de manera especial es la única orientación de la cual puede esperarse una deconstrucción del derecho de la casi inexistente estructura científica del pluralismo jurídico.42 Deconstruir no es destruir o determinar el verdadero significado o intención del derecho,43 o de modo particular del pluralismo jurídico. Esta actividad que se realizaría pensando en su utilidad práctica para el operador jurídico, en los ámbitos de la administración de justicia estatal e indígena, tiene la capacidad de advertir los problemas pragmáticos con que colisiona el derecho vigente en su aplicación jurisdiccional a los casos concretos, y como quiera que debe darse cuenta de la forma como el derecho plural vigente logra alcanzar los fines esenciales establecidos en la Constitución.

Si bien se reconoce que la ciencia del derecho y la sociología y la antropología jurídica tienen en común el objeto de estudio, a saber, el pluralismo jurídico, estos son diferentes por el método y el fin, el cual, en relación con la ciencia jurídica del pluralismo jurídico, consiste especialmente en aportar a la práctica jurídica guías para la aplicación del derecho plural vigente en los casos concretos. El pluralismo jurídico es el contenido de aquellas normas del Estado en la Constitución, mediante las cuales se ligan los diversos sistemas normativos. El trabajo inmediato de la ciencia jurídica en este contexto consiste entonces en el estudio técnico jurídico de los sistemas normativos que integran el ordenamiento jurídico de un Estado plurinacional, donde los medios para estudiar el derecho plural vigente serían precisamente la sociología y la antropología jurídica, considerándose en un todo con el pluralismo jurídico.

Al estudiar la ciencia jurídica, el pluralismo contenido en las normas jurídicas que se refieren al relacionamiento de los sistemas normativos, determinaría fundamentalmente su diferencia con las otras ciencias a pesar de la identidad del objeto de estudio. Lo que se requiere es que se limite el objeto de las investigaciones al estudio exclusivo del derecho plural de un Estado y, de acuerdo con sus medios, del único pluralismo jurídico que existe como dato de la experiencia, o sea, el pluralismo normativo. El propósito es que se limite a estudiar el pluralismo jurídico desde el punto de vista puro y simplemente jurídico, como hecho regulado por normas de derecho objetivo plural, dejándoles a las otras ciencias el estudio del hecho social. Esa distinción, o desconstrucción, no tiene como finalidad, de ningún modo, formalizar el estudio del pluralismo jurídico separándolo radicalmente de la realidad social y cultural. Cuando se dice por ejemplo que la ciencia jurídica estudia el pluralismo jurídico como fenómeno jurídico y la sociología como fenómeno social, tan solo se está estableciendo el objeto y los límites de tales ciencias. Pero al mismo tiempo, se establece el trabajo armónico que debe existir entre ellas. En consecuencia, el estudio del pluralismo jurídico será esencialmente un estudio técnico-jurídico; lo cual no quiere decir que el investigador del pluralismo jurídico no coordine, a veces, su trabajo con la sociología y la antropología jurídica. Esta distinción o deconstrucción entre ciencias no es separación científica. En efecto, el pluralismo jurídico es primigeniamente un concepto histórico, cultural y social, y por esto, el estudio de sus antecedentes y evolución resulta necesario también para entender su realidad actual.

Ahora bien, haciendo referencia concreta al objeto de esta sub-parte, se presentan de manera general e ilustrativa, algunos casos en los que se ha positivizado el pluralismo jurídico a través de reformas y promulgaciones constitucionales en algunos Estados latinoamericanos con población indígena, como Ecuador, Bolivia, México, Colombia, Perú y Venezuela. Por ende, frente a la jurisdicción indígena, el diálogo normativo que buscaría efectivizar el pluralismo jurídico se podría graficar de la siguiente manera:

Gráfico 1 Pluralismo formal igualitario 

Constitución
Sistema Normativo Estatal en sentido estricto Sistema Normativo Indígena

Fuente y elaboración propia.

Se tiene en la cúspide a la Constitución, producto de una Asamblea Constituyente, cuya redacción generalmente se caracteriza por la pluralidad al integrar diversos movimientos políticos y sociales, incluidos los indígenas, luego se podría aseverar que son constituciones plurales. Son constituciones que consagran como principio el pluralismo jurídico y a través del bloque de constitucionalidad integran a las mismas el Convenio 169 de la OIT. Normativamente, reconocen la plurinacionalidad o la diversidad étnica y cultural de sus sociedades plurales y el ejercicio de las funciones jurisdiccionales de los pueblos indígenas dentro de su espacio territorial, de acuerdo con sus propias normas y procedimientos.

A partir de estos principios constitucionales, que deben ser “tenido[s] en cuenta por los jueces y juristas que toman decisiones de obligatoriedad jurídica”,44 se señala que tales sistemas normativos, a partir de la Constitución que es su punto arquimédico, internamente están compuestos por dos subsistemas que se encuentran en un plano horizontal. Bajo este entendido, su fundamentación es principialística. Por un lado, el sistema normativo estatal en sentido estricto, de creación del Estado, y por el otro, el no creado, sino reconocido por el Estado a través de la Constitución, esto es, el de los sistemas normativos de los pueblos indígenas como sujetos colectivos. Se hace la caracterización del sistema normativo estatal en sentido estricto porque, a partir del reconocimiento en la Constitución, el sistema normativo de las naciones indígenas integra el ordenamiento jurídico o derecho estatal general plurinacional-pluricultural, configurándose como una de las formas de regulación que integran el derecho positivo y de allí el desafío de cambio de paradigma.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) será el punto de partida para explicar ilustrativamente, de manera general y amplia, el pluralismo jurídico como objeto de estudio que debe asumir la ciencia jurídica, haciendo referencia al caso colombiano, frente al derecho propio y la jurisdicción indígena, se deben distinguir dos escenarios estatales en sentido estricto: el ordinario y el transicional. El ordinario se refiere a la justicia ordinaria, y el transicional, para efectos de este artículo, a la JEP. La Constitución colombiana en los artículos 1 y 7 consagra los principios del pluralismo jurídico y la diversidad étnica y cultural y el artículo 93 el bloque de constitucionalidad que incorpora el Convenio 169 de la OIT. Su artículo 246 consagra que la ley establecerá las formas de coordinación entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción especial indígena (JEI). Sin embargo, el Congreso no ha expedido esta ley. Mientras, en el caso de la JEP, que entró en funcionamiento el 15 de enero de 2018, estos mecanismos de coordinación con la JEI se implementaron con el Reglamento Interno de la JEP adoptado el 3 de marzo de 2020 que estableció que la coordinación entre las jurisdicciones se guiará por el principio del pluralismo jurídico.

38 magistrados componen la JEP, 8 de los cuales son étnicos: 4 afros y 4 indígenas. Estos magistrados integran una Comisión Étnica, que asesora a través de la emisión de conceptos la implementación del enfoque étnico en todas las actuaciones de la Jurisdicción y serán los guardianes del pluralismo jurídico en el escenario transicional. La JEP aplica un marco jurídico en materia étnica, producto del Acuerdo Final de Paz suscrito entre el Estado colombiano y las extintas guerrillas de las FARC-EP. Además, si bien esta jurisdicción tiene competencia prevalente sobre otras jurisdicciones respecto a conductas relacionadas con el conflicto armado interno antes del 1 de diciembre de 2016, esta prevalencia no opera automáticamente con la JEI porque con esta la JEP debe activar los mecanismos de coordinación y articulación.

Esto, debido a que el Acuerdo Final para la Paz consagra un Capítulo Étnico, cuya inclusión lograron los pueblos étnicos en la Mesa de negociación, y en él que se estableció que la JEP debe respetar el ejercicio de las funciones jurisdiccionales de las autoridades tradicionales dentro de su ámbito territorial (i) y debe crear mecanismos para la articulación y coordinación con la JEI según el mandato del artículo 246 de la Constitución (ii). Esta normatividad fue consultada previamente con los pueblos indígenas en Colombia y está contenida en el Reglamento Interno de la JEP por disposición del bloque de constitucionalidad, lo que hace que esta experiencia de consulta previa a los pueblos étnicos de los instrumentos de justicia transicional sea única. Además, estos dos principios están contenidos en la Ley estatutaria de administración de justicia de la JEP y en el Acto Legislativo n.º 01 de 2017, como reforma Constitucional que incorporó la JEP a la Constitución y elevó a rango constitucional el enfoque diferencial que incluye el enfoque indígena. Asimismo, las Reglas de procedimiento de la JEP consagran a la autoridad indígena como interviniente especial en los procedimientos judiciales y en cumplimiento de los acuerdos de consulta previa, la Comisión Étnica expidió el Protocolo 001 de 2019 para la coordinación, articulación interjurisdiccional y diálogo intercultural entre la Jurisdicción Especial Indígena y la Jurisdicción Especial para la Paz.

La obligación de activar los mecanismos de articulación y coordinación con la JEI, ocurrirá cuando se trate del territorio o de procesados o víctimas individuales o colectivas que pertenezcan a un pueblo o nación indígena.45 Por otra parte, en el marco de la interculturalidad, se ha pasado del diálogo normativo al diálogo interjurisdiccional. Se han realizado audiencias judiciales de coordinación interjurisdiccional entre autoridades de la JEP y la JEI en un plano horizontal,46 igualitario y de convivialidad,47 en donde se ha articulado con pertinencia étnica las actuaciones en los territorios de los pueblos indígenas o se ha determinado la competencia entre las jurisdicciones. La JEP, en sus decisiones, en el ámbito de su competencia, ha reconocido la validez obligatoria y vinculante de las providencias judiciales emitidas por la JEI.48 En los eventos en que las autoridades indígenas no actúan en el ejercicio de funciones jurisdiccionales, en los casos en que se ha definido la competencia a favor de la JEP, pueden intervenir en las actuaciones judiciales en calidad de intervinientes especiales con facultades similares a las del Ministerio Público, esto es, “en defensa del pluralismo jurídico y su derecho propio, de su territorio, o de los derechos y garantías fundamentales o colectivas de su pueblo”.49 Igualmente, la JEP y los pueblos indígenas han mantenido un diálogo intercultural a través de canales institucionales, académicos e informales.

Finalmente, la JEP ha emitido providencias judiciales para relacionarse con la JEI y materializar el pluralismo jurídico por medio del reconocimiento de los sistemas normativos indígenas y el diálogo directo y horizontal en las relaciones entre Autoridades Indígenas y Magistrados de la JEP. Sin embargo, todavía no se han emitido las primeras sentencias sancionatorias, las cuáles deberán cumplirse en territorios ancestrales cuando se impongan a miembros de los pueblos indígenas. Ello constituirá un importante elemento de análisis.

CONCLUSIONES

De todo lo ya expresado, no puede haber otra conclusión que la necesidad del estudio del pluralismo jurídico desde la perspectiva del derecho, pues sus investigadores no pueden ser distintos a quienes deben ser, esto es, los juristas, para no incurrir en el error de camaleonizar el objeto de estudio. Este objeto, como ya se ha afirmado, es el derecho positivo vigente en sentido amplio, porque incluye el sistema normativo de los pueblos indígenas que también es Derecho en sentido estricto y, por tanto, obligatorio y vinculante para todos los operadores jurídicos. No es ni será tarea fácil, pero significará el camino a la concientización de la plurinacionalidad para la efectivización del pluralismo jurídico. En efecto, los movimientos sociales indígenas a través de “estrategias para el reconocimiento internacional” y constitucional han afirmado las concepciones de autodeterminación, identidad cultural y autonomía, “en parte, al situar [positivamente] la reivindicación inicial de la cultura indígena en las prácticas hegemónicas de los colonizadores”.50

En Colombia, la Convención 169 de la OIT hace parte del bloque de constitucionalidad y la positivización del pluralismo jurídico en la Constitución, así como en el Reglamento Interno de la JEP, es una garantía de reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la sociedad colombiana. De manera general, estas son las normas constitucionales que debe cumplir la JEP para reconocer el Derecho propio y la jurisdicción de los pueblos indígenas en el diálogo normativo e interjurisdiccional que ha empezado a implementar y a ejecutar en sus actuaciones y que conllevan a emprender un proceso de intercambios y de comunicación entre ámbitos jurídicos diferentes.51 Esta normatividad constitucional fue incorporada en el Capítulo Étnico del Acuerdo Final de Paz del 2016, suscrito entre el Estado colombiano y las extintas guerrillas de las FARC-EP, reforzada con el enfoque diferencial elevado a rango constitucional por el Acto Legislativo n.º 01 de 2017 y desarrollada positivamente en la Ley Estatutaria de Administración de Justicia de la JEP, el Reglamento Interno y las Reglas de Procedimiento de la JEP. Esta Jurisdicción transicional, que entró en funcionamiento a principios del 2018, todavía no ha proferido la primera sentencia sancionatoria, pero ha puesto en marcha la adopción de todo un proceso normativo, con la consulta previa y participación de los pueblos indígenas, para facilitar la efectividad del pluralismo jurídico en el escenario transicional fijado por el Acuerdo Final de Paz y la Constitución. La JEP es un modelo para tener en cuenta, como insumo de investigación jurídica, en el cambio que se propone del enfoque de los estudios sobre pluralismo jurídico desde la perspectiva del derecho, articulando no solo las ciencias, sino también estas con las realidades de ese pluralismo. Se constituye así, el pluralismo jurídico en un elemento nuclear en el nuevo constitucionalismo latinoamericano para garantizar la obligatoriedad y vinculatoriedad de los sistemas normativos indígenas a través del diálogo entre las naciones civilizadas que conforman un Estado.

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* Este artículo ha sido realizado en el marco del programa de doctorado en Derecho Constitucional y Administrativo de la Universidad Mayor de San Andrés. Agradezco a Andrea Lozano Almario sus valiosos comentarios.

1 Brian Tamanaha, “La insensatez del concepto ‘científico social’ del pluralismo jurídico”, en Pluralismo Jurídico, ed. Libardo Ariza Higuera y Daniel Bonilla Maldonado (Bogotá: Siglo del Hombre, 2007), 224. Para Tamanaha los términos jurídico y derecho se usan inapropiadamente por los científicos sociales (ibíd.).

2Ibíd., 248.

3No se abordará la discusión sobre si el derecho es ciencia o técnica. Sin embargo, en este escrito, el derecho es una ciencia y sus investigadores son científicos. “El término ‘científico’ se relaciona con los métodos y los procedimientos que la ciencia utilice”. Juan José Cantillo Pushaina, “La apreciación técnico científica del peritaje psicológico en los delitos contra la integridad y la formación sexuales de los menores de edad”, Cuadernos de derecho penal, n.° 16 (2016): 146, https://doi.org/10.22518/20271743.678.

4El Estado plurinacional se idea como un diseño institucional que confiere a los pueblos indígenas o grupos étnicos, espacios de autodeterminación, autonomía y autogobierno, de formas particulares de representación y de derechos especiales en función del colectivo, con el objetivo de que sus relaciones sean igualitarias. Edwin Cruz Rodríguez, “Estado plurinacional, intercultural y autonomía indígena: Una reflexión sobre los casos de Bolivia y Ecuador”, Via Iuris, n.° 14 (2013): 58, https://bit.ly/35x2m1S.

5Tamanaha, “La insensatez del concepto ‘científico social’ del pluralismo jurídico”, 225.

6Es una clasificación de Griffiths. El débil es la incorporación de sistemas normativos nativos al derecho del Estado, que según Griffiths es una producción de los juristas que es centralismo jurídico porque jerárquicamente aquellos están por debajo del derecho estatal; mientras el fuerte, de producción de los científicos sociales, es aquel que se relaciona con la pluralidad de sistemas jurídicos existentes en toda sociedad (Tamanaha, “La insensatez del concepto ‘científico social’ del pluralismo jurídico”, 248-9.

7Santos ha matizado esta clasificación, distinguiendo el débil como el pluralismo meramente formal, y el fuerte, como el que hace “referencia a las políticas sociales y políticas de inclusión y de afirmación de derechos, que van ligadas al pluralismo jurídico”. Boaventura de Sousa Santos, Policy Brief 5-2020. Para una articulación descolonizadora entre la justicia estatal y la justicia propia (Bogotá: Capaz y Cedpal, 2020), 6, https://bit.ly/38N4YJT.

8Óscar Correas, “¿Kelsen y el pluralismo jurídico?”, Crítica jurídica. Revista latinoamericana de filosofía, política y derecho, n.° 32 (2011): 49, https://bit.ly/3hHpiAF.

9Este texto no es un estudio de justicia transicional y, por tanto, no tiene como finalidad centrarse en el estudio de casos de la JEP o del balance de sus actuaciones. El propósito es la propuesta del pluralismo jurídico en el Derecho positivo plural colombiano y, por tanto, la JEP, como jurisdicción estatal en Colombia, solo será un marco de referencia para explicar sucintamente el porqué este pluralismo debe ser objeto de estudio de la ciencia del Derecho. Ello, porque precisamente el pluralismo jurídico sería el fundamento constitucional concreto del diálogo normativo e interjurisdiccional entre las jurisdicciones indígena y estatal transicional.

10William Twining, “Normative and legal pluralism: a global perspective”, Journal of Comparative & International Law 20, n.° 3 (2010): 477-8, https://bit.ly/3aXmQEO.

11Anne Griffiths, “El concepto de pluralismo jurídico: debates sobre su significado y alcance”, en Pluralismo Jurídico e Interlegalidad, ed. Jorge Armando Guevara Gil y Aníbal Gálvez Rivas (Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, 2014), 169.

12Correas, “¿Kelsen y el pluralismo jurídico?”, 55.

13Masaji Chiba, “Other Phases of Legal Pluralism in the Contemporary World”, Ratio Juris 11, n.° 3 (1998): 228, https://doi.org/10.1111/1467-9337.00088.

14La criminología, que es empírica, frente al Derecho penal ha entendido que su objeto de estudio, el delito, es un fenómeno social y no jurídico. Realiza una distinción entre el control informal y el control formal, porque no todo lo que ocasiona un daño social puede ser criminalizado por el Derecho penal, pues alcanzaría proporciones insólitas. El formal está regulado en alguna norma jurídica y es ejercido por una institución, mientras el informal, no, está determinado, entre otros, por la desaprobación de nuestra familia, la vergüenza, o incluso nuestra conciencia, etc. Elena Larrauri, Introducción a la criminología y al sistema penal (Madrid: Trotta, 2015), 55.

15Tamanaha, “La insensatez del concepto ‘científico social’ del pluralismo jurídico”, 226-7.

16Óscar Correas, “La teoría general del derecho frente a la antropología política”, Revista pueblos y fronteras digital 6, n.° 11 (2011): 107, https://doi.org/10.22201/cimsur.18704115e.2011.11.135.

17Twining tiene una posición positivista de los fenómenos jurídicos. William Twining, “Entrevista a William Twining”, DOXA, n.° 32 (2009): 723, https://doi.org/10.14198/DOXA2009.32.30.

18Twining, “Normative and legal pluralism: a global perspective”, 475-86.

19Mathieu Deflem, Sociology of law. Visions of a scholarly tradition (Nueva York: Cambridge University Press, 2008), 209.

20John Griffiths, “¿Qué es el pluralismo jurídico?”, en Pluralismo Jurídico, ed. por Libardo Ariza Higuera y Daniel Bonilla Maldonado (Bogotá: Siglo del Hombre, 2007), 148; Roger Cotterrel, “El concepto sociológico de derecho. The sociological concept of law”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba 1, n.° 1 (2010): 55, https://bit.ly/3rFTj8k.

21Sally Engle Merry, “Pluralismo jurídico”, en Pluralismo Jurídico, ed. Libardo Ariza Higuera y Daniel Bonilla Maldonado (Bogotá: Siglo del Hombre, 2007), 98.

22Tamanaha, “La insensatez del concepto ‘científico social’ del pluralismo jurídico”, 255.

23Eugen Ehrlich, Fundamental principles of the sociology of law (Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 1936), 493.

24André Hoekema, “Hacia un pluralismo formal de tipo igualitario”, El otro derecho, n.° 26-27 (2002): 71, https://bit.ly/3o6urEK.

25El debate sobre este tema puede basarse en obras como Gilissen 1972, Vanderlinden 1972, Hooker 1975 y Friedman 1975 en el decenio de 1970, seguidas por Marasinghe y Conklin 1984, Allott y Woodman 1985, Sack y Minchin 1986, Griffiths 1986, Merry 1988, Rouland 1988, Greenhouse 1989 y Chiba 1989 en el decenio de 1980 (Masaji Chiba, “Other Phases of Legal Pluralism in the Contemporary World”, 228). En 1981 se creó el journal of legal pluralism y se concebía al pluralismo jurídico como un concepto dominante en el campo de la antropología jurídica (Tamanaha, “La insensatez del concepto ‘científico social’ del pluralismo jurídico”, 223).

26Roberto Viciano Pastor y Rubén Martínez Dalmau, “Los procesos constituyentes latinoamericanos y el nuevo paradigma constitucional”, IUS. Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla A. C., n.° 25 (2010): 7-29, https://bit.ly/3kAuh7E.

27Raquel Yrigoyen Fajardo, “Pluralismo jurídico y jurisdicción indígena en el horizonte del constitucionalismo pluralista”, en El Estado de Derecho hoy en América Latina, comp. Helen Ahrens (Ciudad de México: Konrad Adenauer, 2016), 182; Antonio Carlos Wolkmer, Pluralismo jurídico. Fundamentos de una nueva cultura del Derecho, 2.ª ed. (Madrid: Dykinson, 2018), 182-4.

28En 1992 se modifica el artículo 4 de la Constitución de México de 1917, reconociendo la condición pluricultural de la nación y en el 2001 se reforma el artículo 2 que “reconoce la presencia de los pueblos indígenas y atiende la problemática del pluralismo jurídico”. Ramiro Contreras Acevedo y María Guadalupe Sánchez Trujillo, “El Artículo 2o. Constitucional ¿Pluralismo jurídico en México?”, en Constitucionalismo: dos siglos de su nacimiento en América Latina, coord. César Astudillo Reyes y Jorge Carpizo (Ciudad de México: UNAM, 2013), 626.

29Colombia, Constitución Política de la República de Colombia, Gaceta Constitucional n.º 116, 20 de julio de 1991, art. 1 y 7.

30Perú, Constitución Política del Perú, promulgada, 29 de diciembre de 1993, art. 2.19.

31Venezuela, Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, promulgada, 20 de diciembre de 1999, art. 6.

32El reconocimiento del pluralismo jurídico inició con la reforma de la Constitución boliviana en 1994 y se positivizó de manera precisa en la Nueva Constitución de 2009, que maximiza el reconocimiento de la jurisdicción indígena y la diversidad cultural. Willan Roman Andrade, “Pluralismo jurídico y deslinde jurisdiccional”, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2016 22 (2016): 662.

33La Constitución ecuatoriana de 1998 en el artículo 191 ya había reconocido el Derecho propio de los pueblos indígenas como un mecanismo de resolución de conflictos interno, que fue confirmado después con la Constitución de 2008 en el artículo 2, pese a la ambigüedad de la coexistencia entre el sistema de justicia indígena y el ordinario y los límites de competencia debido a la escasa regulación sobre la materia. María Bernarda Carpio Frixone, “Pluralismo jurídico en el Ecuador ¿existencia de una verdadera aplicabilidad en el ámbito penal?”, USFQ Law Review 2, n.° 1 (2015): 209, https://bit.ly/39m79Et.

34Todos los textos entrecomillados corresponden a: J. Alberto Del Real Alcalá, “Análisis de los derechos fundamentales y de la plurinacionalidad en la Constitución boliviana de 2009”, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2015, 21 (2015): 550 y 552.

35En Latinoamérica han adoptado el bloque de constitucionalidad, por ejemplo, México (art. 1), Colombia (art. 93), Perú (Disposición Cuarta Final y Transitoria), Venezuela (art. 23), Bolivia (arts. 13.IV, 256 y 410) y Ecuador (arts. 424-428). Bolivia consagró expresamente la fórmula bloque de constitucionalidad en el art. 410.II de la Constitución.

36Jorge Alberto González Galván, “Los paradigmas constitucionales y los derechos indígenas”, en Balance y perspectivas del derecho social y los pueblos indios de Mesoamérica. VIII Jornadas Lascasianas, coord. José Emilio Rolando Ordóñez Cifuentes (Ciudad de México: UNAM, 1999), 94, 100 y 112.

37Arturo Rocco, El problema y el método de la ciencia del derecho penal (Bogotá: Temis, 2003), 8-9.

38Chiba, “Other Phases of Legal Pluralism in the Contemporary World”, 230 y 238.

39Los conflictos interpersonales, “surgen solo en Estados plurilegislativos ratione personae, en los cuales existen diversos ordenamientos jurídicos aplicables, dada la condición religiosa, étnica o tribal de un grupo determinado de sus pobladores”. Sorily Carolina Figuera Vargas, Jurisdicción Especial Indígena en Latinoamérica. Una referencia específica al sistema jurídico colombiano (Barranquilla: Ibáñez, 2015), 33.

40Ibíd., 170.

41Chiba, “Other Phases of Legal Pluralism in the Contemporary World”, 237.

42“[E]l derecho es esencialmente deconstruible, bien porque está fundado, construido sobre capas textuales interpretables y transformables (y esto es la historia del derecho, la posible y necesaria transformación, o en ocasiones la mejora del derecho), bien porque su último fundamento, por definición, no está fundado. Que el derecho sea deconstruible no es una desgracia. Podemos incluso ver ahí la oportunidad política de todo progreso histórico”. Jacques Derrida, “Fuerza de Ley: ‘El fundamento de la autoridad’”, DOXA, n.° 11 (1992): 140, https://doi.org/10.14198/DOXA1992.11.06.

43Farit Limbert Rojas Tudela, “Por una genealogía del saber jurídico”, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2016 22 (2016): 658.

44Ronald Dworkin, Los derechos en serio (Barcelona: Ariel, 2012), 133.

45Colombia, Jurisdicción Especial para la Paz, Comisión Étnica, “Concepto”, 29 de mayo de 2020.

46Colombia, Jurisdicción Especial para la Paz, Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad y Determinación de Hechos y Conductas, “Auto” n.º 264, 18 de diciembre de 2019.

47Para el Aymara, Qllana, Sociólogo, Simón Yampara, la convivialidad se relaciona con la armonía, la convivencia y el respeto mutuo entre cosmovisiones o con la interculturalidad. Simón Yampara, “Cosmovisión indígena y el Qhatho 16 de julio de El Alto de La Paz-Bolivia”, en Pueblos indígenas y ciudadanía “Los indígenas urbanos”, ed. Fondo Indígena (La Paz: Fondo Indígena, 2007), 113-4.

48Colombia, Jurisdicción Especial para la Paz, Comisión Étnica, “Concepto”, 4 de diciembre de 2018.

49Colombia, Jurisdicción Especial para la Paz, Comisión Étnica, “Concepto”, 29 de mayo de 2020.

50Karen Engle, El desarrollo indígena, una promesa esquiva. Derechos, cultura, estrategia (Bogotá: Siglo del Hombre Editores, 2018), 500-3.

51Chevalier, “Vers un droit post-moderne? Les transformations de la régulation juridique”, Revue du Droit Public, n.° 3 (1998): 659-90, citado en Alejandro Ramelli Arteaga, Diálogos entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los jueces constitucionales latinoamericanos (Bogotá: Tirant lo Blanch, 2019), 25.

Recibido: 30 de Diciembre de 2020; Revisado: 19 de Enero de 2021; Aprobado: 16 de Marzo de 2021

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