INTRODUCCIÓN

En el campo laboral podemos apreciar un sinfín de actividades que son ejecutadas por un trabajador por cuenta y órdenes de su empleador, y que son efectuadas generalmente dentro de un lugar de trabajo asignado. Sin embargo, gracias al desarrollo de las tecnologías de la información y comunicación (en adelante TIC), se han creado varias modalidades de ejecución del trabajo, simplificando la prestación del servicio, permitiendo de esta forma que tanto el empleado y el empleador puedan obtener beneficios que deriven en un exponencial crecimiento empresarial y, consecuentemente, un alza de la tasa de empleo.

Un claro ejemplo es el teletrabajo, modalidad de reciente inclusión en el país, que aborda tópicos que, al no estar ampliamente regulados, generan vacíos jurídicos. Entre ellos los riesgos laborales, cuya normativa no brinda cobertura específica, ya que solamente se refiere a la seguridad ocupacional de manera general, sin determinar el origen de estas contingencias, clases y su consecuente reparación. Más todavía ante la situación de emergencia sanitaria por la cual atravesamos, que provocó un incremento significativo en el uso del teletrabajo. Pues conllevó la aplicación de esta modalidad laboral de manera inmediata, sin requerir el consentimiento del trabajador.

Frente a esta situación, comenzaré con un breve análisis respecto de esta forma laboral para determinar los derechos constitucionales que se encuentran en riesgo de vulnerabilidad, al encontrarse sin una regulación específica que los pueda amparar adecuadamente. Y, finalmente, explicaré los tipos de riesgos de trabajo a los que podría estar sujeto un teletrabajador y la obligación del empleador de prevenirlos.

EL TELETRABAJO Y SU NATURALEZA JURÍDICA

Gracias al auge de las prenombradas TIC aplicadas al campo laboral, se ha permitido la implementación de varias modalidades, simplificando la ejecución de las actividades de las distintas áreas. Y dentro de estas el teletrabajo, el cual se encuentra investido de una serie de particularidades positivas y negativas para el empresario, la empresa y el teletrabajador.¹ Lo que supondría aspectos beneficiosos tales como el ahorro considerable de recursos en infraestructura, disminución de focos contaminantes, lo que deviene en un trabajo limpio,² autonomía y flexibilidad laboral, vinculación del entorno del trabajo con el ambiente social y familiar, entre muchos otros. En cuanto a las particularidades negativas, tenemos la posible violación a la confidencialidad de datos e información reservada, el distanciamiento, problemas de salud derivados del estrés, ansiedad, depresión, entre algunos más.³

Esta figura ha sido aplicada en varias legislaciones, como el ordenamiento jurídico colombiano, que considera como sus elementos propios la forma de organización o de ejecución de las actividades laborales, siempre y cuando su naturaleza lo permita. También la prestación de servicios de manera subordinada o de manera autónoma (siempre que exista el vínculo para con el teleempleador); este último mediante el uso de las TIC, o herramientas telemáticas, que posibiliten el desarrollo y cumplimiento de las tareas desde un lugar diferente al habitual puesto de trabajo, ya sea, en el domicilio del trabajador o en un telecentro.⁴ Finalmente la autoprogramación, a la que hace referencia el autor Jordi Buira, a través de la cual, el teletrabajador se compromete a la práctica de sus servicios con absoluta responsabilidad, y por el otro bando, el empleador deposita su confianza en el ejercicio transparente y de calidad, que su empleado realizará con la información proporcionada.⁵

En Ecuador, en agosto de 2016 se incluyó el teletrabajo en el sector privado mediante el acuerdo ministerial MDT-2016-190. Posteriormente, en el mes de abril de 2017 se amplió para el sector público, mediante el acuerdo ministerial MDT-2017-090 a raíz de un plan piloto realizado meses atrás. Estas normativas sufrieron varias modificaciones relativas principalmente en favor de grupos o colectivos vulnerables (adultos mayores, mujeres embarazadas, personas con discapacidad, aquellos que adolecen de enfermedades catastróficas o de alta complejidad), para quienes estuvo destinada prioritariamente esta forma laboral.

Una de las visiones desde la promulgación del teletrabajo fue que este sea adoptado por al menos 76.000 personas en el siguiente bienio, siendo imposible la obtención de esta meta, debido a que hasta julio de 2018 la cifra oscilaba en 5516⁶ y en febrero de 2020 a 14.500 teletrabajadores. Sin embargo, mediante el acuerdo ministerial MSP- 126-2020, y el decreto presidencial de estado de excepción 1017, se implementaron medidas para resguardar la salud y empleo de las personas en medio de la emergencia sanitaria provocada por el Covid-19, siendo una de ellas el establecimiento del teletrabajo emergente MDT-2020-76,⁷ que permitiría el desarrollo de las actividades laborales bajo esta modalidad. Esto posibilitó que la empresa privada y las instituciones públicas lo apliquen libremente, arrojando como resultado, hasta mayo del presente año, la cantidad de 361.361⁸ teletrabajadores en el país. Incluso, se reformó el Código del Trabajo mediante la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario, que implementó la figura del teletrabajo con cambios y avances significativos donde se reconocieron nuevas formas de teletrabajo, como la modalidad autónoma, móvil, parcial y ocasional, y el derecho a la desconexión.⁹ Avances en la forma de ejecución del teletrabajo que amplían el espectro de quienes son considerados teletrabajadores y, por ende, el ejercicio de derechos de la seguridad social general y que, por otro lado, reconocen derechos directamente vinculados al uso de las TIC como la desconexión, facultad de los teletrabajadores que les permite ejercitar su derecho al descanso, en un mismo entorno donde quizá confluye tanto su vida laboral como personal y familiar.

Ahora bien, la imposición inmediata de esta figura a los trabajadores, sin duda, llena de preocupación, pues en su implementación no se han tomado todas las medidas y condiciones de seguridad requeridas, lo que supone un grave riesgo a la salud del empleado dado el desconocimiento respecto del tratamiento de los posibles riesgos a que están expuestos, pues ni siquiera contarían con manuales de prevención específicos al teletrabajo, aplicándose a los teletrabajadores el mismo régimen de salud y seguridad establecido para los trabajadores presenciales.

Esto genera inseguridad jurídica, ya que los teletrabajadores, por las características propias de su modalidad de empleo, deben ser tutelados de manera especializada respecto a la seguridad ocupacional, debido a que su puesto de trabajo ya no se encontraría en las instalaciones propias de la empresa, sino en su domicilio. Por ello, antes de abordar el tema de los riesgos, es importante analizar los derechos que confluyen bajo esta modalidad y la forma de garantizarlos.

DERECHO A LA INTIMIDAD DEL TELETRABAJOR FRENTE A LA FACULTAD DE DIRECCIÓN Y CONTROL DEL EMPLEADOR

La Constitución ecuatoriana garantiza el acceso universal a las TICs, y a su tutela al momento de ejercerlas. Al ser el teletrabajo uno de los grandes avances dentro del derecho laboral tecnológico, es vital que el Estado pueda resguardar los derechos que deriven de esta modalidad, más si se trata de la seguridad e higiene laboral, considerados como derechos humanos fundamentales¹⁰ en directa relación al derecho a la salud, ya que a los empleados se les debe otorgar un ambiente sano y equilibrado de trabajo que propicie su bienestar, integridad, salud, seguridad e higiene,¹¹ sin olvidar que toda acción humana vinculada al campo laboral lleva consigo la idea de riesgo contra la vida del empleado.¹² Frente a esto, el Estado debe encargarse de hacerlo efectivo, estableciendo políticas de seguridad tanto para la empresa como para su personal.

Además de la Constitución, la normativa supranacional también reconoce la protección integral de estos derechos. En este sentido, cito al Consejo Consultivo Laboral Andino, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Declaración Universal de los Derechos del Hombre; y, los Convenios 155 y 161 de la Organización Internacional del Trabajo, cuyos contenidos poseen un resguardo de derechos como la seguridad, higiene laboral, integridad, y la salud, que deben ser garantizados no solo con la implementación de medidas de protección y prevención, sino también con la intervención para el cumplimiento por intermedio de los tres sujetos involucrados, el Estado, la parte empleadora y la trabajadora.¹³

Ahora bien, en el marco del teletrabajo es importante analizar la facultad de dirección que tiene el empleador para verificar el cumplimiento de las actividades laborales dada la mayor autonomía en el desarrollo del trabajo¹⁴ que poseen los trabajadores. Sin embargo, al ser el lugar de ejecución el domicilio del empleado, se dificulta la forma convencional de control, al ser un espacio diseñado para tareas domésticas,¹⁵ y, al no ajustarlo adecuadamente, podrían vulnerarse derechos constitucionales como la intimidad personal y familiar, inviolabilidad del domicilio, inviolabilidad y reserva de la correspondencia virtual entre algunos más.

Bajo esta premisa, y recurriendo a la legislación española, para que un empleador pueda hacer uso de su facultad de supervisión y control de las actividades, requiere obligatoriamente notificar de manera previa y anticipada la inspección respectiva, además de contar con el respectivo consentimiento de su teletrabajador. A su vez, dicha supervisión se encuentra limitada, ya que deberán observarse los presupuestos de justificación, identidad, proporcionalidad y necesidad,¹⁶ posibilitando así la consecución de las prerrogativas del empleador y, también, el cuidado y observancia de los derechos de sus dependientes.

RIESGOS LABORALES EN MATERIA DE TELETRABAJO

Los riesgos laborales o también conocidos como riesgos de trabajo son aquellas contingencias o eventualidades a las que está sujeto un trabajador, a la hora de prestar sus servicios por cuenta y órdenes de un empleador. También se refieren a la cercanía al daño, al que estaría expuesto un trabajador, para lo cual tendría que adoptar cada una de las medidas de seguridad impuestas por la compañía contratante. En cuanto a la responsabilidad por los riesgos laborales, lo óptimo sería que el Estado la afronte,¹⁷ sin embargo, se ha dejado de lado las teorías del riesgo profesional y social¹⁸ para establecer una responsabilidad bilateral, entre patrono y trabajador. El primero con la obligación de implementar todas las medidas de seguridad y bioseguridad dentro del establecimiento, así como equipar adecuadamente a su grupo de trabajo. Y el segundo para cumplir con cada una de las normas impuestas mediante reglamentos y manuales de prevención de riesgos, con el fin de prestar sus servicios de una manera segura y preservar un entorno propicio y saludable.¹⁹

En el teletrabajo estas obligaciones deben tratarse con mayor especialidad, debido a que el lugar de trabajo, ya no se encuentra en el espacio tradicional. Por eso surge la necesidad de conocer los principales riesgos asociados con esta nueva figura, así como los factores principales que desencadenarían una serie de enfermedades tanto físicas como psicológicas, a consecuencia de sus características propias. Los riesgos laborales en esta modalidad también se encuentran divididos en accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

LOS ACCIDENTES DE TRABAJO

De lo aludido en el párrafo anterior, primero me referiré a los accidentes de trabajo, que, en razón de la esencia propia del teletrabajo, se manifiestan en menor medida. Dicho esto, son considerados como todo suceso imprevisto y repentino producido con ocasión del servicio prestado por el trabajador, y que genera lesión corporal, o incluso la muerte.²⁰ En estos términos, para que el siniestro pueda ser considerado como accidente de trabajo, debe reunir la condición de haberse producido en ejercicio de su actividad laboral, es decir, cualquier acción que esté relacionada con el cumplimiento de su trabajo.²¹

Este riesgo podría ocasionarse al momento de cumplir una simple orden, ya sea mediante comisión, o al ejecutar una tarea relacionada con la naturaleza del empleo, también cuando la misma ha sido provocada por el empleador o por algún trabajador, inclusive, al trasladarse desde casa hasta el lugar de trabajo y viceversa. No olvidemos que, como efectos de esta clase de riesgos, están una eventual incapacidad parcial, permanente absoluta, permanente total, hasta una muerte inmediata o posterior. Esto sin duda podría aplicarse a los accidentes en la modalidad del teletrabajo, ya que, al no existir un régimen jurídico propio, se sujetarían al Reglamento del Seguro General de Riesgos Laborales. Aquí surgen una serie de interrogantes, ya que al ser el domicilio del trabajador su área de acción laboral, cómo podría configurarse un riesgo,²² o cuándo se consideraría accidente laboral y no uno común.

En este sentido, Alejandra Penalva señala que comúnmente bajo teletrabajo se producen accidentes in intínere o en tránsito, es decir, los originados durante el desplazamiento que hace el empleado desde su domicilio a su lugar de trabajo y viceversa. Si bien es cierto, esta figura mantiene al empleado en su domicilio la totalidad de la jornada laboral, pueden existir ocasiones en las que el teletrabajador preste servicios de forma mixta, es decir, unos días desarrolla sus servicios desde su casa y el resto en las instalaciones de la empresa. Asimismo, el trabajador puede realizar sus actividades en un telecentro o en alguna dependencia pactada con su empleador. A su vez, el teletrabajador podría salir de su casa para cumplir con alguna gestión laboral por órdenes de su empleador, o acudir a la matriz para dejar reportes, documentos o incluso cobrar su sueldo. También la persona estaría en riesgo al desarrollar sus tareas desde su teléfono celular, ya que podría movilizarse a varias partes, lo que en Colombia se conoce como modalidad móvil de teletrabajo.²³

En cualquiera de los casos referidos se debe cumplir con cuatro criterios. El primero, denominado finalista, requiere la finalidad del traslado; el segundo criterio conocido como cronológico, relacionado con el tiempo de salida y retorno de un lugar a otro. Luego el criterio mecánico que exige un medio de transporte seguro, sin importar si es propio o de la compañía. Finalmente, el criterio geográfico, que prohíbe, dentro de la trayectoria del teletrabajador, algún desvío irregular que responda a necesidades familiares o personales pero no laborales.²⁴

Sin embargo, dentro del domicilio del trabajador también pueden suscitarse accidentes de trabajo, siempre y cuando se cumplan con los presupuestos exigidos para su existencia. Por esta situación, se deben adoptar todas las medidas de seguridad e higiene laboral, adecuando correctamente los espacios y puestos de trabajo, evitando así cualquier posible contingencia, esto último, conforme lo señala Jorge Vásquez.²⁵

En síntesis, para determinar la existencia de un accidente en la modalidad del teletrabajo, es necesario que ocurra dentro del tiempo y lugar de trabajo; y la necesidad de un nexo de causalidad entre la lesión sufrida y el trabajo realizado; de lo contrario, podrían confundirse y encuadrarse en el marco de un accidente no laboral, lo que importa para la concesión de prestaciones asistenciales y económicas.

ENFERMEDADES PROFESIONALES

En materia de teletrabajo las enfermedades profesionales se manifiestan en mayor medida a diferencia de los accidentes de trabajo, ya que, al tratarse de actividades relacionadas con el aislamiento y autonomía laboral, los teletrabajadores se ven expuestos a diversos riesgos cuyos efectos se presentan a mediano y largo plazo, consideradas como aquellas afecciones agudas o crónicas, vinculadas directamente con la actividad laboral y que generalmente producen incapacidad,²⁶ lo cual exige que, para su existencia, esta deba ser producto de la actividad constante de su trabajo, a diferencia del accidente, que no solo puede ser el resultado de la actividad laboral, sino también por ocasión o consecuencia del mismo.²⁷

Al ser de reciente inclusión la normativa del teletrabajo en el país, es importante conocer la clasificación que se ha dado a los riesgos en España, por ejemplo, que está dividida en aquellos asociados al lugar de trabajo como son los riesgos genéricos y ergonómicos; los riesgos asociados a los agentes físicos; y los riesgos organizacionales y psicosociales. En cuanto a los primeros, son todos aquellos que pudieran provocarse con motivo de una mala implementación de medidas de seguridad en el lugar de trabajo. Por citar ejemplos tenemos la inadecuada estación de trabajo, incompatibilidad familia-trabajo, exceso de carga mental, fatiga visual por escasa iluminación, elevados niveles de ruido, etc., propiciando, así, la consecución de contingencias que pondrían en peligro la salud y vida del teletrabajador como incendios, choques eléctricos, golpes y caídas.

Los riesgos ergonómicos se relacionan más con la incorrecta utilización del mobiliario o material de trabajo, ya sea por desconocimiento o falta de adecuación del espacio de trabajo, por lo que existen normas referentes al mobiliario que exigen estar ubicados y ajustados con ciertas mediciones y distancias en relación al teletrabajador, evitando así una mala postura a la hora de sentarse, o una exagerada exposición a la pantalla del computador.²⁸ Estos riesgos atacan directamente el sistema locomotor y generan afecciones como: cervicalgias, dorsalgias, síndrome del túnel carpiano, hernias, tendinitis, tenosinovitis entre muchas otras.

Los riesgos vinculados a agentes físicos se refieren al efecto que genera el contacto prolongado que tiene el teletrabajador con sus herramientas de trabajo, particularmente con su computador, ya que es el medio indispensable para ejecutar su trabajo. Y al estar expuesto de manera constante a la iluminación del mismo, y sin el cuidado respectivo, puede desencadenar en una fatiga visual, mental o física. Por eso se sugiere colocar el equipo en una posición que permita recibir la luz natural, y que la iluminación artificial del ordenador sea regulada apropiadamente.

En relación con los riesgos organizacionales, se enlazan directamente con la organización del trabajo mediante las TIC, recordando que el trabajador dispone de una mayor flexibilidad e independencia en su quehacer laboral mediante el teletrabajo. Aquí observamos varios factores de riesgo como la comunicación y competencia que exigen al empleado la capacidad para analizar, procesar y sistematizar toda información y tareas encomendadas por el empleador, provocando un cansancio mental. Es preciso puntualizar que, mediante las herramientas telemáticas, se desarrollan casi la totalidad de actividades laborales, lo que deriva en patologías temporales como desatención, somnolencia, cansancio; y crónicas como irritabilidad, insomnio, falta de apetito.

Finalmente, podemos mencionar los riesgos psicosociales, considerados como los de mayor impacto,²⁹ que manifiestan la mayoría de factores que lo provocan. En este aspecto se pretende precautelar la salud psíquica y social de la persona y asegurar la calidad de vida en el trabajo. En cuanto a los factores de riesgo, tenemos: la autonomía y control en el trabajo, que podrían provocar una desorganización si no se plantean los objetivos claros que debe perseguir el trabajador; armonía entre la vida laboral y familiar, a fin de evitar la mezcla entre las actividades de cada ámbito; la competencia que podría peligrar si no se brinda la respectiva preparación y actualización; utilización de las TIC, que podrían provocar un colapso mental si la persona no se adapta a las exigencias modernas; las relaciones sociales, la cuales quedarían marginadas, como resultado del aislamiento de los compañeros de trabajo. Lo aludido daría lugar a varios padecimientos como trastornos del sueño, cefaleas, problemas gastrointestinales o cardiovasculares, estrés y tecnoestrés.³⁰

Casi la totalidad de estos riesgos desemboca en potenciales enfermedades profesionales, debido a que las afecciones que sufre el teletrabajador se desarrollan de forma paulatina y no de manera súbita como en los accidentes laborales (riesgos genéricos). Remontándonos al caso ecuatoriano, para poder reconocer la existencia de una enfermedad y que sea calificada como profesional, obligatoriamente deben cumplirse varios criterios establecidos por el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, mediante su Resolución 513; por ello, cabe mencionar que los criterios señalados están dados para trabajos no relacionados al teletrabajo.

En primer lugar, el criterio clínico, que demanda la presencia de síntomas relacionados con la posible enfermedad. Por otro lado, está el criterio ocupacional, basado en el estudio del ambiente laboral para poder determinar la relación causa-efecto y analizar el grado de riesgo del trabajo. Aplicado al teletrabajo, la exposición al entorno laboral del teletrabajador y el nivel de riesgo también permiten la aparición de enfermedades, y se calificarán como tal, luego de medir el peligro y evaluar el riesgo. En tercer lugar, el criterio higiénico evalúa si la exposición a la actividad de trabajo puede ocasionar patologías. El epidemiológico estudia los casos similares de otros empleados que presten los mismos servicios, lo cual dentro del teletrabajo este criterio de evaluación genera mayor complejidad dada las situaciones cambiantes del ambiente laboral en cada trabajador. En cuarto lugar, el criterio de laboratorio aplicado mediante el examen de la patología para determinar la existencia de la enfermedad. Finalmente, el criterio médico legal encuadra la enfermedad como profesional de acuerdo con la normativa vigente, en específico la Resolución 513 del IESS.³¹

Si se cumplen cada uno de estos criterios y el número mínimo de aportaciones, el asegurado tendrá derecho a las prestaciones médico asistenciales, servicios de prevención, prestaciones económicas como subsidios o indemnizaciones por incapacidad parcial temporal, incapacidad parcial permanente, pensiones por invalidez o montepío.

Es menester destacar el aludido reconocimiento del Legislativo en favor de los teletrabajadores, como es el derecho a la desconexión con un mínimo de 12 horas en 24 horas, prohibiendo al empleador emitir órdenes y requerimientos a su personal, incluso en días festivos o de descanso obligatorio. Esto supone una medida clave para reducir los factores de riesgo, ya que normalmente los teletrabajadores están expuestos a excesivas jornadas laborales. ³² Asimismo, por la situación actual de la pandemia,se han catalogado los síndromes respiratorios agudos causados por virus, dentro del grupo de las enfermedades profesionales, pero únicamente en favor de los trabajadores del sector de la salud.³³ Sin embargo, la norma deja la posibilidad de calificar una enfermedad como profesional siempre que se pruebe el contagio en la ejecución de las actividades propias del trabajo y por la exposición de factores de riesgo.

CASUÍSTICA EN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA Y COLOMBIANA

Al carecer el Ecuador de una regulación específica sobre riesgos laborales en teletrabajo, es necesario remitirnos a la realidad jurídica de otros países, donde encontraremos un mayor desarrollo y tratamiento sobre la regulación de esta modalidad.

En España, el Estado, al abordar el tema de riesgos, busca siempre tutelar los derechos de seguridad y salud laboral³⁴ y consecuentemente los subderechos que se deriven de esto, exigiendo, por un lado, que el empleador deba precautelar la salud y seguridad de sus trabajadores, adoptando mecanismos de prevención destinados no solo a otorgar un puesto seguro de trabajo, sino también una correcta adecuación de cada instrumento para la ejecución de las actividades.³⁵ Todo esto en miras a conseguir una disminución del impacto de los factores de riesgo, tales como la autonomía laboral, las relaciones sociales, la competencia y desarrollo profesional, la conciliación entre el campo personal y familiar, en pro de la protección de la salud psíquica, física y social del teletrabajador, inclusive mediante una vigilancia periódica.³⁶ Esto requerirá, por parte de los Estados, el estudio exhaustivo sobre los riesgos de trabajo en general y luego finalizar con uno particular, revelando los principales riesgos que conciernen a este modelo contractual. Por otra parte, el gobierno español exige que los trabajadores sigan cada una de las normas impuestas por la empresa, vía reglamentos y políticas de protección, con la finalidad de garantizar la seguridad ocupacional. Para su materialización, es imprescindible que intervenga la representación de trabajadores estatutaria (comité de empresa) y sindical (delegados sindicales).³⁷

En Latinoamérica, Colombia ha creado un manual sobre esta figura, dentro del cual se especifican indicaciones puntuales que deben reunir los espacios laborales y las herramientas de trabajo, tales como sillas, mesas, computadores etc., cada una de ellas con sus determinadas mediciones y regulaciones con el objetivo de evitar un menoscabo en la salud del teletrabajador, y una correcta utilización de todo este mobiliario.³⁸ Se proyecta así un escenario preventivo de contingencias, para lo cual se exige adoptar acciones contra los factores de riesgo, como son el sonido interno o externo, la excesiva iluminación, el aislamiento, desorden, confusión de tareas laborales y familiares, innovando el software³⁹ a fin de mejorar la interacción. También se prevé la necesidad de contar con un suministro de botiquines de emergencia y extintores.

A su vez, en el año 2008 se expidió la ley 1221 referente al teletrabajo, la cual codificó tres formas de prestación de servicios. Primero, la autónoma, cuyas actividades se ejecutan en el domicilio o telecentro previamente pactado. Luego, la suplementaria, cuyas actividades se ejecutan de manera mixta, tanto en el domicilio como en la empresa. Y la móvil, cuyos teletrabajadores generan mayor complicación a la hora de establecer la existencia de riesgos laborales, ya que ellos, al prestar sus servicios desde un dispositivo móvil como un teléfono celular, no contarían con un lugar específico de trabajo. Sin embargo, esta misma ley exige que el empleador incluya en sus reglamentos y políticas internas cada una de las condiciones y medidas que deben cumplir los puestos y equipos de trabajo relativas a obligaciones patronales y de los trabajadores en materia de salud ocupacional, así como también programas de capacitación y promoción para el uso y manejo adecuado de las TIC y de cumplimiento de los planes de prevención de riesgos. En este país cobra relevancia la tarea que juega la Administradora de Riesgos Laborales, puesto que es el organismo encargado de valorar y calificar las contingencias como accidentes de trabajo o enfermedades profesionales.⁴⁰ Junto al Ministerio del Trabajo, tienen la misión de ajustar las normas relacionadas a la salud, seguridad e higiene laboral, a las particularidades especiales que presente esta modalidad.

Además es importante conocer cuáles han sido los pronunciamientos de los órganos de justicia respecto a vacíos jurídicos existentes en la normativa del teletrabajo comparada. Así tenemos los fallos emitidos por la Corte Constitucional colombiana que, mediante su sentencia C-337-11, discute si el teletrabajador tiene o no derecho al subsidio familiar, que normalmente otorga el seguro social a los trabajadores presenciales. En este sentido, la Corte reconoce de forma categórica la igualdad de trato a los teletrabajadores evitando cualquier acto de discriminación en detrimento de sus derechos, garantizando un ambiente carente de excesivas cargas laborales, el pago de una remuneración justa en las mismas condiciones que los trabajadores presenciales, afiliarse y desafiliarse de cualquier sindicato, a las prestaciones del seguro social, a la edad mínima para trabajar. También la protección al derecho de maternidad, a la intimidad individual y familiar, a un ambiente sano, equilibrado y seguro de trabajo, a regresar a la ejecución habitual de labores en la empresa, y al reconocimiento de horas extraordinarias cuando el patrono lo requiera.⁴¹

Por otro lado, la sentencia T-254-16 hace alusión al caso de un profesional del derecho que prestaba servicios en una dependencia pública, quien sufría constantemente varios tipos de padecimientos, siendo el más grave un cáncer detectado a nivel de su columna vertebral, del cual fue intervenido, provocándole una disminución considerable en la ejecución de sus actividades. Esto ocasionó problemas de traslado, y consecuentemente faltas a su trabajo, obligando al empleador a establecer medidas de adaptación y reubicación laboral. Sin embargo, al haberse celebrado un contrato colectivo de trabajo, el patrono aplicó la disposición que le permitía imponer el teletrabajo (teniendo en cuenta que su naturaleza es de carácter voluntaria y no forzosa) por el riesgo en el estado de salud del trabajador. Bajo este escenario, la autoridad judicial reflexiona sobre los colectivos vulnerables, que, por su condición especial y en miras a precautelar no solo sus derechos laborales, sino también de salud, integridad y seguridad, requieren de una atención prioritaria y personalizada. De esta forma declara válidas las cláusulas de los contratos colectivos que permiten el cambio de modalidad contractual, cuando se encontrare en peligro la salud del trabajador. Esto generó que el trabajador pase a ser teletrabajador sin declaratoria que su estado sea una enfermedad, ya que la naturaleza de su actividad fue predominantemente intelectual, y su incapacidad no fue producto directo del desarrollo de sus funciones.⁴²

Ahora bien, continuando con el análisis de los fallos en Colombia, la sentencia SL 13653-2015, aunque no refiera sobre el reconocimiento de un riesgo laboral, nos da luces de cómo podría configurarse un accidente de trabajo en general y lo que debería probarse para determinar este particular. En la acción propuesta por un vigilante de seguridad, quien reclama la indemnización por accidente de trabajo sufrido durante su jornada laboral a consecuencia de que su arma cayera al suelo, produciendo un disparo que impactó su brazo derecho, una afección implicó una disminución de más del 51% en su capacidad de trabajo. Ante esta situación, se alegó que el arma no poseía un dispositivo o seguro antidisparo y que la empresa era la responsable. La defensa afirmó que el fiel cumplimiento de cada una de las medidas de prevención y el manejo del arma era de exclusiva responsabilidad del trabajador, sobre todo por la naturaleza de su función. La Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Laboral, señaló que, para determinar la existencia de un accidente de trabajo, el accionante debe probar la observancia del deber objetivo de cuidado respecto a los implementos y herramientas de trabajo, particular que no fue debidamente comprobado por el demandante, sino al contrario, fue la empresa quien demostró haber cumplido con cada uno de los protocolos y medidas que garantizaban una seguridad ocupacional plena.⁴³

Estos ejemplos jurisprudenciales colombianos dilucidan puntualizaciones respecto del teletrabajo. En primer lugar, la innegable igualdad de derechos de los trabajadores y teletrabajadores en sus diferentes modalidades contractuales, ya que la modalidad no es suficiente justificativo para marcar diferencias en percepción de derechos laborales generales. Por otro lado, está la marcada obligación que deben observar los trabajadores en general y, en especial, los teletrabajadores, frente a su deber objetivo del cuidado personal al momento de ejecutar sus labores, más todavía cuando está desempeñando una labor fuera del espacio físico del empleador. Finalmente, lo positivo que significa el teletrabajo como forma de garantizar la estabilidad laboral e ingresos para personas con discapacidades físicas que garantiza su inclusión laboral y no discriminación.

De otro lado tenemos la sentencia 327-2016 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la que un ingeniero en sistemas busca el reconocimiento de una incapacidad permanente total para el desarrollo de las actividades propias de su profesión como consecuencia de una enfermedad que le provocaba afecciones en su estado de salud (cefalea, astenia, nerviosismo) al simple contacto con varios focos de contaminación electromagnética, que solo al alejarse presentaba una mejoría notable. Se descubrió que padecía el síndrome de hipersensibilidad electromagnética, que lo obligaba a distanciarse de todo factor de riesgo como la contaminación radioeléctrica, teléfonos inalámbricos, antenas de telefonía móvil, wifi. Bajo este panorama, la justicia española falló a favor del trabajador, declarando, como consecuencia de su enfermedad profesional, la incapacidad permanente total para ejecutar sus actividades propias como ingeniero, precautelando primordialmente su seguridad y salud.⁴⁴

Esta sentencia vislumbra la amplitud de posibilidades que la exposición a campos electromagnéticos o sus relacionados pueden afectar gravemente la salud del trabajador. Por ello, al trasladar este caso a la modalidad del teletrabajo, nos permite prever la necesidad de tomar medidas de prevención, ya que el trabajador puede sufrir alergias al mantener contacto con las TIC, por lo cual este se constituye un ejemplo de potenciales enfermedades profesionales relacionadas a los factores de riesgo que presenta el teletrabajo, facilita la delimitación de dichos factores y sus consecuencias en la salud de los teletrabajadores.

Aunque no se haya evidenciado una sentencia que reconozca la existencia de un riesgo laboral en materia de teletrabajo, del análisis realizado a los aludidos fallos judiciales, destacan las principales discusiones jurídicas en torno a esta modalidad. Y esto, sumado al contenido abordado a lo largo de esta investigación, nos da luces de los parámetros que deben concurrir para que pueda configurarse un riesgo laboral en teletrabajo, sobre todo en la importancia y responsabilidad que debe adoptar el empleador a la hora de elaborar sus reglamentos de seguridad ocupacional, promoción y planes de prevención de riesgos en el teletrabajo, Asimismo, el teletrabajador debe adoptar y cumplir con cada una de las normas de seguridad impuestas por la empresa, haciendo uso correcto de los equipos de trabajo, y manejo de las TIC, a fin de emplear sus conocimientos de manera adecuada.⁴⁵

CONCLUSIONES

El teletrabajo es una modalidad de ejecución de las actividades laborales, prestado de manera autónoma o subordinada, desde un lugar diferente al habitual lugar de trabajo, que se efectúa haciendo uso de las tecnologías de la información y comunicación, permitiendo al teletrabajador el desarrollo de sus tareas de forma telemática y a su vez, el control, dirección y vigilancia por parte de su empleador, el cual permite la inclusión de personas con discapacidad o con condiciones limitantes para laborar en el espacio físico del empleador, convirtiéndola en una modalidad que efectiviza la estabilidad laboral e ingresos que permiten la satisfacción de otros derechos de supervivencia personal y familiar.

Los principales derechos que confluyen en la modalidad del teletrabajo relacionados a los riesgos laborales son el derecho a la seguridad, salud e higiene laboral respecto del trabajador.

Los factores de riesgo que se manifiestan de mayor forma en el teletrabajo son los psicosociales, resumidos en la autonomía y flexibilidad laboral, desarrollo profesional, las relaciones sociales, conciliación de la vida privada y laboral, el aislamiento. El empleador debe tomar todas las precauciones que minimicen el impacto negativo que cada uno de estos factores pueda provocar en su personal de trabajo. Pero también está la latente obligación de los teletrabajadores de mantener su deber objetivo de cuidado, es decir, el cumplimiento irrestricto de las indicaciones y medidas de seguridad dotadas por el empleador, ya que su inobservancia genera la asunción personal del teletrabajador de los resultados adversos en su salud. Esto sin perjuicio de las obligaciones que el IESS deba cumplir con los teletrabajadores que cumplan con los requisitos legales para ser beneficiarios de las prestaciones, subvenciones e indemnizaciones a que haya lugar.

En el caso ecuatoriano los riesgos laborales en el teletrabajo se sujetan al Reglamento del Seguro General de Riesgos del Trabajo, exigiéndose, como presupuestos para determinar la existencia de un accidente de trabajo, la ocurrencia dentro del lugar y jornada de trabajo y la relación de causalidad entre la lesión sufrida y la actividad realizada. Así mismo son considerados los accidentes de trabajo in itinere o en tránsito, siempre que cumplan los criterios teológico o finalista, mecánico, cronológico, y geográfico. En relación con las enfermedades bajo esta modalidad, para ser calificadas como profesionales, deben observar la prenombrada normativa, que exige el cumplimiento de criterios como: ocupacional, clínico, higiénico-epidemiológico, laboratorio y médico-legal, considerando que dichos criterios han sido normados para trabajadores presenciales, por lo cual no son aplicables al teletrabajo, pues no observan sus peculiaridades, especialmente en los criterios de valoración ocupacional y epidemiológico, debido a que las condiciones de cada teletrabajador son distintas a las de sus compañeros, pues el ambiente de trabajo es fluctuante y no pueden valorarse de forma uniforme, a diferencia de los trabajadores presenciales.

Aunque no se descartan la aparición de accidentes, las enfermedades profesionales son más proclives a desarrollarse en el teletrabajo; por ello, es necesario tomar las medidas, políticas y normar específicamente su prevención, sobre todo al ser esta modalidad de reciente inclusión obligatoria en Ecuador, por lo cual sus consecuencias se empezarán a sentir con posterioridad a la superación de la pandemia por Covid-19. Para el caso de los accidentes de trabajo, es imperante una reglamentación inmediata que distinga las características propias de un accidente de trabajo de los accidentes no relacionados al teletrabajo, que están vinculados a un ambiente más personal y familiar.

Esto, sin duda, demanda urgentemente una regulación especial sobre los riesgos laborales, cuyo objetivo busque la reducción de sus factores, actualización permanente en el manejo de las TIC para el desarrollo de las competencias exigidas, inspecciones periódicas previa notificación y consentimiento, entrega de herramientas de trabajo y adecuación del espacio laboral y mobiliario acorde a las medidas de seguridad. Por último, no olvidemos la obligación patronal de implementar las medidas de seguridad e higiene laboral suficientes, vía reglamentos y planes de prevención de riesgos, con el objetivo de garantizar la salud ocupacional, y, a la vez, la obligación de los trabajadores de cumplir con cada una de estas disposiciones.

Esto supone el accionar secundario del Ministerio de Trabajo y del IESS, quienes deben normar un barómetro mínimo en contingencia de los riesgos laborales en el teletrabajo, regulando los procesos en el registro de novedades en cuanto a estos riesgos, específicamente, los avisos de accidentes y enfermedades profesionales.