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Introducción
El Derecho penal en su predisposición por los comportamientos humanos y el establecimiento de reglas primarias depende en gran medida no solo de la calidad en la redacción de la norma, sino también la racionalidad desde el punto de vista de su validez jurídica Vigo (2016). La investigación observa los desvelos legislativos y de órganos judiciales que desde el año 2014 a la fecha trabajan en la búsqueda de una fórmula para dar respuesta al fenómeno delictivo del tráfico de drogas, la mirada constante de las autoridades ecuatorianas apunta al concurso de delitos, sin embargo, la solución, menos compleja y más efectiva se encuentra en el propio tipo legal.
Una de las mayores dificultades que afronta el campo de lo jurídico proviene de problemas de interpretación, la complejidad se acrecienta si el dispositivo legal se encuentra defectuoso, partiendo de su denominación, verbigracia, artículo 220 COIP Tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización. La autora Valverde (1999, p. 39) recomienda no desligar el título del artículo del contenido, esta recomendación no permite dudar que la fiscalización de sustancias interesa a la Ley de Drogas, mientras que a la norma penal le interesa la conducta del tráfico ilícito, siendo ésta la denominación que adoptaba la (Ley No. 108 de 17 de septiembre de 1990) y la que dota el artículo de mayor precisión. Por cuestiones prácticas, economía de palabras y evitar confusiones, en lo sucesivo le nombraremos a la conducta prohibida tráfico ilícito, como también tráfico de drogas, en cambio, las cantidades y tipos de sustancias se reservan a la ley de drogas, tablas administrativas, simplemente tablas, asimilan mejor los datos numéricos.
El problema objeto de la investigación se ubica en la aplicación del artículo 220.1 del (Código Orgánico Integral Penal, 2014) en adelante COIP, intitulado “Tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización”. El objetivo del artículo es proponer una teoría del tipo que provea de validez racional la norma, que oriente o discipline la conducta hacia el objeto de protección jurídica, no hacia la fiscalización de sustancias competencia de lo administrativo, si las personas no comprenden la prohibición del tipo menos podría esperarse de su eficacia. La investigación es consciente de las fluctuaciones que existen en la regulación del problema de las drogas a nivel mundial, en específico, países latinoamericanos donde leyes penales y leyes de drogas ponen en descrédito el ideal legislativo de permanencia de la norma ante continuas reformas; otras investigaciones informan además sobre la desproporcionalidad que existe en la imposición de penas en otras regiones del mundo, Harris (2010).
Metodología
La investigación es de tipo cualitativa con el uso del estudio analítico de instituciones jurídicas, revisión documental de fuentes bibliográficas de la dogmática jurídica con la finalidad de depurar doctrinas y conceptos con los que se fundamente la teoría del tipo que se propone.
Para ello se emplearon varios métodos, como: el método de legislación comparada que informa sobre el comportamiento del problema de las drogas en los países latinoamericanos, fenómeno que proyecta la regulación que adoptan estos países; la teoría general del delito que permite confrontar las categorías de tipicidad y antijuridicidad, en las que se identifican dos grandes campos, de un lado, la conducta prohibida requerida de la descripción típica, de otro, el ámbito de lo ilícito, que aporta los datos sobre cantidades y tipos de sustancias que el Estado regula en la ley de drogas, ambos componentes no deben mezclarse en una misma norma, ni reaccionan de igual manera en el filtro de tipicidad.
Resultados y discusión
Origen de la regulación legal actual del tráfico de drogas en Ecuador.
En el año 2014 Ecuador vive una de las reformas más profundas y prolíficas de la materia penal de los últimos setenta y cinco años. Luego de más de medio siglo de vigencia del Código Penal de 1938, el ordenamiento jurídico ecuatoriano transita hacia un nuevo cuerpo legal, el COIP, que sustituye la legislación anterior y agrupa en un solo texto comportamientos punibles dispersos en diferentes leyes, tal es el caso de los delitos con los que el Estado venía enfrentando el problema de las drogas en la (Ley No. 108 de 17 de septiembre de 1990 -con reformas-).
El entusiasmo legislativo del 2014 estuvo influenciado además por la actividad de órganos administrativos que, como el Consejo Nacional para el Control de Drogas Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, en adelante CONSEP, amparado en la (Ley No. 108/90) cumplía funciones de control y fiscalización. La influencia del CONSEP se hizo patente en la DISPOSICIÓN TRANSITORIA DECIMO QUINTA del naciente COIP que encarga al órgano administrativo la conformación de tablas para sancionar “la mínima, mediana, alta y gran escala” requerido en el diseño legal del artículo 220.1 COIP, lo que cumple el CONSEP por mandato de la Resolución No. 002/CD-2014 de 14 de julio y en agosto de ese año, entra en vigor el COIP con las escalas de drogas que previamente había fijado el CONSEP, el proceder legislativo estuvo dirigido a insertar en el tipo penal los datos de las tablas administrativas del CONSEP, los que fueron incluidos en la “mínima, mediana, alta y gran escala” del artículo 220.1 COIP.
La entrada en vigor del renovado diseño de tipo legal vino acompañada de un incremento en el microtráfico García (2018), fenómeno que desata una avalancha de normas sobre el ordenamiento jurídico ecuatoriano. En octubre del 2015, recién estrenado el COIP, el CONSEP, se vio en la necesidad de dictar la primera reforma a las tablas, acto seguido el legislador pone en vigor la Ley Orgánica de Prevención Integral del Fenómeno Socio Económico de Drogas con la reforma de la “mínima y mediana escala” del artículo 220.1 del COIP. En concordancia con lo anterior, el Defensor Público General dicta un instructivo sobre el proceder de los defensores públicos ante la imposición de medidas cautelares en dichas escalas.
La intensidad normativa atrae la atención del Máximo Órgano de Justicia del país y el Pleno de la Corte Nacional de Justicia dicta la Resolución No. 12/2015, una enrarecida fórmula que combina diferentes hipótesis concursales. El encabezado de la (Resolución No. 12, 2015, p. 1) expone lo siguiente:
al tratarse de las descripciones típicas contenidas en el (Código Orgánico Integral Penal, 2014) artículo 220.1, la persona que con un acto incurra en uno o más verbos rectores, con sustancias estupefacientes, psicotrópicas o preparados que las contengan, distintos y en cantidades iguales o diferentes, será sancionada con pena privativa de la libertad acumulada según sea la sustancia psicotrópica o estupefaciente, o preparado que la contenga, y su cantidad; pena, que no excederá del máximo establecido en el artículo 55 del (Código Orgánico Integral Penal, 2014).
El citado precedente se funda en un híbrido de la teoría concursal, del concurso ideal toma el concepto normativo “acto” con el que intenta dotar de unidad la descripción típica, en contraste con la propia unidad del diseño legal. Del concurso real toma el principio de acumulación de penas con el que fragmenta la unidad típica en hechos independientes y autónomos según se ejecute dos o más verbos rectores en diferentes cantidades y tipos de sustancias, lo cual condujo la praxis judicial a excesivas e indeseables soluciones político-criminales que merecieron agudas críticas de la doctrina nacional, García (2015).
La fórmula, tantas penas como cantidades y tipos de sustancias, equivalente al quot delicta, tot poenae de la época medieval Rodríguez (1994, p. 857) conduce la jurisprudencia ecuatoriana a la búsqueda de soluciones con las que evitar los inconvenientes de la acumulación de penas cuya coincidencia en puntos de derecho dio lugar a los fallos de triple reiteración por el que se deja sin efecto la citada Resolución No. 12/2015. En su lugar la Corte dicta la Resolución No. 02-2019 con la que trata de remediar el asunto, sin embargo, continua el equívoco en la teoría concursal, esta vez en un giro hacia el concurso ideal y el principio de absorción agravada. El encabezado de la (Resolución 02 del CNJ, 2019, p. 1) expone lo siguiente:
En los casos relacionados con sustancias catalogadas sujetas a fiscalización, y cuya conducta delictiva se realice por medio de uno o varios verbos rectores constantes en el artículo 220 del (Código Orgánico Integral Penal, 2014) atribuibles a una misma persona en unidad de tiempo y acción, se debe aplicar el concurso ideal de delitos, por el que se punirá únicamente la conducta más severamente sancionada en el tipo penal, conforme el principio de absorción que rige este modelo concursal.
El error metodológico respecto de la teoría concursal se observa desde que el precedente judicial razona, únicamente, dos hipótesis del concurso de delitos, es decir, el concurso real y el concurso ideal, como si se tratase de éstas, las únicas dos hipótesis que estudia la teoría concursal, razones por las que no se toman en cuenta otras hipótesis que a pesar de no constituir verdaderos supuestos de concurrencia delictiva Oneca (1986) su estudio se ubica mejor en este lugar debido a las especiales formas que en ellos adopta la acción -reiteración-.
Atrás han quedado los tiempos en los que se identificaba el número de delitos con el número de acciones, Álvarez (2007, p. 32) error en el que se incurre en la Resolución No. 02-2019. La expresión uno o varios verbos rectores (…)
”Jakobs (1997, p. 1079) que, por supuesto, difiere del concepto unidad de acción del concurso ideal, en éste genera concurrencia delictiva, en aquel constituye el mismo y único delito.“atribuibles a una misma persona en unidad de tiempo y acción” (…) que a la Corte impresiona concurso ideal no es más que un “concepto de acción vinculado al tipo
Un planteamiento extendido en la doctrina, acogido en las legislaciones, parte de considerar que
”Mezguer (1958, p. 333) no es otro que el de la unidad y pluralidad de acciones y delitos, de su distinción, de sus combinaciones, o sea, distinguir cuándo se está ante una acción, o cuándo ante varias acciones constitutivas, a su vez, de uno o varios delitos, requiere tomar muy en serio ciertas estructuras que revisten una engañosa apariencia concursal, de complejidad tal que como ya se mencionó antes, desde un punto de vista metodológico se ha entendido ubicar su estudio en la teoría de los concursos, no porque constituyan formas propiamente dichas del concurso de delitos, sino con el fin de distinguirlos de los verdaderos supuestos de concurrencia delictiva.“el problema fundamental de la teoría del concurso
No obstante, la dulcificación de penas que acompaña el equívoco de la Resolución 02-2019 CNJ frente a la dureza de la acumulación del concurso real, tuvo una mejor acogida en la praxis judicial del país y ese mismo año el legislador reforma -una vez más- la descripción típica del tráfico ilícito en un claro intento de acomodar la conducta prohibida a la fórmula de la absorción agravada del concurso ideal. Lleva razón el tratadista argentino Enrique Bacigalupo (2009, p. 311) cuando afirma: “
”.el entendimiento de las teorías del delito sólo es posible a partir de su relación con las teorías de la pena que están en la base de las mismas
La configuración legal actual del tipo de tráfico ilícito en Ecuador obedece a un complejo proceso de evolución de fórmulas punitivas provenientes del concurso de delitos en el intento de buscar una solución adecuada a la conducta del tráfico, sin embargo, los esfuerzos de construcción teórica terminan siendo bizantinos si el error persiste. Con alguna variación en la pena, el tráfico ilícito, desde su salida de la (Ley No. 108/90) hasta su ingreso al COIP permanece sujeto a constantes cambios y en cada reforma el tipo arrastra consigo las escalas penales de cantidades de drogas -mínima, mediana, alta y gran escala- que hereda de la cultura legislativa anterior, aquella que confía al órgano administrativo los datos de cantidades de sustancias que el legislador inserta en el tipo legal, pero ¿Qué hay de malo en las escalas de drogas?
Escalas penales & escalas de cantidades de drogas.
Determinar cantidades y tipos de drogas ilícitas constituye una práctica usual en los sistemas penales del mundo, sin embargo, no debemos obviar que no existen “números mágicos” como demuestra la investigación realizada por Genevieve Harris en Reino Unido en el año 2011 bajo el sugerente título “condenados por los números” (Harris, 2011).
Ecuador adopta un sistema en el que un organismo técnico legal emite dos tablas, una “Tabla de Consumo” y una “Tabla de Sanción de Sustancias Estupefacientes”, competencia actual del Ministerio de Salud y Ministerio del Interior respectivamente. La primera, fija los límites entre el consumo y el tráfico, las cantidades umbral; la segunda, define las cantidades de “mínima, mediana, alta y gran escala” con las que opera el tipo penal. La Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas de la Organización de Estados Americanos, CICAD (2019, p. 11), en el Informe de Evaluación sobre Políticas de Drogas plantea que en Ecuador la tabla de sanciones “sirve como guía para aplicar procedimientos especiales y penas proporcionales”.
Sin embargo, la realidad del país es otra. Desde el año 2014 a la fecha, la tabla de sanciones, más que una guía constituye un elemento del tipo, o sea, la tipicidad se integra si los datos de la tabla administrativa encuadran en las cantidades de “mínima, mediana, alta y gran escala” del precepto penal, el proceder debía ser a la inversa, o sea, por remisión a la ley extrapenal y no por subsunción directa de los datos numéricos en el tipo penal, mecanismo que aparta el juzgador del aspecto metodológico del tipo, el único que verdaderamente le orienta y sirve de guía al depurar la conducta en los filtros de “tipicidad y antijuridicidad”, para brindar mayor atención a los datos de cantidades y tipos de sustancias con los que acuerda la tipicidad, trayendo consigo desajustes en la tipicidad y desproporcionalidad en la imposición de penas, la pena no es el reflejo de la especial forma de actuar del sujeto comisor, sino de lo que aleatoriamente determinen los datos numéricos.
El defecto de la norma se puede constatar desde que el precepto enuncia más de una regla en el mismo artículo, Valverde (1999, p. 38), es decir, el artículo 220.1 COIP agrupa en un mismo precepto legal dos reglas distintas, una que versa sobre la conducta prohibida del tráfico ilícito, tiene como objeto de protección jurídica la Salud Pública y otra que versa sobre el control de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización que regula la Ley de Drogas, en dicho artículo colisiona el bien jurídico tutelado por el Estado, con el interés institucional del ente público plasmado en la Ley extrapenal, aquel opera sobre la base de elementos valorativos, las cantidades, en cambio, no toleran más que algoritmos, ambos no tienen la misma funcionalidad, en la práctica las escalas penales en los rangos de cantidades que fija la ley de drogas tienen un mayor peso en la tipicidad, los datos numéricos terminan por restar importancia al objeto de protección jurídica que queda a la expectativa mientras la prohibición se diluye entre cantidades y unidades de medida.
Una norma penal sustantiva como el tráfico ilícito del artículo 220.1 COIP que hace depender la conducta de los datos de cantidades y tipos de sustancias en unidades de medida que determinan instrumentos de medición, no de la conducta misma contraviene el modelo de tipo propuesto por Von Beling (2002, p. 42) “
”, Beling dota de significado el “Tatbestand legal estricto (delito-tipo)” que Claus Roxin (1997 , p. 275) traduce como “supuesto de hecho”, en concordancia con ello, el único supuesto de hecho posible en el tráfico ilícito es el que emerge del comportamiento humano, constituye el objeto de protección jurídica del Derecho Penal, en cambio, las cantidades y tipos de sustancias forman parte del interés del Estado en el control y enfrentamiento al fenómeno de las drogas, su mejor ubicación se encuentra en la Ley de la especialidad, siendo ésta la que aporta la ilicitud de la conducta.Para un individuo, la punibilidad surge siempre solamente de sus propias acciones
Entre la conducta y la antijuridicidad
Entre la conducta y la antijuridicidad está el Tatbestand legal estricto,Von Beling (2002, p. 44). Para el creador de la teoría del tipo:
No se deduce del Derecho Penal mismo cuándo y en qué medida es antijurídico (ilícito, contrario al derecho, no permitido) el comportamiento humano; aquél sólo establece que el castigo debe infligirse siempre y cuando el comportamiento descripto en la ley penal sea antijurídico. La antijuridicidad de ese comportamiento dedúcese más bien de las restantes partes del derecho, el Derecho Civil, el Derecho Administrativo, etc.
La antijuridicidad de la conducta la podemos encontrar en cualquier parte del ordenamiento jurídico, en el problema de las drogas ésta se enmarca en el Derecho Administrativo sancionador, en la ley de la especialidad -Ley de Drogas-, sin embargo, el comportamiento prohibido en el Derecho Penal necesita la descripción típica, necesita del tipo, razones por las que Von Beling (2002, p. 44) considera que:
La afirmación corriente de que el delincuente "lesiona" la ley penal, que la quebranta, que obra contra ella, es falsa (..), por el contrario, el delincuente obra según lo presupone la ley penal y, de este modo, más bien la "realiza".
Parafraseando al autor alemán entendemos que la ilicitud de la conducta, la obtiene el delincuente de la ley de drogas, en cambio, la pena la obtiene al realizar la conducta prohibida en el tipo penal. Si tomamos en cuenta la evolución doctrinal del tipo, entre “ratio cognoscendi y ratio essendi”, Jiménez de Asúa (1967, p. 237), decantamos por el modelo tripartita1 en el que se clarifica la tipicidad como indicio o razón de conocimiento de la antijuridicidad, algo que el Derecho Penal ecuatoriano no ha podido superar en el diseño de la conducta del artículo 220. 1 COIP.
El modelo bipartito no es conveniente en este ilícito penal, en éste la antijuridicidad ejerce un gran poder seductor de la tipicidad; para garantizar la funcionalidad del tipo penal lo factible es destinar las cantidades y tipos de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización a la norma administrativa, la norma penal solo necesita de tales datos para complementar la antijuridicidad, no para determinar la tipicidad, algo que el tipo la podría obtener por remisión a la norma extrapenal, no por subsunción directa en el tipo legal.
Un estudio de legislación comparada entre el COIP de Ecuador y los códigos penales de los países latinoamericanos, Argentina, (Ley No. 11.179, mayo 2017), Bolivia (Ley No.1768 de 10/03/1997), Brasil (Ley No. 7.209, de 11.7.1984), Chile (Ley No. 20526, de 13-AGO-2011), Colombia (Ley No. 599, de 2000, julio 24), Costa Rica (Ley No. 8387, de 08 de octubre de 2003), Cuba (Ley No. 62, de 29 de diciembre de 1987), El Salvador (Decreto No. 1030/1997, de 26 de abril), Guatemala (Decreto 17-13/1973, de 5 de julio), Haití (Ley No. 1, enero 1985), Honduras (Decreto 144-83, de 23 de agosto), México (DOF 19-02-2021, de 19 de febrero), Nicaragua (Ley No. 641, 13 de noviembre del 2007), Panamá (Ley No. 14 de 13 de abril del 2010), Paraguay (Ley No. 1881, 24 de junio de 2002), Perú (Decreto Legislativo 635/1991, de 03 de abril), República Dominicana (Ley No. 278, 29 de julio de 1998), Uruguay (Ley No. 9.155, de 04/12/1933) y República Bolivariana de Venezuela (Gaceta Oficial No. 5.494/2000, de 20 de octubre) arroja como resultado que las leyes de drogas regularmente establecen las cantidades y tipos de sustancias, mientras que las leyes penales describen la conducta prohibida y fijan los límites de la pena. Incluso legislaciones que describen el comportamiento prohibido en la propia ley de drogas distinguen la conducta de los datos de cantidades y tipos de sustancias, excepto Colombia que al igual que Ecuador inserta en la ley penal la conducta y las cantidades y tipos de sustancias. Llama la atención las constantes reformas y disputas entre leyes penales y leyes de drogas por el control del tipo en las legislaciones consultadas.
Muñoz Conde (2004, p. 254) observa que en ocasiones la complejidad del supuesto de hecho a tipificar requiere “acudir a ciertas características de la antijuridicidad” que solo es posible encontrar en otro tipo de normas -administrativas o extrapenales- que complementan la tipicidad y permiten una construcción del tipo que el tratadista español denomina “norma penal en blanco”, la investigación recomienda este tipo de normas en la descripción típica del tráfico de drogas.
No obstante, la descripción de la conducta del artículo 220.1 COIP cuenta con un defecto adicional, p. ej. anteriormente se dijo que Colombia regula las cantidades de sustancias en la propia ley penal, sin embargo, el artículo 376 del Código Penal colombiano regula la conducta de tráfico y los datos sobre cantidades y tipos de sustancias en párrafos independientes de la propia ley penal, en cambio, Ecuador regula la conducta y las cantidades de sustancias en el mismo párrafo de la ley penal, no constituye simple elección, sino que el Ecuador subordina la descripción típica a los datos de cantidades y tipos de sustancias que determinan las tablas administrativas, o sea, las tablas ofrecen el dato para la subsunción. En cuestiones de cantidades umbral no ofrece dificultad alguna, el problema surge porque las cantidades que están distribuidas en la “mínima, mediana, alta y gran escala” operan sobre la tipicidad y genera un aparente y engañoso efecto concursal, sin embargo, de lo que se trata es de un efecto de convergencia de cantidades de sustancias, no de concurrencia delictiva.
En cuestiones de técnica legislativa Valverde (1999, p. 39) recomienda que “el artículo puede dividirse en párrafos” una verdad de Perogrullo, sin embargo, la aclaración resulta válida en el artículo 220.1 del COIP. El inconveniente surge de la propia naturaleza del ilícito penal, este tipo de comportamientos no admite regular, al unísono, la conducta prohibida y la ilicitud del acto como proponen los partidarios de la antijuridicidad tipificada en los supuestos de ratio essendiMezguer (1955, p. 145) de los que en Ecuador se podría citar el ejemplo del tipo penal de Privación ilegal de libertad, artículo 160 COIP, pero no todos los tipos penales tienen esa posibilidad. En el problema de las drogas, la tipicidad es la razón de conocimiento de la antijuridicidad, el indicio que traspasa la cantidad umbral hacia lo ilícito, no a la inversa, la necesaria remisión a leyes extrapenales que fijan las cantidades umbral en la mayoría de legislaciones así lo demuestran.
El defecto en el diseño de la norma penal en Ecuador no solo genera desorden en la operatividad de las categorías de tipicidad y antijuridicidad en la regulación del tráfico ilícito, sino que además impide que categorías cumplan su labor de filtros. La fijación de las escalas de drogas como elemento de tipicidad provoca en el operador jurídico el engañoso efecto concursal si dado el caso convergen en una misma situación fáctica diferentes cantidades y tipos de sustancias. La Corte Nacional de Justicia atribuye esta situación a un problema concursal, sin embargo, como ya se advirtió, de lo que se trata no es de un concurso de delitos, sino de la afluencia de cantidades de drogas en un mismo hecho. No toda concurrencia provoca concurso de delitos, ni siquiera en apariencia, Matus (2000) y (2001), solo podrá hablarse de concurso de delitos cuando estamos ante una conducta humana y ésta se realice en los términos expuestos en los artículos 20 y 21 del COIP. Las cantidades y tipos de sustancias no concurren, convergen, el concurso de delitos abarca únicamente la conducta que, en el caso del tráfico de drogas, cuando diferentes cantidades y tipos de sustancias convergen, no desvirtúa la unidad de delito de la conducta típica.
La ley penal en Ecuador define la infracción penal como conducta “típica, antijurídica y culpable”, curiosamente el artículo 220.1 del COIP no es reflejo de la conducta, no encontramos en ella la identidad que requiere el tipo, la conclusión que merece es que, si la conducta no es el fiel reflejo del tipo, la garantía de éste se desvanece. La investigación no encuentra otra explicación a tan variables y disimiles criterios hermenéuticos expuestos por la Corte Nacional de Justicia en el intento de adaptar la conducta prohibida a la “mínima, mediana, alta y gran escala” que establece el legislador, un tipo penal defectuoso, de ahí que una y otra vez se repite el mismo error.
Propuesta de tipo para el tráfico de drogas en Ecuador
Por más de diez años de vigencia de la (Ley No. 108/90), el tráfico ilícito, mantuvo su estructura, sin embargo, a partir del 2014, en menor tiempo, transita por varias reformas. El autor propone extraer del artículo 220.1 del COIP lo que es ajeno a la conducta prohibida, o sea, la “mínima, mediana, alta y gran escala” deben regresar al lugar al que pertenecen, o sea, al Derecho Administrativo sancionador, en tal caso a la Ley de Drogas que fiscaliza estos datos, a su vez permite descontaminar el tipo de datos numéricos, regular en la norma penal lo que verdaderamente interesa al objeto de protección jurídica: la descripción de la conducta y la pena. El “tipo penal es una oración gramatical” afirma Arrieta, (2016) elementos normativos tales como grave perjuicio, daños significativos, daños considerables, o notorios, etc. pueden acudir en ayuda del tipo, una combinación de elementos de mayor o menor entidad, etc. con los que se describe el grado de ataque o peligro al bien jurídico de forma tal que los datos numéricos no pueden expresar.
El tipo ideal que proponemos consta de figura básica y modalidades derivadas (cualificada-agravada), (privilegiada-atenuada) dependiendo del interés legislativo. Los datos de cantidades y tipos de sustancias, necesarias en este ilícito penal, son cubiertas por la técnica de la norma penal en blanco, o tipos abiertos y en tal caso deben permanecer en las tablas administrativas. Muñoz Conde (2004, p. 254) alude a este tipo de normas con cierto recelo al principio de legalidad, pero entiende que “es inevitable ante la complejidad jurídica del supuesto de hecho regulado en la norma extrapenal”, complejidad no significa incluir en el tipo los datos de cantidades y tipos de sustancias de la ley extrapenal, estos datos son necesarios, pero su control y regulación debe permanecer en la norma extrapenal, en el campo del Derecho Administrativo sancionador
El informe del CICAD, Ecuador (2019, p. 26) señala “El país no cuenta o participa en programas de capacitación continua para el personal involucrado en el análisis de sustancias químicas, precursores y productos farmacéuticos, incluidas las nuevas sustancias psicoactivas (NSP)”, es decir, si el país no cuenta con estos programas de capacitación qué esperar de un tipo penal que exige datos exactos para definir la tipicidad, o ésta se define sobre datos imprecisos de “los supuestos especialistas”, una razón más de incertidumbre para suprimir las escalas penales por elementos normativos. A su vez, la medida de la pena que propone el tipo ideal, su eficacia y racionalidad depende de futuros estudios multidisciplinarios en la investigación de campo, lo que proveerá la posible y conveniente configuración de alguna modalidad “privilegiada-atenuada”.
La praxis en Ecuador demostró que el precedente judicial devenido de la (Resolución No. 12/2015 CNJ) fue más desobedecido que obedecido, los fallos de triple reiteración que pronto se dictaron y vino a sustituir la Resolución No. 02/2019 CNJ así lo demuestra, lo que por sí solo habla de su eficacia, en cambio, se ha perdido de vista un detalle significativo. El precedente judicial del 2019 se dicta antes de la reforma legislativa de ese año, el enfoque del precedente estuvo en los excesos a los que se había llegado con la acumulación de penas al aplicar el precedente del 2015, el rechazo a la acumulación se vio reflejado en la reforma al COIP, pero la fórmula de la absorción agravada del concurso ideal propuesta en el precedente del 2019 y acogida por la reforma legislativa de ese año, tuvo la mirada en el diseño de tipo penal vigente en el 2015, de ahí que la reforma legislativa del 2019 incorpora un mecanismo de punición que combina conexidad procesal y conexidad sustantiva en la que el legislador ordena al operador jurídico “imponer la pena de la escala de mayor reproche”, sin lugar a dudas, la fórmula del concurso ideal de la Resolución No. 02-2019 fue acogida por el legislador.
Dada la complejidad del tema concursal, en la evolución de los conceptos de unidad y pluralidad de acciones, Arce (1996, p. 35), la investigación, aborda solo dos aspectos de interés en el orden conceptual, tomados del texto de la Resolución No. 02- 2019 CNJ. Expone la Corte, No.1:
”. En primer lugar, pluralidad en la violación de la ley no es equivalente al concepto “misma acción” con ello se tiende a confundir unidad simple de acción (Mezguer, 1955, p. 333) propia del delito único, con el concepto unidad de acción propio del concurso ideal, como señala Arce Ageo (1996, p. 103), el concepto apropiado al concurso ideal es el de unidad de acción que indica pluralidad, ello identifica este tipo de concurso como un supuesto de concurrencia delictiva, no de unidad de delito.“el concurso ideal o formal se da cuando el sujeto activo del delito mediante la misma acción, viola varias leyes penales o varias veces la misma ley penal
La Resolución No. 02-2019 CNJ de la Corte expone, además, No. 2: “si las disposiciones en concurso fijan la misma escala, el juez no tendrá dificultades, pero si son diferentes se deberá determinar conforme a la más severa”, de lo que surge la siguiente interrogante: ¿Cuáles disposiciones son las que entran en concurso? evidentemente el precedente se fija en las cantidades de mínima, mediana, alta y gran escala que señala el tipo no en la conducta típica de la conducta.
La afluencia o convergencia de varias sustancias en un mismo hecho, sea la misma escala, o escalas diferentes, no constituye violación plural de la ley, la pluralidad en la violación de la ley se deduce del carácter antinormativo de la conducta, de su contrariedad con la norma, de lo que sugerimos la siguiente ecuación tomada de Claus Roxin (1979, p. 4) :
, es decir, la conducta del sujeto realiza la acción típica descrita en la norma (traficar) y viola la prohibición de la norma (no traficar). En tal caso, si la conducta del sujeto realiza varias veces la descripción típica, habrá violado de manera reiterada (varias veces) la prohibición de la norma y si solo se limita realizarla, entonces la habrá violado una vez, entre tanto, las cantidades de sustancias informan al operador jurídico del carácter ilícito de la conducta, o sea, la antijuridicidad del acto, de manera tal que, si la conducta se encuentra dentro de los límites que fijan las cantidades umbral, el acto no será antijurídico.“el tipo es la descripción concreta de la conducta prohibida y también (…) la materia de la prohibición”
Antes de la Lay Reformatoria al COIP del 2019 el tipo describía diferentes verbos rectores, usual en tipos penales compuestos que clasifican de mixtos Muñoz Conde (2004, p. 261) en los que basta la ejecución de uno solo de los verbos para dar lugar a la integración del tipo, como también la ejecución de distintos verbos, siempre que estos se funden en un “solo acto de voluntad”Mezguer (1955, p. 333), es decir, una sola resolución criminal. La reforma del 2019 modifica la descripción típica, el diseño legal actual describe un solo verbo rector y más de diez formas de ejecutar la acción de tráfico, en tal caso la alerta legislativa de no acumular penas constituye un contrasentido puesto de facto no resulta aplicable por el hecho de realizar varios verbos rectores, además el criterio legal opera con el concepto normativo hecho que equivale a conducta y un “mismo hecho” no genera concurrencia delictiva, sino unidad de delito.
La fórmula legislativa del 2019 y el precedente judicial que le sirve de fundamento constituyen un retroceso hacia la teoría unitaria, superada en el debate doctrinal por la teoría pluralista. La investigación doctoral realizada por Álvarez Pozo (2007, p. 32) , señala que la teoría pluralista dota al concurso ideal de su verdadera naturaleza jurídica como auténtico concurso de delitos, sin embargo, la fórmula legal del artículo 220.1 COIP consistente en aplicar “la pena que corresponda a la escala de mayor reproche” bajo el fundamento del principio de absorción agravada del concurso ideal, no solo implica retroceso, sino también un incremento injustificado del desvalor de la acción puesto que el precepto legal impone al juzgador sancionar concurrencia delictiva donde lo que existe es unidad de delito. El defecto del tipo exhibe las escalas penales como modalidades de agravación de la pena, no siéndolo, sino que, al estar ubicadas las escalas penales en la figura básica, no en modalidades derivadas de la básica, se sobrevalora el comportamiento.
La investigación sugiere revestir la norma de racionalidad científica según propone Rodolfo L. Vigo (2016, p. 116) cuando alude a las “verdades evidentes o que la ciencia tiene por acreditadas de manera categórica”, lo que implica simplificar la estructura de la norma, evitar la inflación legislativa y garantizar la seguridad jurídica, Valverde (1999, p. 7) que propugna el mandato del artículo 82 Constitución, (Constitución de la República, 2008, de 20 de octubre, p. 61) en lo atinente a la claridad de la norma, con la alerta de Maldonado (2020) Fuentes (2020, p. 733) no toda pluralidad de acciones conduce siempre al concurso de delitos.
Ni siquiera, la intensificación cuantitativa conduce a infracción plural de la ley, Jakobs (1997, p. 1083)
situación que está presente en los supuestos de unidad de delito sin que por ello exista concurrencia delictiva. Una pluralidad de acciones que genera pluralidad de delitos constituye presupuesto del concurso real, en cambio, si la pluralidad proviene de un solo acto, la solución adecuada es la unidad de acción del concurso ideal que, a su vez, difiere de la unidad simple de acción que caracteriza el delito único, razones por las que resulta aconsejable el vocablo “acto” para describir la unidad de acción del concurso ideal, “acción” para referenciar la unidad simple del delito único y “conducta” para indicar los elementos del delito, aunque no siempre se logra el uso adecuado de estos conceptos.“En caso de mera intensificación cuantitativa se da una sola infracción, naturalmente intensificada cuantitativamente, pero no concurso ideal (…)”
Conducta y sus diversos significados.
Los temas unidad y pluralidad de acciones y delitos atraen la atención de conceptos con los que usualmente se hace referencia al delito, su uso se ha generalizado en las legislaciones, sin embargo, Jiménez de Asúa (1967, p. 537) advierte de este problema:
“todas las dudas y discusiones provienen de no haber establecido exactamente la diferencia entre hecho, acto, acción (…)”
Hecho, acto, acción y conducta se usan indistintamente, incluso en ocasiones las legislaciones los utilizan como sinónimos Rodríguez (1994, p. 362), sin embargo, no tienen igual significado. En gran medida, el significado depende del factor normativoWelzel (1976, p. 309) propio de cada sistema legal que en última instancia será quien determine las unidades de acción que interesan al Derecho Penal, corresponde entonces al operador jurídico su correcta interpretación, sin perder de vista que el aparente, e ingenuo significado gramatical oculta siempre un arraigado fenómeno culturalFuentes, (2015, p. 118), de ahí que la alerta de Jiménez de Asúa resulta válida para todos los sistemas legales y aún se mantiene presente.
“Conducta” es un atributo de la personalidad, cualidad del comportamiento humano. En el lenguaje jurídico se utiliza como elemento del tipo, en opiniones divergentes, para unos, Arrieta (2016, p. 61) conducta, comprende distintos elementos: “los verbos, las circunstancias y las estructuras típicas”, para otros, Muñoz Conde (2004, p. 260) “la conducta viene descrita generalmente por un verbo rector («matare», «causare a otro una lesión», etc.)”.
A partir de la Codificación del 2014 el ordenamiento jurídico ecuatoriano utiliza el vocablo conducta para definir la infracción penal, artículo 18 COIP, conducta típica, antijurídica y culpable, es decir, el delito. Un concepto de conducta como éste equivale, p. ej. al concepto hecho que utilizan otras legislaciones como el Código Penal español. El legislador ecuatoriano opta por conducta, lo que extiende al resto de las estructuras penales, confirma así la tradición legislativa del Código Penal de 1938, el concepto de delito que define el texto es el mismo que utiliza en el resto de las estructuras, sin embargo, no constituye una opción legal, ni una simple elección no siempre es apropiado el mismo vocablo para definir el delito y el resto de las estructuras, ello debido a sus diversos significados.
No atender la recomendación doctrinal expuesta por Jiménez de Asúa impregnó de ambigüedades el texto legal del año 2014. En el artículo 21 del COIP resulta difícil comprender si conducta describe la unidad de acción del concurso ideal o describe los elementos del delito. Entendemos que el concurso ideal resultó beneficiado con la redacción del artículo 81.6 del derogado Código Penal de 1938 que establecía:
resulta plausible identificar en éste al concurso ideal frente a la narrativa actual:“Cuando un solo acto constituya varias infracciones (…)”
” que impresiona concurso aparente de leyes penales, instituto con el que el concurso ideal ha enfrentado grandes debates y confusiones doctrinales, Matus (2000) y (2001).“cuando varios tipos penales son subsumibles a la misma conducta
Acción es también indicativa de conducta, Mezguer (1955, p. 86), la teoría la asume en diferentes direcciones, movimiento corporal Liszt (1916, p. 304) dicho autor también identifica acto y conducta, ejercicio de actividad final Welzel (1976, p. 53), como
Rodríguez (1994, p. 361). Claus Roxin (1997, p. 233) advierte que acción no solo tiene el inconveniente de sus diversos significados, sino también que la teoría le atribuye diversos cometidos, sin que se haya podido establecer un concepto de acción que satisfaga todos los requerimientos.“equivalente al delito, comprensiva de la totalidad de sus elementos”
Hecho genera ambigüedad, Jiménez de Asúa (1967, p. 210)
lo primero indica hechos humanos, el segundo, hechos de la naturaleza, o hechos involuntarios, con lo que se suele aludir al caso fortuito, o de fuerza mayor, “en cambio, -afirma Jiménez de Asúa- acto supone la existencia de un ser dotado de voluntad que lo ejecuta”, entiende el citado autor que acto se utiliza en sentido más amplio, abarca tanto acción, como omisión. La Codificación del 2014 no pudo evitar la preferencia de la Resolución No.12/2015 CNJ por el vocablo acto, lo cual resulta comprensible si tenemos en cuenta los años de vigencia de dicha legislación en el Ecuador, en cambio, la Resolución No. 02-2019 CNJ opera con el vocablo conducta.“lo mismo puede proceder de la mano del hombre que del mundo de la naturaleza”
El ordenamiento legal vigente en el Ecuador utiliza conducta para describir la infracción penal, de lo que se deduce que conducta en el artículo 220.1 COIP no es otra que la unidad de delito del diseño legislativo, unidad que remarca el legislador del 2019 con el criterio legal “un mismo hecho”, tanto conducta como hecho no fragmentan la unidad de delito que describe el tipo legal, resta entonces las cantidades de mínima, mediana, alta y gran escala que perturban el verdadero significado del tipo legal. Tanto problema ha traído a la Administración de Justicia del Ecuador este defecto de la norma que resulta comprensible la afirmación de Bulygin (2006, p. 64) cuando señala “el legislador como creador del derecho positivo, tiene que ocuparse de que las normas generales que dicta sean justas”, norma justa en este caso sería aquella en la que las personas sean realmente condenadas por sus actos, no por los números.
Conclusiones
La legislación penal ecuatoriana requiere remover la estructura de escalas penales del artículo 220.1 COIP y destinarlas a las tablas administrativas. La propuesta consiste en configurar la figura básica del tipo de tráfico ilícito con la narrativa del actual numeral 1 del artículo 220 COIP excepto las escalas penales que se sustituyen por conceptos jurídicos tales como grave perjuicio, daños significativos, considerables, notorios, etc. atendiendo a la menor o mayor gravedad del acto, en modalidades derivadas con remisión a la norma extrapenal, o tablas administrativas, en tal caso el tipo opera con la técnica de la norma penal en blanco y atendiendo a la política criminal del Estado se fijen los límites de la pena.
Al sistema jurídico del Ecuador le urge solucionar el defecto de la norma, un sistema tripartito en el que la tipicidad se independice de la antijuridicidad, tanto en título como en contenido, y el tipo opere sin los estorbos de las escalas penales, reflejo de tablas administrativas que hasta la fecha solo ha servido para generar confusión en la teoría concursal. No hay mayor reproche en las escalas penales sino un incremento no justificado del desvalor de la acción, al extremo de apreciar concurrencia delictiva donde lo que existe es unidad de delito, en nada beneficia el principio de punición de la absorción agravada del concurso ideal cuando de lo que se trata no es de un acto concursal sino unidad de delito. La propuesta debe ser resuelta por vía de la reforma legislativa.
