Yo tengo quince años, él tiene catorce. Nosotros podemos avanzar. Pero atrás vienen las madres con los hijos caminando. Apóyenlos a ellos. Día y noche caminando para no congelarnos en la vía. (…) Si usted pregunta a los que vienen ¿cuántos años tienes tú? Ninguno le va a decir treinta. Puro chamitos venimos todos en el viaje (…)²

Que las palabras iniciales de este dossier sobre movilidad humana provengan del testimonio de un adolescente venezolano migrante en la frontera entre Colombia y Ecuador, tiene como propósito partir desde aquello que debe ser lo realmente importante para el Derecho al abordar al abordar la movilidad humana, que es la protección de quienes se encuentran en condiciones de mayor desventaja a causa de situaciones que pueden provocar sufrimiento y dolor. Su voz es un grito que, recogido en una sentencia, obliga a la movilidad humana como una constante en las sociedades y no como un hecho esporádico, con un inicio y final marcado. Recuerda también que “el viaje” lo integra población diversa y en diferentes condiciones a las cuales, el Derecho sin enredarse en sus abstracciones, debería brindar respuestas humanas y dignas. No obstante, el abordaje jurídico de la movilidad humana aún está lejos de escuchar y comprender esas alertas, aún se aferra a formalismos inútiles y ritualidades estériles. Como consecuencia, son múltiples los desafíos que desde lo jurídico se debe reflexionar y superar, y de eso va el contenido de este dossier del número 32 de la Revista Iuris Dictio.

La movilidad humana ha sido constante en la región y forma parte sustancial de la historia de los países latinoamericanos. Factores económicos, políticos, culturales, bélicos, y más recientemente ambientales, constituyen elementos de expulsión y atracción que provocan la movilidad. Estos factores son dinámicos y determinan modificaciones en las trayectorias, destinos o la intensidad de los flujos migratorios. Así, el escenario posterior a la pandemia por Covid-19 evidencia el crecimiento acelerado de la movilidad humana en la región como resultado del deterioro de las condiciones de vida, la profundización de la desigualdad y las limitaciones en el ejercicio de los derechos, principalmente económicos, sociales y culturales³.

En la frontera entre Colombia y Venezuela, las imágenes de miles de personas cruzando la selva del Darién en las condiciones más adversas inundan los medios de comunicación y las redes sociales. Abundan los testimonios de hombres, mujeres, niños, niñas, adultos mayores, incluso personas con discapacidad de diferentes nacionalidades con rostros curtidos por el barro, el agotamiento sobre las experiencias lacerantes y terroríficas del trayecto: extorsiones, violaciones, muertes son elementos recurrentes de estos relatos⁴. A ello se suman las historias sobrecogedoras de migrantes que hacen lo imposible por franquear el muro en la frontera de México con los Estados Unidos.

A la par, en algunos países sudamericanos, principalmente Colombia, Ecuador, Perú y Chile es evidente el incremento de personas venezolanas migrantes. El trabajo como repartidores, el comercio ambulante o la mendicidad en las calles refleja que este proceso migratorio está lejos de terminar⁵. A la par se encuentra el desplazamiento por los rezagos del conflicto armado colombiano y la creciente movilidad forzada causada por la violencia que genera la propagación del crimen transnacional en la región y que se acentúa en las localidades más empobrecidas ^{(CODHES, 2023)}.

La movilidad humana y sus escenarios complejos y dinámicos son un desafío para el derecho. Los flujos migratorios descritos tienen un alcance regional e involucran a los diferentes Estados que los atraviesan, esto pone en juego la noción de territorialidad del derecho y de las políticas migratorias. En este escenario complejo cada país ha respondido con sus propias regulaciones migratorias. Esto no es irrazonable desde los fundamentos tradicionales del Derecho pues bajo el principio de soberanía, cada Estado está facultado para decidir sobre el ingreso, permanencia y salida de su territorio.

No obstante, la determinación unilateral de las normas y políticas migratorias trae como resultado una respuesta segmentada y con niveles incipientes de coordinación entre Estados. Son las personas migrantes y con mayor énfasis quienes se encuentran en tránsito, sin documentos y sin recursos económicos las principales afectadas por esta manera de adoptar las políticas migratorias. Los cambios repentinos en las normativas se traducen usualmente en imposiciones de nuevos requisitos para acceder a documentación o regularización o el incremento en los costos para acceder a ellos que usualmente son imposibles de afrontar por las condiciones en las que se migra en la región. Esto puede modificar el trayecto migratorio: acelerar el viaje, extender la permanencia en un país y con menos probabilidad, considerar el retorno.

A su vez, los países vecinos deben adoptar nuevas medidas migratorias para “mitigar” los efectos de las decisiones unilaterales y poco coordinadas de otro Estado y, por lo general, las medidas sobrevinientes suelen redundar en el fortalecimiento del resguardo fronterizo a través de la fuerza pública e incluso la militarización, el incremento de expulsiones lo que configura escenarios caóticos de concentraciones humanas bajo condiciones de riesgo insostenibles (^{Pacuar, 2023})⁶. Sin embargo, la movilidad humana persiste, genera nuevas estrategias, modifica las rutas y ratifica que las fronteras son ficciones jurídico-políticas. Entonces, las normativas migratorias dispersas y descoordinadas, sustentadas en la soberanía estatal constreñida a elementos estáticos como las fronteras y la jurisdicción territorial resultan insuficientes para el propósito imposible de frenar la movilidad humana o reconducirla a los canales de la regularidad que los Estados determinan.

Por otra parte, los marcos normativos que regulan la movilidad humana son el terreno en disputa entre el enfoque de derechos humanos y las demandas de mayor control, restricciones y selectividad de las personas inmigrantes. Que la nacionalidad determina una mayor propensión a cometer un delito es un prejuicio fomentado frecuentemente por autoridades y suele ser más recurrente en tiempos electorales. Bajo esta concepción, la oferta de reformas a las leyes migratorias como medio para reducir la delincuencia obedecen a esta concepción bajo la cual, toda persona extranjera es una amenaza frente a los nacionales, estos últimos asumidos como una permanente población en riesgo, que no incurre en actos delictivos o peor aún, que “tendría más derecho” a cometerlos por encontrarse en el propio país.

Frente a ello, se han desarrollado principios y derechos específicos sobre movilidad humana que desmontan estos y otros prejuicios y que orientan a los Estados a adecuar sus normativas internas al enfoque de derechos humanos. A pesar de estos principios y derechos que principalmente han surgido desde los órganos del Sistema Interamericano y de Naciones Unidas, persiste la resistencia a incorporarlos y operativizarlos en las legislaciones migratorias. Por lo general, la incapacidad de los gobiernos de diseñar respuestas a problemas económicos y sociales estructurales hace que las reformas de estas leyes respondan a la coyuntura de cada país, antes que al diseño de una política sobre movilidad humana de largo aliento, fundamentada en el enfoque de derechos humanos y acorde a la realidad del hecho migratorio interno y regional.

Las reformas de las normativas migratorias que tienen su fundamento en el securitismo y la selectividad suelen también incorporar restricciones al derecho a solicitar refugio. A pesar de que los países de la región se encuentran adscritos a la Convención de Ginebra de 1951 y rigen instrumentos como la Declaración de Cartagena de 1984 y la Declaración de Río 2000, estos últimos tendientes a adecuar la protección internacional a la realidad latinoamericana, se establecen barreras irrazonables que impiden el reconocimiento de las personas refugiadas y la garantía de este derecho.

Aún permea en la normativa la noción de que el reconocimiento e inclusive que la revocatoria de la condición de refugiado es una potestad soberana de los Estados, usualmente en manos del funcionario de turno. Esta forma de concebirlo desconfigura su naturaleza como derecho, confundiéndola frecuentemente con las formas de asilo previas a la Convención de Ginebra de 1951 y que fueron desarrolladas en Latinoamérica.

La complejidad de los factores que provocan la movilidad humana en la región constituye un desafío para los marcos normativos tendientes a clasificar tajantemente entre movilidad forzada y voluntaria, y establecer un check list para identificar quién debe ser reconocido bajo la condición de refugiado y quienes deben acogerse a formas ordinarias de regularización de la permanencia. En el contexto de una movilidad humana intensa y vertiginosa que enfrenta barreras jurídicas y económicas mayúsculas para acceder a una visa para los países de tránsito o destino, solicitar la condición de refugiado puede ser un medio para contar con un tiempo de permanencia regular.

Así, los flujos migratorios actuales ponen en entredicho la pertinencia de esta clasificación y en evidencia los vacíos de los marcos normativos para dar respuestas dignas que mitiguen los riesgos de los trayectos migratorios. Por el contrario, la tendencia a blindar el acceso a la solicitar la condición de refugiado y la regularidad migratoria se traduce en la desprotección de la población, sea o no refugiada, el aumento y diversificación de las redes de tráfico de migrantes y, a su vez, en la imposibilidad de los Estados de conocer cifras reales de la movilidad humana.

Luego surge otro desafío enorme desde la perspectiva jurídica, especialmente para el marco normativo que comporta la política migratoria, y se refiere a la configuración de posibilidades reales de integración en los países de acogida. Este desafío, por una parte, comprende la aplicación del principio de igualdad y no discriminación con énfasis en la condición migratoria y el lugar de origen como categorías protegidas frente a tratos diferenciados injustificables. Lo dicho se complejiza, pues la incorporación del principio de igualdad y no discriminación en el ámbito de la movilidad humana exige, la protección de otras condiciones interseccionales; es decir, que los factores discriminatorios se acentúan al converger con otras condiciones como género, etnia, edad, condición socioeconómica, orientación sexual, discapacidades, entre otras. Así, los marcos normativos migratorios, no solamente abarcan las denominadas leyes migratorias como tal, sino en general las normas que regulan el ejercicio de los derechos y a los mecanismos para su tutela.

En ese sentido, el ejercicio de derechos económicos sociales y culturales son elementos sustanciales para la integración de las personas en movilidad humana en la sociedad receptora. Ejercer los derechos al trabajo, a la vivienda, a la educación, a la salud, a la seguridad social principalmente, propicia las condiciones para sostener el proyecto migratorio individual o familiar desde la propia agencia de las personas en movilidad humana como sujetos de derechos. De tal manera, que su subsistencia no dependa de los beneficios provenientes de las organizaciones no gubernamentales y organismos internacionales, por lo general, a cargo de la asistencia humanitaria. No obstante, las barreras jurídicas directas o indirectas para el ejercicio de estos derechos provocan la exclusión social de las personas en movilidad humana, agudizada para quienes no se encuentran bajo una condición migratoria regular.

En una región caracterizada por países emisores de migración, otro desafío para los marcos normativos es la protección de los nacionales en el exterior. Pocos son los Estados que cuentan normas que contemplen alguna forma de extraterritorialidad de la protección de los derechos de los migrantes en el extranjero, más allá de las usuales atribuciones del servicio exterior. En este campo, el principio de soberanía estatal también opera estableciendo limitaciones a la actuación de las autoridades de un país respecto de otro. Si bien sobre esta noción de soberanía se ha construido el orden jurídico político que regula la relación entre Estados, en la práctica constituyen un freno y un factor limitante en la posibilidad de diseñar respuestas jurídicas efectivas para las multitudes en movimiento una vez que han salido del territorio nacional.

Sin embargo, los derechos políticos, en particular el derecho a elegir autoridades del país de origen, así como el de ser elegido son derechos que se han reconocido y desarrollado en las normativas electorales de los Estados. Esta es una forma de promover vínculos con el país de origen mediante la decisión de las autoridades de gobierno, y en algunos países, la posibilidad de ser candidatos para dignidades locales o de representación legislativa, lo cual presupone también la promoción de procesos de organización social y política previa relacionados con la realidad y las necesidades de los países de origen.

El tráfico de migrantes en el contexto latinoamericano es otro aspecto de la movilidad humana que constituye un desafío para el ámbito jurídico. El fortalecimiento de las medidas de restricción y del control en las políticas migratorias configura un escenario favorable para el incremento de las redes de traficantes que, por medios ilegales, “facilitan” el tránsito hacia el país de destino a quienes no pueden cumplir con los requisitos para la obtención de visados. El incremento de los flujos migratorios y la diversificación de las actividades del crimen organizado internacional convergen como dos factores que han tornado al tráfico de migrantes en una actividad con ganancias millonarias para los carteles ^{(Human Rights Watch, 2023) 7}. En tanto que para las personas migrantes significa, además de los montos elevados que deben pagar, el riesgo para sus visas e integridad física, mental e incluso sexual, en especial para mujeres y niñas.

El tráfico de migrantes se ha abordado, por lo general, únicamente desde el ámbito penal. La tipificación, el bien jurídico lesionado, la investigación y la sanción de una conducta delictiva usualmente es el centro del análisis en el ámbito jurídico, dejando de lado aspectos claves para el derecho como la prevención o la atención a las víctimas y a las personas afectadas. La reducción del tráfico de migrantes a este abordaje pierde de vista un aspecto esencial, como es la relación entre políticas migratorias y el incremento de esta actividad. La punibilidad justificada en que existe consentimiento por parte de quienes acuden a los traficantes y que este acto constituye una lesión a la soberanía estatal traducida en evadir los requisitos legales y controles para ingresar al territorio, no parece ser suficiente cuando quienes acuden a los traficantes pueden terminar sin vida, siendo víctima de ultrajes a su integridad y pagando valores desproporcionados por ello. Estos elementos demandan un abordaje integral, considerando la complejidad de este hecho y que debería expresarse en un marco normativo diferente no reducido al campo penal.

Lo propio ocurre con la trata de personas que forma también parte de los delitos que ocurren en contextos de movilidad humana. También reducido al ámbito penal, no obstante en este delito se considera como víctima a quien se encuentra en situación de explotación independientemente del consentimiento, sin embargo los factores que lo provocan no se pueden simplificar ya que están estrechamente vinculados a aquellos que provocan la movilidad humana, principalmente la imposibilidad de ejercer derechos necesarios para una vida digna, las condiciones socioeconómicas y la oferta de medios para superar el empobrecimiento operan como detonantes.

En ambos casos, la existencia de flujos migratorios transnacionales de grandes dimensiones que se movilizan a través de rutas irregularizadas interpela fuertemente la suficiencia de marcos normativos estatales segmentados y con énfasis en lo penal como mecanismo para prevenir el tráfico ilícito de migrantes y la trata de personas y, a la vez, atender a las víctimas. Sin duda, este es un desafío gigante para el campo jurídico.

En este contexto desafiante y cambiante de la movilidad humana abundan casos en los que la norma no resuelve un conflicto o las soluciones que prevé riñe con los derechos reconocidos en la Constitución o en los instrumentos internacionales de derechos humanos. Entonces, es clave el rol que deben cumplir los órganos judiciales pues a través de sus fallos pueden tutelar el ejercicio de los derechos de las personas en movilidad humana, o por el contrario, permitir que situaciones injustas se mantengan o, peor aún, avalar tratos discriminatorios respecto del lugar de origen o la condición migratoria, o peor aún tolerar tratos xenófobos, lo cual, agudiza las tensiones sociales. Es probable que un fallo que establece límites al Estado y evita actos arbitrarios en contra de personas de otras nacionalidades no gozará de popularidad, pero al asegurar la supremacía de la Constitución y de los instrumentos internacionales contendrá razones jurídicas de peso que a la larga redunden en la legitimidad de la decisión y de la jueza, juez, Corte o Tribunal que la dictó.

El papel que desempeñan los órganos jurisdiccionales es de gran importancia pues pueden lograr cambios estructurales respecto de las vulneraciones que enfrenta la población en movilidad humana y obligar a los órganos legislativos u otros con potestad normativa a adecuar la legislación y normas para superar situaciones apremiantes.

El caso ecuatoriano merece una referencia específica en tanto su Constitución incorpora un contenido significativo sobre movilidad humana en el que prima el enfoque de derechos. El reconocimiento del derecho a migrar, la prohibición de criminalización de la migración⁸, la igualdad de derechos entre personas nacionales y extranjeras, la extraterritorialización de la protección de las y los ecuatorianos en el exterior, la prohibición expresa de trato discriminatorio por condición migratoria, lugar de origen o pasado judicial y el reconocimiento de principios como el progresivo fin de la condición de extranjero, la libre movilidad y la ciudadanía universal constituyen un marco constitucional de protección que responde a la trayectoria que el Ecuador ha experimentado en relación con la movilidad humana. Es el reflejo de un país emisor y receptor de población migrante y refugiada en la búsqueda de establecer un trato coherente entre quienes han partido y quienes llegan desde otras latitudes.

El reconocimiento del derecho a migrar, como corazón del contenido constitucional, implica, por una parte, la identificación de las personas en movilidad humana como sujetos de derechos, apartándose de la noción del objeto de control que determina el enfoque de seguridad. Y, por otra parte, establecer obligaciones del Estado, como principal garante de los derechos, para hacer posible el ejercicio del derecho a migrar, lo cual, en gran medida conlleva el establecimiento de limitaciones que impidan la arbitrariedad, pero también, la adopción de políticas migratorias acordes con la Constitución.

El desarrollo jurisprudencial que posteriormente ha efectuado la Corte Constitucional de esos principios y derechos ha confirmado que el derecho a migrar tiene características propias que lo distinguen y a la vez lo complementan con el derecho a la libertad de circulación . La construcción del derecho a migrar se hace atendiendo a todo el proceso migratorio: el origen, el tránsito, el destino y el retorno y, a la vez, considerando los factores que provocan la movilidad y el impacto que puede tener una decisión en relación con el ingreso, permanencia o salida de una persona, familia o grupo de personas del territorio.

La caracterización de este derecho surge como una construcción jurídica que responde a la realidad ecuatoriana y latinoamericana, no centrado en el traslado individuos extraídos de las realidades que los obligan a moverse, sino considerando la movilidad como parte de ese entramado que comprenden factores sociales, económicos, políticos y culturales que lo tornan más complejo.

Este dossier recoge las reflexiones de investigadoras e investigadores académicos y profesionales del Derecho sobre los desafíos que presenta el abordaje jurídico de la movilidad humana en algunos de los países latinoamericanos. Así, Elena Fernández Torres desde el concepto de ius migradi analiza los límites que presentan los sistemas internacionales de protección de derechos humanos y la normativa interna para el efectivo goce de derechos, centrándose en la experiencia de la población migrante cubana.

Las reformas normativas a nivel legal y constitucional y su impacto en los derechos de las personas en movilidad humana son abordadas por María Ignacia Sandoval Gallardo, quien analiza los debates y tensiones que presentan en los procesos de reforma de la Ley de Migración y Extranjería y el proceso de elaboración del nuevo texto constitucional en Chile. Y Nina Guerrero Cacuango, desde el litigio estratégico que realiza como defensora pública, propone algunos cuestionamientos a la normativa y la política migratoria ecuatoriana, identifica vacíos y orienta al desarrollo jurisprudencial para lograr cambios estructurales.

El derecho a solicitar refugio merece especial atención, principalmente en relación con las limitaciones jurídicas que dificultan su ejercicio. Así, Laura Vanessa Vanegas Herrera analiza los avances y vacíos de la protección del derecho al asilo en la normativa y en la jurisprudencia emitida por los órganos jurisdiccionales en Colombia. Desde, México, Luis Xavier Carrancá Álvarez cuestiona la validez de los plazos legales que limitan el derecho a solicitar asilo a la luz de una sentencia emitida por la Suprema Corte de Justicia mexicana y la Convención Americana de Derechos Humanos.

El análisis de los derechos de grupos específicos en situación de movilidad es abordado por Paula Cantos, quien identifica las falencias en las políticas migratorias en relación con la protección de niños, niñas y adolescentes en el Ecuador y cuestiona la práctica de la institucionalización y de la ausencia de mecanismos alternativos de cuidado. En tanto que Jessica Mendoza Niño identifica las barreras jurídicas y de otra índole que enfrentan las mujeres migrantes venezolanas para acceder en a la interrupción voluntaria del embarazo en el contexto colombiano.

En cuanto a los delitos en el contexto de movilidad humana, Pablo Andrés González analiza al delito de tráfico ilícito de migrantes en el Código Orgánico Integral Penal (COIP), e identifica la existencia de algunos problemas de legitimidad, como la falta de determinación del bien jurídico protegido y propone reestructurar la protección penal hacia los derechos de las personas.

Finalmente, el ámbito de la integración y los derechos que se ejercen durante la permanencia en el país de destino Gabriela Llaser cuestiona los límites que se imponen a las personas migrantes de otros países en Argentina para el ejercicio de los derechos políticos y electorales. Y Pamela Silva indaga en las medidas tributarias que existen en el Ecuador y cómo estas propician integración o exclusión económica de las personas en movilidad humana.

Los artículos que recoge el dossier se inscriben en los desafíos que el Derecho enfrenta al abordar la movilidad humana, cada uno desarrollado de las visión y experiencia de las y los autores. Además, incluye una entrevista a Álvaro Botero Navarro, exmiembro de la relatoría sobre migración y refugio de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y del Comité de Naciones Unidas para la Protección de los Derechos de los Trabajadores y sus Familias, quien desde su experiencia profesional evalúa el nivel de cumplimiento de los compromisos de los Estados con los derechos de las personas en movilidad humana.