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Introducción
El derecho de las cosas, en particular el derecho de propiedad, tiene una gran importancia política, económica, social y medioambiental. En las discusiones actuales sobre los valores fundamentales de la democracia, se presta especial atención al problema de la propiedad privada y las formas en que debe ser abordada, de la que surgen temas muy sensibles, en particular en lo que respecta a la política habitacional.
En Alemania, la situación no es diferente, sobre todo porque el derecho de las cosas es uno de los temas con mayor uniformidad entre los países del sistema romano-germánico. Sin embargo, la legislación alemana tiene algunas peculiaridades, que requieren el estudio de los fundamentos del derecho de las cosas antes de un análisis más preciso del derecho de propiedad. Y en este punto, como resultado del derecho de la tradición alemana, cabe destacar la comprensión del principio de abstracción (Abstraktionsgrundsatz), una peculiaridad del derecho alemán.
Superado el análisis de los fundamentos del derecho de las cosas y la noción de cosa adoptada por el Código Civil alemán (Bürgerliches Gesetzbuch - BGB), pasamos al estudio del derecho de propiedad, incluyendo sus limitaciones, restricciones, formas de defensa, contenido, así como el enlace social requerido por la Ley Fundamental Alemana (Grundgesetz - GG).
Así, este texto pretende presentar los fundamentos de la legislación alemana sobre el derecho de las cosas. Se trata de un estudio en el que la metodología utilizada es descriptiva y deductiva, basada fundamentalmente en la investigación bibliográfica, jurisprudencial y legislativa. Al mismo tiempo que informa, el estudio panorámico del tema también busca instigar al lector a buscar soluciones en el derecho alemán a los problemas existentes en Brasil. Asimismo, se hacen notas específicas sobre posibles similitudes y diferencias entre la legislación alemana y brasileña, lo que sin duda permitirá una mejor comprensión del papel socioeconómico del derecho de las cosas, especialmente de la propiedad.
2. La distinción entre derechos absolutos y derechos relativos
Los derechos subjetivos se pueden clasificar de diferentes formas. La distinción más importante en Alemania, como también ocurre en Brasil, es entre derechos absolutos y derechos relativos.
La propiedad, según la ley alemana, está protegida contra cualquier persona, por lo que constituye un derecho absoluto (Medicus, 2010, p. 33). Lo contrario es el caso de los derechos que se dirigen solo contra una determinada persona y que solo pueden ser exigidos a esa persona, es decir, los derechos relativos, incluidas las obligaciones (Klinck, 2018, p. 1271).
Sin embargo, es importante enfatizar que las pretensiones individuales, que constituyen derechos relativos, pueden resultar de derechos de propiedad u otros derechos absolutos (Schapp, 2010, pp. 20-21). Así, si un objeto es destruido o dañado culpablemente, el propietario tiene una pretensión contra el infractor para pagar una indemnización (§ 823, 1 de la BGB), que es un derecho relativo (Leipold, 2007, pp. 72-73).
El Derecho alemán divide los derechos absolutos de la siguiente manera:
a) Derechos de dominio sobre una cosa (por ejemplo, propiedad, prenda, usufructo).
b) Derechos de la personalidad (derechos generales de la personalidad y derechos particulares de la personalidad, como, por ejemplo, el derecho a un nombre y el derecho a la propia imagen).
c) Derechos sobre bienes inmateriales (derechos de dominio sobre bienes inmateriales: derechos de autor, derechos de patente, derechos de marca, entre otros) (Leipold, 2007, p. 73).
Así, con la excepción de la lista de derechos absolutos, de la que forma parte el derecho de las cosas, los alemanes clasifican los demás derechos como derechos relativos.
3. La distinción entre el derecho de las cosas y el derecho de las obligaciones
En el derecho alemán, la distinción entre el derecho de las cosas y el derecho de las obligaciones también es tradicional.
El derecho de las cosas existe sobre ciertos objetos, en un número limitado y solo con la autorización de la ley. Estos son derechos absolutos, que deben ser respetados por todos, ya que la ley otorga amplia protección contra su violación por parte de terceros (Prütting, 2017, p. 8).
El derecho de las obligaciones, en cambio, no se limita a determinados tipos previstos por la ley, admitiéndose su creación en consonancia con la libertad contractual (Vertragsfreiheit). Estos son derechos relativos, ya que solo vinculan al acreedor y al deudor, y no afectan a terceros (Schellhammer, 2017, p. 649).
Además, los negocios jurídicos de derecho de las cosas difieren considerablemente de los negocios jurídicos de derecho de las obligaciones. Tanto en la legislación alemana como en la brasileña, un contrato de compraventa, por ejemplo, solo crea una obligación para el vendedor de transferir la propiedad del objeto de la compra2.
Esto se debe a que los negocios jurídicos obligacionales no tienen una influencia inmediata sobre la situación jurídica de una cosa. De hecho, es fundamental, para cambiar la situación jurídica de la cosa, la realización de un negocio jurídico adicional, un negocio jurídico de disposición (Verfügungsgeschäft). Por tanto, las diferencias entre el derecho de las obligaciones y el derecho de las cosas no son de naturaleza meramente teórica, sino que tienen una importancia práctica considerable (Eisenhardt, 2018, p. 480).
4. Fuentes del derecho de las cosas
El prototipo del derecho sobre una cosa es la propiedad, que encuentra protección en la Ley Fundamental alemana (art. 14, GG) (Kühl, Reichold, Ronellenfitsch, 2019, p. 209).
El derecho de las cosas forma parte del derecho privado alemán, tanto que está previsto en el tercer libro del BGB (§§ 854 a 1296), titulado “Derecho de las cosas” (Sachenrecht) (Baur; Stürner, 2015, p. 5). Contiene lo esencial sobre las reglas que rigen las relaciones jurídicas entre un sujeto de derecho (Rechtssubjekt) y una cosa (Rechtsobjekt), que incluye la propiedad, la posesión, así como muchos otros derechos reales limitados (Deckenbrock, 2017, p. 249).
Sin embargo, el tercer libro del BGB no contiene todas las disposiciones de derecho material sobre las cosas, ya que aún existen reglas al respecto en otros libros de la codificación civil (Klinck, 2018, p. 1271). En la Parte General del BGB, por ejemplo, existen reglas sobre las cosas en los §§ 90 a 103, que contienen una especie de parte general del derecho de las cosas, y cabe destacar las disposiciones de los §§ 90 y 90a, este último introducido en 1990 en el BGB (Schellhammer, 2017, p. 633).
Además, existen algunas leyes especiales, muy relevantes, que tratan determinadas cuestiones de derechos de las cosas fuera del ámbito del BGB (Baur; Stürner, 2015, p. 8). Este es el caso de la Ley de derechos de superficie (Erbbaurechtsgesetz), de la Ley de copropiedad en edificios de apartamentos (Wohnungseigentumsgesetz), de la Ley sobre buques (Schiffsgesetz) y la Ley de minas (Bundesberggesetz) (Fromont; Knetsch, 2017, p. 249).
5. La noción de cosa como objeto corporal
El concepto de cosa es fundamental para la comprensión del derecho de las cosas. En la Parte General del BGB, en su § 90, se encuentra la noción de cosa (Begriff der Sache), que se entiende como todo objeto corporal (körperlicher Gegenstand), tangible, que forma parte delimitable de la materia (Schwab; Löhnig , 2016, p. 128).
Retomando las ideas del movimiento pandectista, la concepción legal alemana considera que sólo se pueden poseer cosas corporales y que la propiedad y los demás derechos reales sólo pueden existir sobre los objetos corporales (Candian; Gambaro; Pozzo, 1992, pp. 317- 318).
Con esto, hay un género (Oberbegriff), que sería el “objeto” (Gegenstand), que engloba todos los objetos de derecho (Rechtsobjekte), es decir, las cosas corporales (muebles e inmuebles) y los derechos incorpóreos (Leipold, 2007, p. 500). Las cosas en un sentido legal son entonces solo bienes tangibles, una concepción restringida del derecho alemán, que tiene su origen en la voluntad de los escritores del BGB, que querían distinguir claramente el derecho de las cosas del derecho de las obligaciones (Fromont; Knetsch, 2017, p. 249).
Solo se considera una cosa el objeto tangible (aprehendido físicamente), delimitable y sujeto a dominio (Kühl; Reichold; Ronellenfitsch, 2019, p. 209). Tiene que haber materia en el sentido físico, y es irrelevante si la materia está en estado sólido, líquido o gaseoso. No es necesario, entonces, que el objeto sea sólido, porque si se puede aprehender, independientemente de su estado (sólido, líquido o gaseoso), se considerará una cosa. Sin embargo, según la comprensión mayoritaria de la doctrina, el sonido, la electricidad y la luz no se consideran cosas (Kallwass; Abels, 2018, p. 231), porque no se pueden poseer ni transferir, ni se puede hablar de la existencia de un derecho de propiedad sobre ellos (Weber, 2015, p. 28).
En relación con el cuerpo de la persona viva, las reglas relativas a las cosas no se aplican. El cuerpo es el soporte material del ser humano (sujeto de derecho), por lo que el cuerpo no es en sí mismo objeto de derechos ajenos. Los embriones (criopreservados o in vitro) tampoco se consideran cosas y no son objetos de propiedad (Wolf; Wellenhofer, 2019, p. 8). En cuanto al cadáver, a excepción de las momias, esqueletos y piezas anatómicas, las reglas relativas a las cosas no son aplicables (Medicus, 2010, p. 480). Por otro lado, las partes separadas del cuerpo de la persona viva, como el cabello cortado o el diente extraído, se clasifican como cosas (Müller; Gruber, 2016, p. 5).
Además, dada esta concepción, los bienes inmateriales, como marcas, patentes, programas informáticos, datos electrónicos, derechos de autor y la firma (como el nombre del comerciante y la empresa), no pueden calificarse como cosas y no pueden ser objeto de propiedad. Son objetos de derecho que tienen una gran importancia práctica, pero al no ser corpóreos, no son cosas (Lüke, 2018, p. 4), ya que no pueden considerarse como una parte espacialmente limitada de la naturaleza (Strack, 2011, p. 6).
El mismo razonamiento se aplica a los derechos de la personalidad y a los derechos de crédito (Forderungen) (Fromont; Knetsch, 2017, p. 250). El soporte material de estos derechos, por otro lado, puede considerarse una cosa, distinción que se hace evidente cuando la propiedad del libro se separa de los derechos de autor sobre el texto que contiene (Hubmann, 1967, p. 86).
Por tanto, es evidente que la definición de cosa no busca resolver un problema de orden físico o lógico, sino simplemente satisfacer la conveniencia jurídica (Schwab; Löhnig, 2016, p. 128).
6. Los animales
Los animales (Tiere) se consideraban cosas hasta el 1 de enero de 1991. Hoy en día ya no son cosas y deben estar protegidos por leyes especiales. Las disposiciones sobre las cosas se les aplican por analogía, en la medida en que no se establece algo diferente (§ 90a de la BGB)3.
La regulación de la situación de los animales sufrió un cambio legislativo el 20/8/1990, con la introducción del § 90a en el BGB. La codificación alemana comenzó entonces a traer una disposición especial en relación con los animales, enfatizando que no son cosas, pero que, en ausencia de una disposición especial, se les aplican las reglas relativas a las cosas, según lo determinado por el § 90a, 3 del BGB (Schellhammer, 2017, p. 634).
Larenz y Wolf justifican la distinción de trato por el hecho de que los animales son seres vivos y no meras cosas. Por ello, su configuración jurídica no es, en general, la de la propiedad (§ 903), sino que se basa en leyes de protección especial, lo que, sin embargo, no les otorga la autodeterminación y responsabilidad inherentes al ser humano (Larenz; Wolf, 1997, p. 387).
Con este cambio, el BGB comenzó a distinguir los animales (Tiere) de las cosas (Sachen), considerando legalmente como cosas solo los objetos corporales (§ 90) (Brox; Walker, 2007, p. 400). A pesar de la distinción, en realidad, en el derecho civil alemán no existen disposiciones especiales con respecto a los animales, que se tratan como bienes muebles y se rigen por las normas relativas a la propiedad y la posesión (Schwab; Löhnig, 2016, p. 129).
Además, vale la pena señalar que, según parte de la doctrina alemana, este cambio es solo una ficción, una banalidad, debido a una motivación política, que tiene como objetivo implementar la agenda para la protección de los animales en el ámbito de la BGB. El cambio está realmente sujeto a fuertes críticas de la doctrina alemana, que afirma que, al final, los animales siguen siendo tratados como cosas en el ámbito del derecho civil (Kühl; Reichold; Ronellenfitsch, 2019, p. 210).
7. Cosas muebles e inmuebles
Siguiendo la tradición existente en el derecho de los países de civil law, el Código Civil alemán distingue los bienes muebles (bewegliche Sachen - Mobilien) de los bienes inmuebles (Grundstücke - Immobilien) (Lüke, 2018, p. 10). Esto es bastante relevante, ya que, al igual que en la legislación brasileña, el régimen legal para muebles e inmuebles es diferente (Eisenhardt, 2018, p. 482).
De hecho, al reconocer la gran división entre cosas móviles e inmuebles, la doctrina alemana divide el derecho de las cosas en dos grandes bloques: el derecho de las cosas móviles (Mobiliarsachenrecht) y el derecho de las cosas inmuebles (Immobiliarsachenrecht) (Wolf; Wellenhofer, 2019, p. 7). Y en esta línea, los académicos alemanes son los encargados de distinguir las dos categorías, ya que la legislación no aporta más aclaraciones (Baur; Stürner, 2015, p. 12).
Dada la ausencia de una definición legal, para comprender la distinción es necesario partir del concepto de cosa inmueble. Aunque no consagrado expresamente por los §§ 93 a 98 del BGB, la doctrina define cosa inmueble como “una parte delimitada de la superficie terrestre que se inscribe en el registro de la propiedad inmobiliaria como una parcela independiente” (Kühl; Reichold; Ronellenfitsch, 2019, p. 210). Es un concepto técnico-legal que se entiende a partir del contenido del registro de la propiedad inmobiliaria (Grundbuch). Por tanto, la idea de Grundstück no coincide con la distribución del suelo en la naturaleza (Baur; Stürner, 2015, p. 12).
De hecho, todo el territorio alemán está dividido en parcelas catastrales. El terreno (Grundstück) se crea a partir de uno o más lotes. El Registro de la Propiedad proporciona información sobre si una parcela o varias parcelas constituyen un terreno (Schwab; Löhnig, 2016, p. 131).
En este punto, el Código Civil alemán, a diferencia de la ley brasileña, utiliza la noción terreno para determinar la categoría de bienes inmuebles (Grundstück). Además, la noción de cosa mueble también engloba las cosas muebles que se han convertido en sus partes constituyentes esenciales (wesentliche Bestandteile), cuya disposición aparece en los §§ 93 y 94 del BGB (Schellhammer, 2017, p. 635). De esta forma, todos los demás objetos que no constituyen un terreno o una parte constituyente esencial del terreno se consideran cosas muebles (Wolf; Neuner, 2016, p. 302).
El derecho alemán, solo excepcionalmente, permite la disociación de los bienes inmuebles entre el terreno y el edificio (Zanini, 2016, p. 46), como es el caso de la ley de derechos de superficie (Erbbaurecht).
En consecuencia, de manera residual, toda cosa corpórea que pueda cambiar su posición espacial, así como que no se clasifique como inmueble (Grundstück), es considerada una cosa mueble (Baur; Stürner, 2015, p. 12). En cambio, los bienes inmuebles tienen una definición técnico-jurídica y no pueden cambiar su ubicación espacial (Wolf; Neuner, 2016, p. 302).
8. Principios fundamentales del derecho de las cosas
El derecho de las cosas se rige por ciertos principios fundamentales, que no se mencionan expresamente en la ley alemana. Como estos principios orientan el uso y la interpretación de las disposiciones en la materia, su conocimiento es muy importante (Wolf; Wellenhofer, 2019, p. 27).
A continuación, se presenta una breve exposición sobre los siguientes principios: a) taxatividad; b) publicidad; c) especialidad; d) abstracción y separación. Los principios fundamentales del derecho de las cosas también incluyen el carácter absoluto (Absolutheit), que ya se ha discutido anteriormente.
8.1. Taxatividad de los derechos reales
Al igual que en los países de civil law, el derecho alemán también adopta el principio de que los derechos reales están enumerados de forma limitada por la ley, lo que también determina el contenido y la forma de transmisión de estos derechos (Schellhammer, 2017, p. 651).
El numerus clausus de los derechos reales tiene así dos significados: a) Typenzwang, es decir, las partes no pueden crear nuevos derechos reales, ya que estos derechos solo pueden ser creados por ley (Lüke, 2018, p. 12); b) Typenfixierung, es decir, el contenido de los derechos reales está fijado por ley (Klunzinger, 2013, p. 631), no permitiendo que sea modificado por negocios jurídicos (Brehm; Berger, 2014, p. 22). Y esto se debe a que los derechos reales tienen efectos erga omnes, lo que exige que sean conocidos y previamente definidos de forma clara y siempre reconocible (Bähr, 2013, p. 423).
De hecho, en virtud del principio de numerus clausus, las partes no pueden crear un nuevo derecho real, ni alterar el contenido de un derecho real existente. Los derechos reales son entonces solo los que determina la ley y la estructura de estos derechos también debe ser estipulada por la ley (Brehm; Berger, 2014, p. 22).
El principio de la tipología imperativa (Typenzwang des Sachenrechts) se opone a la libertad de las partes en materia contractual (Vertragsfreiheit), que se aplica ampliamente en el derecho de las obligaciones. Por tanto, existen límites mucho más estrechos en el ámbito del derecho de las cosas que en el derecho de las obligaciones (Förschler, 2018, p. 140). En consecuencia, el derecho a las cosas está constituido, predominantemente, por normas imperativas (zwingendes Recht) (Eisenhardt, 2018, p. 481).
En cualquier caso, la relación de derechos reales que prevé el BGB se acerca mucho a la contenida en el art. 1.225 del Código Civil brasileño. Y lo mismo puede decirse en relación con la forma en que funciona el principio de la taxatividad, que es muy similar a lo que ocurre en la legislación brasileña (Zanini, 2022, pp. 16-18).
8.2. Principio de publicidad
La legislación alemana establece que las relaciones jurídicas relativas a los derechos de las cosas deben ir acompañadas de medidas que den a conocer su existencia a terceros. Es decir, la ley exige que los negocios jurídicos en el ámbito del derecho de las cosas sean visibles externamente (Baur; Stürner, 2015, p. 38).
Según el principio de publicidad (Publizitätsgrundsatz), la constitución, la modificación, la transmisión y la extinción de los derechos de las cosas debe realizarse mediante un acto jurídico dotado de visibilidad externa (Publizitätsmittel), que permita a cualquier persona conocer la existencia de derechos sobre una determinada cosa (Fromont; Knetsch, 2017, p. 252).
La publicidad del derecho de las cosas determina cómo se realizará su transmisión (Übertragungswirkung), permite la adquisición de un non domino (Gutglaubenswirkung) y fundamenta una presunción legal a favor del derecho de las cosas (Vermutungswirkung) (Lüke, 2018, p. 13).
Por regla general, dicha visibilidad está asegurada, en materia inmobiliaria, por la inscripción en el libro de registro inmobiliario (Grundbuch), según lo dispuesto en el § 930 del BGB. Con respecto a los bienes muebles, la publicidad se produce a través de la transferencia de la posesión (§ 929 del BGB) (Meder; Czelk, 2018, p. 6).
En cualquier caso, cabe señalar que, en el sistema económico actual, la posesión ha sufrido una fuerte pérdida de su función como medio de publicidad, ya que muchos bienes jurídicos son utilizados por poseedores que no son propietarios, lo que ocurre cuando se trata de figuras como el leasing, la reserva de dominio (Eigentumsvorbehalt) o la propiedad fiduciaria (Sicherungseigentum) (Wolf; Wellenhofer, 2019, p. 29).
8.3. Principio de especialidad
Una de las principales tareas del derecho de las cosas es la ligación de un sujeto jurídico con un objeto jurídico. Por tanto, la titularidad de una cosa debe ser clara e inequívoca, requisito acorde con la seguridad jurídica. Un negocio jurídico bajo el derecho de las cosas solo es efectivo si la cosa en cuestión está inequívocamente determinada, es decir, especializada (Kühl; Reichold; Ronellenfitsch, 2019, p. 213).
El principio de la especialidad (Spezialitätsgrundsatz o Bestimmtheit) es muy importante y significa que el derecho a las cosas solo debe aplicarse a una cosa individualizada (Förschler, 2018, p. 139). En toda transferencia, su objeto debe ser designado con precisión, de modo que sea posible distinguirlo de otras cosas (Schellhammer, 2017, p. 650).
Además, es importante señalar que el BGB ignora la existencia del derecho de las cosas sobre las universalidades (Sachgesamtheiten). De hecho, un conjunto de cosas y derechos no puede estar sujeto al mismo derecho de las cosas. Su transmisión no puede hacerse sino organizando la transferencia de la propiedad de cada cosa perteneciente a la universalidad (Fromont; Knetsch, 2017, p. 249). Así, es necesario elaborar un inventario con todos los bienes individualizados (Meder; Czelk, 2018, p. 7).
Por tanto, una persona debe ser capaz de identificar, basándose únicamente en el negocio jurídico de disposición, quién tiene el derecho real sobre una determinada cosa (Lüke, 2018, p. 12).
8.4. Principios de la abstracción y de la separación
El derecho alemán presenta una gran particularidad que es la adopción de los principios de la abstracción y separación (Trennungs- und Abstraktionsprinzip). Entre los países del sistema de civil law, Alemania, influenciada por Savigny, tomó un camino muy peculiar, consagrando los principios de la abstracción y separación, lo que genera bastante dificultad de comprensión por parte de los estudiosos extranjeros (Deckenbrock, 2017, p. 31).
El asunto está regulado en la Parte General del BGB, ya que se refiere a la noción general de los negocios jurídicos. Así, el derecho alemán distingue muy claramente entre dos tipos de negocios jurídicos, a saber, los negocios generadores de obligaciones (Verpflichtungsgeschäfte) y los negocios dispositivos (Verfügungsgeschäfte) (Wolf; Wellenhofer, 2019, p. 32). Esta distinción corresponde al principio de la separación (Trennungsprinzip), que es un presupuesto necesario para la existencia del principio de la abstracción (Abstraktionsprinzip) (Leipold, 2007, p. 81).
En efecto, la transmisión de la propiedad sea de un mueble o de un inmueble, no opera en el ámbito del contrato de compraventa (Kaufvertrag), que no tiene efecto traslativo, creando únicamente obligaciones (artículo 433 del BGB). Para que se produzca la transmisión de la propiedad es imprescindible que se realice un negocio jurídico diverso, un segundo negocio jurídico, aunque muchas veces dicho negocio se celebre simultáneamente con el contrato que crea las obligaciones (Witz, 2018, p. 113). Este acuerdo de voluntades, que tiene por objeto la transmisión de la propiedad, se denomina Einigung. En los inmuebles la Einigung se realiza ante una autoridad competente, normalmente un notario, recibiendo la denominación específica de Auflassung (Prütting, 2017, pp. 144-145).
Además, para que se produzca la transmisión, sigue siendo necesario un acto real que dé publicidad a la transmisión. En el caso de las cosas muebles, este acto real es la entrega del bien al comprador, es decir, la tradición (Übergabe, § 929 BGB). En relación con las cosas inmuebles, la transferencia se concluye con la inscripción del cambio de la situación jurídica en el registro inmobiliario (Eintragung im Grundbuch, § 873 BGB) (MEDER; CZELK, 2018, p. 178).
Así, el principio de la separación, que encuentra sus raíces en el derecho romano, significa, para el derecho alemán, la existencia de una dualidad de negocios jurídicos, es decir, un negocio jurídico obligacional, que puede ser una compraventa, y un negocio jurídico de disposición, la Einigung (Pietrek, 2015, pp. 29-30).
En el derecho brasileño también se admite el principio de la separación, pero en un sentido ligeramente diferente, ya que, como en el derecho alemán, el negocio jurídico obligacional no transfiere la propiedad, ya que es necesaria la realización de un acto real, que puede ser la tradición o la inscripción en el registro de la propiedad. En este punto, es importante aclarar que en el derecho brasileño no es necesario un segundo negocio jurídico, el negocio jurídico de disposición, que, como se ha visto, en el derecho alemán se llama Einigung.
Junto al principio de la separación, la doctrina alemana desarrolló en el siglo XIX el principio de la abstracción. Savigny es considerado responsable de la elaboración del modelo de la abstracción alemán, cuyo objetivo sería garantizar una mayor seguridad jurídica (Rechtssicherheit) (Kühl; Reichold; Ronellenfitsch, 2019, p. 212).
Por el principio de abstracción, el negocio jurídico obligacional es independiente del negocio jurídico de disposición (Leipold, 2007, p. 81), de modo que cualquier problema relacionado con el negocio jurídico obligacional (por ejemplo, nulidades, vicios del consentimiento, etc.) no afecta al negocio jurídico de disposición, que sigue siendo eficaz. Es jurídicamente irrelevante la causa de la transmisión, no importa si se hizo, por ejemplo, un contrato de donación o una compraventa.
La doctrina alemana divide la abstracción en dos aspectos. Por un lado, el negocio jurídico real no depende de la existencia de una causa (inhaltliche Abstraktion) (Lüke, 2018, p. 15). Por otro lado, el negocio jurídico real es independiente del negocio jurídico obligacional (äuβerlich Abstraktion) (Baur; Stürner, 2015, p. 55).
Además, dado que los actos de disposición son abstractos, las acciones basadas en el enriquecimiento injusto (§§ 812 y siguientes del BGB) adquieren mucha importancia en el derecho alemán, ya que son presentadas por el enajenante para obtener la devolución de la cosa, lo que será posible a menos que la cosa haya sido transferida a un tercero.
Sin embargo, hay casos en los que una misma causa puede generar la nulidad tanto del negocio jurídico obligacional como del negocio jurídico de disposición (Fehleridentität) (Leipold, 2007, p. 81). Esto ocurre, por regla general, tanto en cuestiones de incapacidad jurídica (Mängel der Geschäftsfähigkeit) como en casos de dolo o coacción ilegítima. Sin embargo, la situación es diferente en el caso de error. De hecho, como el único objetivo del negocio jurídico de disposición es provocar la transmisión del bien, generalmente no se ve afectado por los errores cometidos al celebrar la operación que genera la obligación. Además, la valoración del alcance de la nulidad a ambos negocios jurídicos (obligacional y real) en caso de violación de la moral (§ 138 BGB) o de la prohibición legal (§ 134 BGB) requiere una valoración caso por caso (Witz, 2018, p. 114).
También cabe destacar que la categoría de negocio abstracto es más amplia que la de negocio de enajenación, ya que todo negocio de enajenación es un negocio abstracto, pero lo recíproco no es cierto (Witz, 2018, p. 114).
En resumen, por el principio de separación, el negocio obligacional y el negocio de disposición deben estar estrictamente separados el uno del otro. Por el principio de abstracción, el negocio jurídico de disposición no depende de la causa y su eficacia permanece inalterada, a pesar de que el negocio de derecho obligacional esté viciado (Kühl; Reichold; Ronellenfitsch, 2019, p. 212). Así, la separación entre derechos obligacionales y derechos de las cosas es una expresión de los principios de separación y abstracción (Robbers, 2017, p. 183).
9. El derecho de propiedad
El BGB no ofrece una definición legal del derecho de propiedad (Eisenhardt, 2018, p. 489). Sin embargo, la propiedad es conceptualizada por la doctrina como la forma más completa de asignación legal de una cosa al patrimonio de un sujeto de derecho (Bähr, 2013, p. 438). Es un derecho ilimitado en el tiempo y confiere un señorío pleno sobre la cosa (Fromont; Knetsch, 2017, p. 258).
La redacción del § 903 del BGB no deja lugar a dudas cuando establece que el propietario puede, en la medida en que la ley o los derechos de terceros no se opongan, comportarse en relación con la cosa (mueble o inmueble) como quiera, excluyendo toda interferencia de terceros (Leipold, 2007, p. 63).
Dicha concepción, que se remonta al derecho romano, hace referencia a la distinción de dos estructuras en el derecho de propiedad: a) una positiva, que permite al propietario comportarse como quiera en relación con la cosa (mit der Sache nach Belieben verfahren) (Lüke, 2018, p. 46); b) una negativa, que tiene una función de exclusión (andere von jeder Einwirkung ausschlieβen), es decir, impedir que terceros actúen en relación con la cosa (Staudinger; Westermann, 2017, p. 23).
Los llamados poderes positivos (Positive Befugnisse), que componen la estructura formal de la propiedad, permiten al propietario hacer cualquier cosa con su propiedad: puede realizar los frutos o renunciar a ellos, puede disfrutar de la cosa personalmente o permitir que lo haga un tercero, así como puede disponer libremente de ella o simplemente gravarla4. Además de esta dimensión positiva, el derecho de propiedad también confiere poderes negativos (Negative Befugnisse). Así, los terceros quedan excluidos de todo derecho sobre la cosa (§ 903 del BGB), salvo que el propietario lo permita (Müller; Gruber, 2016, p. 22).
Sin embargo, la plenitud del derecho de propiedad no es absoluta. Así, la propiedad confiere actualmente no sólo derechos, sino también deberes (Meder; Czelk, 2018, p. 42).
10. La propiedad constitucional y la propiedad del Código Civil alemán
La Ley Fundamental de Bonn (Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland), promulgada el 23 de mayo de 1949, considerando la importancia vital que tiene la propiedad para la sociedad, la incluyó entre los derechos fundamentales, tal como se expresa en el art. 14, 1 (Eisenhardt, 2018, pp. 488-489).
La propiedad está expresamente garantizada por el art. 14, 1 de la Ley Fundamental, que determina cómo deben distribuirse y utilizarse los bienes necesarios para la supervivencia. Según el Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht), la Ley Fundamental permite a todos crear un espacio de libertad en términos patrimoniales y, en consecuencia, un entorno de vida sujeto a su propia responsabilidad (Kingreen; Poscher, 2013, p. 242).
La protección constitucional del derecho de propiedad implica, por un lado, el derecho a oponerse a la injerencia de las autoridades públicas (Abwehrrecht o Schutzfunktion), lo que constituye una garantía individual (Individualgarantie). Por otro lado, se reconoce la propiedad como garantía institucional (Institutsgarantie), es decir, se garantiza la propiedad como institución jurídica, atribuyendo a la ley el establecimiento de su contenido y sus límites (Müller; Gruber, 2016, p. 21). El Estado está entonces obligado a crear un sistema legal que asegure la aplicabilidad práctica de la propiedad, que permita al individuo adquirir la propiedad y utilizarla de tal manera que se preserve el contenido esencial de ese derecho. Y en este punto, el BGB es una de las leyes más importantes de aplicación del art. 14, 1 de la Ley Fundamental (Bähr, 2013, p. 439).
Sin embargo, la garantía institucional de la propiedad privada no es absolutamente intangible, reconociendo la existencia de límites impuestos por el derecho público y privado. El art. 15 de la Ley Fundamental, por ejemplo, permite al Estado colectivizar el suelo, los recursos naturales y los medios de producción. Sin embargo, la expropiación solo puede tener lugar en beneficio de la comunidad y solo puede hacerse por ley o con una autorización legal (Leipold, 2007, p. 64). Por lo tanto, la ley de expropiación regula el tipo y alcance de la compensación, con el objetivo de asegurar que la parte lesionada sea compensada adecuadamente por lo que perdió (Staudinger; Westermann, 2017, p. 25).
Además, vale la pena enfatizar que el concepto constitucional de propiedad abarca no solo la propiedad de las cosas, sino también la titularidad de todos los derechos patrimoniales (Leipold, 2007, p. 63). Así, el campo de aplicación de la protección constitucional del derecho de propiedad es más amplio que el fijado por el derecho privado en el § 90 del BGB, que define la cosa como un objeto corporal (körperliche Gegenstände) (Eisenhardt, 2018, p. 489 - 490). El área de propiedad constitucional incluye, por ejemplo, los derechos de crédito, los derechos de autor (Urheberrecht), la propiedad industrial (Gewerblicher Rechtsschutz), etc.
Por el contrario, en el sentido más estricto dado por el BGB, no hay propiedad de derechos, sino titularidad (Inhaberschaft) (Förschler, 2018, p. 122). Esto significa que alguien puede ser el titular de una patente, pero no el propietario de la patente, ya que solo existe propiedad sobre objetos corpóreos (PRÜTTING, 2017, p. 119).
11. El contenido y los límites de la propiedad constitucional
La Ley Fundamental garantiza el derecho de propiedad y también establece que el contenido y los límites de este derecho serán fijados por la ley (art. 14, 1 de la Ley Fundamental), lo que permite al legislador restringir sus atribuciones. La jurisprudencia constitucional subordina estas restricciones, como ocurre con cualquier derecho fundamental, a una prueba de proporcionalidad, que es más estricta cuando la restricción afecta a los bienes adquiridos por la fuerza de trabajo que cuando se trata de bienes raíces o medios de producción (FROMONT; KNETSCH, 2017, p. 259).
En este contexto, la libertad del propietario no es ilimitada. La visión liberal del derecho de propiedad como un derecho absoluto se vio limitada por el reconocimiento de su dimensión social. Influenciado por una disposición de la Constitución de Weimar, el artículo 14, 2, de la Ley Fundamental dice: "La propiedad es obligatoria. Su uso debe servir, al mismo tiempo, al bien común". Así, dicha disposición constitucional deja claro que la propiedad no es sólo un derecho, sino también un deber (MEDER; CZELK, 2018, p. 43).
Además de las disposiciones de la Ley Fundamental, hay muchas reglas que limitan el derecho de propiedad en el BGB. El texto del § 903, 1 indica, por ejemplo, que el derecho de propiedad, en particular con respecto al alcance del poder de uso, tiene límites resultantes del deber cívico general del propietario de tener en cuenta los intereses de otras personas, los intereses de la comunidad, así como las restricciones a la propiedad acordadas por el propio propietario (BÄHR, 2013, p. 440). El § 906, a su vez, impone al propietario un cierto grado de tolerancia ante las molestias al vecindario. La ley de urbanismo (deutsches Baugesetzbuch -BauGB) condiciona la construcción de un edificio a la obtención de una licencia de obras expedida por la autoridad pública. Además, existen otras limitaciones para garantizar la protección del medio ambiente, organizar la caza y la pesca (Bundesjagdgesetz - BjagdG), regular la explotación de los recursos del suelo (Bundesberggesetz - BbergG) y de las aguas superficiales.
Por lo tanto, al lado de los límites impuestos por el respeto de los derechos de terceros, existen actualmente también numerosas disposiciones de derecho público que limitan la propiedad (LEIPOLD, 2007, p. 64).
12. Vinculación social de la propiedad
El principio general es que el uso de la propiedad no debe satisfacer únicamente las necesidades egoístas del titular del derecho (art. 14, 2 de la Ley Fundamental). El uso de la propiedad obliga y debe servir al bien común (Förschler, 2018, p. 122). Esto significa que el § 903 del BGB expresa únicamente la estructura formal de la propiedad, que no puede contradecir su vinculación social (Schwab; Löhnig, 2016, p. 127).
El derecho de propiedad está, pues, sujeto a una obligación social, que permite al legislador, incluso sin expropiación formal, establecer límites al uso de la propiedad, lo que está en consonancia con los valores de un Estado de Derecho democrático y social (Bähr, 2013, p. 440).
En el ámbito inmobiliario, los ejemplos de vinculación social de la propiedad (Sozialbindung des Eigentums) son especialmente numerosos: van desde la regulación de la libertad de construir y sus límites, pasando por las normas de protección del medio ambiente y del patrimonio histórico y artístico, hasta la regulación del alquiler de viviendas y el arrendamiento de locales destinados a la producción empresarial. En esta línea, podría determinarse, por ejemplo, la plantación de vegetación en un terreno a lo largo de un río para reducir el riesgo de inundaciones. Y en ese caso, si la intervención es proporcional al riesgo, el propietario debe tolerar esa injerencia de las autoridades en su propiedad, pero, dependiendo de la situación, tendrá derecho a una indemnización (Meder; Czelk, 2018, p. 43).
En cualquier caso, se considera bastante difícil establecer, en casos concretos, la frontera entre la realización legal de la obligación social de la propiedad (sin pago de indemnización) y la expropiación (con la necesidad de pagar una indemnización). La cuestión sigue siendo controvertida en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal y de los Tribunales Federales Superiores, incluso 60 años después de la entrada en vigor de la Ley Fundamental. La dificultad radica en que no sólo los actos directos del Poder Ejecutivo encaminados a la privación individual de derechos dan lugar a la expropiación. También las restricciones a la propiedad a través de regulaciones normativas abstractas tienen un efecto directo sobre el libre uso de la propiedad (por ejemplo, el registro de todo un distrito urbano como zona histórica protegida, de modo que los edificios ubicados allí solo pueden modificarse estructuralmente de acuerdo con las normas de preservación de monumentos) (Bähr, 2013, p. 440).
También cabe destacar que los alemanes son muy cautelosos en relación con la intervención en la propiedad, que solo se permite cuando se cumplen ciertos supuestos, como la existencia de una excepción prevista por la ley y para servir al bien común (Meder; Czelk, 2018, p. 43). Por regla general, corresponde al legislador establecer el alcance de la vinculación social de la propiedad, dejando esta tarea a los tribunales solo en situaciones muy excepcionales (Schwab; Löhnig, 2016, p. 127).
Finalmente, vale la pena señalar que la doctrina alemana no coloca la vinculación social como parte integral del contenido del derecho de propiedad. En el derecho alemán, el tema se trata dentro del ámbito de los límites del derecho de propiedad.
13. Restricciones voluntarias a la propiedad
El propietario puede, mediante negocios jurídicos con terceros, restringir su derecho al libre uso o explotación del objeto que le pertenece. Esta restricción puede surgir de negocios jurídicos de derecho obligacional, como los contratos, en los que el propietario se compromete a abstenerse de un determinado uso de la cosa o a poner el uso de la cosa a disposición de la otra parte contratante (Bähr, 2013, p. 441).
Por otro lado, el propietario también puede transferir temporalmente los poderes de uso y disfrute para crear derechos reales limitados, que existirán paralelamente al su derecho de propiedad. En esta situación, el poder del propietario para actuar como mejor le parezca en relación con la cosa está limitado por los derechos de terceros que él (propietario) creó. Esto ocurre cuando, por ejemplo, el dueño de una casa otorga a otra persona el derecho real de habitación sobre el edificio, o partes de este, para que esa persona pueda usar y poseer el inmóvil (§ 1093 del BGB) (Bähr, 2013, p. 441).
En todo caso, la situación es muy diferente cuando la transmisión de las facultades del propietario se produce por la vía del derecho de obligaciones o de los derechos reales. De hecho, los derechos reales limitados tienen un significado especial, ya que tienen prioridad sobre las disposiciones posteriores del propietario de la cosa, es decir, la parte que adquirió un derecho real sobre la propiedad de otra persona podrá hacer valer este derecho incluso contra un sucesor posterior del propietario. En cambio, en las relaciones establecidas sólo con la fuerza de derecho obligacional, el titular de un derecho sólo puede ejercitarlo frente al sujeto con el que ha contraído el vínculo obligacional, ya que se trata de un derecho relativo. Si el derecho de propiedad se transfiere a un tercero o si un tercero interpone una acción contra el propietario, no será posible oponer la existencia de la relación obligatoria al que no fue parte en ella (Bähr, 2013, p. 441).
14. Diferentes formas de propiedad
Además de la propiedad individual (Alleineigentum), la legislación alemana también admite que la propiedad pueda ser compartida entre varias personas. A este respecto, el BGB reconoce diferentes formas para la regulación de las relaciones jurídicas externas e internas derivadas de la copropiedad: a) copropiedad por fracciones (Miteigentum nach Bruchteilen); b) copropiedad de mano común (Gesamthandseigentum) (Musielak; Hau, 2019, p. 289).
En la copropiedad por fracciones (arts. 1008 y ss. del BGB), salvo que se disponga lo contrario, los copropietarios son titulares de una cuota abstracta de un bien, una cuota ideal, que puede ser cedida libremente y que representa la parte del valor que correspondería a cada uno de los copropietarios en caso de división (Wolf; Wellenhofer, 2019, p. 16).
La copropiedad por fracciones, que en el Código Civil brasileño se denomina condominio general (art. 1.314 y ss.), es la figura más común en el derecho alemán. Siempre ocurre cuando varias personas adquieren una cosa sin estar unidas por un vínculo de mano común. Sin embargo, el propietario único de una cosa también puede concederla a otra persona, en un negocio de disposición, por el que ambos se convierten en copropietarios (Bähr, 2013, p. 442).
La copropiedad de mano común (Gesamthandseigentum) es otra forma de copropiedad reconocida por la legislación alemana. En la copropiedad de mano común cada persona es propietaria simultáneamente de toda la cosa, y no hay propiedad de fracciones ideales. La copropiedad de mano común surge en los casos en que varios sujetos de derecho forman una comunión patrimonial con base en relaciones jurídicas personales especiales. El BGB sólo conoce tres tipos de esta forma de copropiedad: a) la comunidad de sucesores (Erbengemeinschaft - § 2032 del BGB); b) la comunión entre cónyuges (eheliche Gütergemeinschaft - § 1416 del BGB); c) la sociedad de personas (Gesellschaftsvermögen - § 718 del BGB) (Musielak; Hau, 2019, p. 289).
La diferencia esencial de la copropiedad por fracciones en relación con la copropiedad de mano común es que en esta última los copropietarios no pueden disponer de su parte abstracta sin el consentimiento de los demás (Wolf; Wellenhofer, 2019, p. 17).
Por último, cabe señalar que el condominio de edificios es una forma especial de copropiedad, que surge, según el § 10, 1 de la Ley de Condominio de Edificios (Wohnungseigentumsgesetz - WEG), por la existencia de la propiedad privada (Alleineigentum) sobre una vivienda en conexión con la propiedad fraccionada (Bruchteilseigentum) sobre las áreas comunes (Förschler, 2018, p. 124).
15. Conclusiones
El derecho de las cosas alemán presenta peculiaridades muy importantes, entre las cuales, quizá la más relevante sea la adopción del principio de abstracción, que no encuentra correspondencia entre los países que siguen la matriz francesa. Este principio procura proporcionar mayor seguridad jurídica en las negociaciones que conciernen a los derechos reales, especialmente en lo que se refiere a la transferencia de bienes inmuebles.
El principio de la separación es un requisito previo para la existencia de la abstracción, es decir, la separación entre los derechos de las obligaciones y los derechos de las cosas, que se da en algunos ordenamientos jurídicos, como el brasileño, donde hay separación, pero no hay abstracción, al menos según el entendimiento de la mayoría de los juristas. La abstracción determina que el negocio jurídico de disposición no depende de la causa y su eficacia se mantiene inalterable, a pesar de que el negocio de derecho de las obligaciones sea defectuoso.
Otro aspecto muy relevante del estudio del derecho de las cosas alemán es la vinculación social de estos derechos, que no deben satisfacer únicamente las necesidades egoístas de su titular. El derecho de propiedad está, pues, sujeto a una obligación social, de modo que el uso de la propiedad debe servir también al bien común, lo que está en consonancia con los valores de un Estado de Derecho democrático y social.
El estudio también permitió comprobar que la forma de protección del derecho de propiedad en Alemania, a pesar de los resultados similares y de la inspiración romana, es un poco diferente del sistema brasileño. Esto puede explicarse por el respeto que los tribunales alemanes tienen por el BGB, que suaviza mucho las incursiones del derecho constitucional sobre el derecho civil.
Por lo tanto, sin negar la fuerte influencia alemana en el derecho de las cosas brasileño, que ha acogido muchas teorías desarrolladas por juristas alemanes, es innegable que la materia presenta puntos de divergencia entre los dos países. Así, el presente trabajo ha pretendido esbozar una visión general del derecho de las cosas en Alemania y, al mismo tiempo, de manera sencilla, resaltar algunas de estas importantes diferencias, que no deben pasarse por alto.
