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Introducción
Con la consagración de los postulados de la corriente neoconstitucionalista, que en Ecuador ve sus efectos con la expedición de la Constitución del 2008, diversos conceptos, instituciones jurídicas y, principalmente, objetivos pasan a constituir los fundamentos de la justicia constitucional.
En efecto, como se verá a lo largo del presente trabajo, el neoconstitucionalismo propone una nueva perspectiva para la comprensión de los textos constitucionales, que más allá de referirse a organización estatal, pasan a referirse, primordialmente, a los derechos de los ciudadanos que permiten que estos, frente al Estado, gocen de una especial protección. De manera particular, las constituciones pasan a informar o “empapar” los ordenamientos jurídicos en su integralidad. Además, se erigen, para los nuevos fines de las Constituciones, diversas garantías que atienden a sus específicos objetivos. La legalidad y su control pasan a ser cuestiones que -sin dejar de ser sumamente importantes- se vuelven secundarias al ser contrastadas con el posicionamiento que corresponde a los textos constitucionales y su control por parte de órganos especializados, dentro del marco de este nuevo paradigma constitucional. Tales consideraciones, por supuesto, han sido y son objeto de diversas críticas que tienen, de trasfondo, más de política que de Derecho. Las razones de estas problemáticas serán también apuntadas.
La estructuración del presente estudio obedece a estas premisas, por lo que en un primer apartado se mencionará la relación que existe entre la supremacía de la Constitución y el ejercicio de la jurisdicción constitucional. Luego, se radicará nuestra atención en la mención de las principales y más trascendentes atribuciones de la Corte Constitucional, para referirnos posteriormente a ciertos cuestionamientos que han surgido debido a la posición que ocupa los tribunales o cortes constitucionales en los distintos Estados. Finalmente, en un apartado de consideraciones adicionales, se propondrá, para las objeciones que se destacarán respecto de la justicia constitucional, una nueva manera de entender el papel de la CCE, así como una nueva manera de entender y ejercer la participación ciudadana en las decisiones que esta toma, y cuyo interés debería corresponder a todo el pueblo ecuatoriano.
La supremacía de la Constitución2y el ejercicio de la jurisdicción constitucional3
Al estudiar la conformación constitucional de un Estado, el funcionamiento efectivo de sus elementos y, en general, el aparato estatal, se encontrará que el ejercicio del poder de un Estado se distribuye en ramas, o bien, en funciones4. Así, ordinaria y tradicionalmente se conciben las funciones ejecutiva, legislativa y judicial.
Puede repararse, sin embargo, como en el caso de nuestra Constitución del 2008, que la tradicional división tripartita del poder del Estado puede estar sujeta a reconfiguraciones, lo que produce, como mínimo, la reestructuración parcial de las instituciones y órganos que conforman el sector público en cada Estado. En el caso ecuatoriano se acoplan a las tradicionales funciones ejecutiva, legislativa y judicial, una función Electoral y una función de Transparencia y Control Social.
Desde una mirada interesada en el ejercicio de la potestad jurisdiccional como objeto macro, genérico, de estudio, en el orden jurídico ecuatoriano se destaca la presencia de no solo los tradicionales órganos que administran justicia ordinaria y que pertenecen a la función Judicial, sino que, junto con el aparecimiento de otras funciones estatales en el 2008, vienen jurisdicciones en ámbitos especiales, a cargo de órganos que pueden a funciones estatales ajenas a la judicial -el Tribunal Contencioso Electoral (justicia electoral)-, como a cargo de órganos que no pertenecen a ninguna -nos referimos aquí a la justicia arbitral-. En esa misma línea, con la nueva titularidad de derechos concedida a las personas provenientes de comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, de la mano del reconocimiento de la plurinacionalidad e interculturalidad en el Ecuador5, un nuevo sistema de justicia ha nacido con la Constitución del 2008, refiriéndonos por su parte, a la justicia indígena6.
Sin perjuicio de que las distinciones antes anotadas (que no son las únicas) en un estudio más detallado y complejo, el reconocimiento constitucional de la potestad de administrar justicia por órganos (a veces, autoridades) distintos a los que conforman y pertenecen a la función judicial, es el punto que nos interesa destacar, puesto que con ello nos liberamos de la idea de que únicamente los órganos jurisdiccionales de la función judicial son los que administran justicia en Ecuador. Sin hacer aquí un análisis crítico de cómo estas circunstancias pueden afectar el principio de unidad jurisdiccional, pasamos a considerar la especial posición que la Corte Constitucional (CCE) ocupa dentro de la estructura del Estado ecuatoriano, no sin antes precisar el nuevo paradigma constitucional que tuvo nacimiento con la Constitución de la República del 2008.
Los efectos que en el orden jurídico interno promovió a partir del 2008 la vigente Constitución, gozan de una faceta sustancial que se traduce en una nueva forma de constitucionalismo. En esta que se manifiesta igual o mayor interés en la consagración y reconocimiento de los derechos fundamentales de las personas, que en las cuestiones de organización del aparato estatal7. La corriente “neoconstitucionalista”, en estos términos, refleja un modelo constitucional que se basa en la “constitucionalización” de un ordenamiento jurídico, que comienza con una Constitución que tiene como características principales: su carácter normativo o fuerza vinculante; supremacía o superioridad jerárquica en las fuentes del derecho; la eficacia o aplicación directa; la presencia de un denso contenido normativo que se refiere a la relación de las personas con el poder8; y la garantía judicial de la Constitución (González Soto, 2020, p. 237).
Ricardo Guastini se refiere, de manera similar, a este fenómeno, proponiendo por “constitucionalización del ordenamiento jurídico” un “proceso de transformación de un ordenamiento, al término del cual, el ordenamiento en cuestión resulta totalmente ‘impregnado’ por las normas constitucionales” (Guastini, 2001, p. 153).
La Constitución del 2008 se familiariza, sin duda, con tales términos, desarrollando los principios de supremacía constitucional (Art. 424 y 425), el de aplicación obligatoria, directa e inmediata, por parte de autoridades, personas e instituciones, de las disposiciones constitucionales (Art. 426), un catálogo extenso de derecho a lo largo de su texto, así como todo un conjunto de principios para la aplicación de los derechos fundamentales de las personas (Art. 11).
De todo lo visto, el neoconstitucionalismo que describe, entonces, como afirman Roberto Viciano & Rubén Martínez Dalmau, la conversión del “Estado de Derecho en el Estado constitucional de Derecho (Viciano Pastor & Martínez Dalmau, 2011, p. 7)se caracteriza:
por una constitución invasora, por la positivización de un catálogo de derechos, por la omnipresencia en la constitución de principios y reglas, y por algunas peculiaridades de la interpretación y de la aplicación de las normas constitucionales respecto a la interpretación y aplicación de la ley. Se trata, en definitiva, de recuperar en sentido fuerte la idea de constitución como norma jurídica suprema del Estado y fortalecer su presencia determinadora en el ordenamiento jurídico. (Viciano Pastor & Martínez Dalmau, 2011, p. 7)
Ahora bien, todos los elementos que se desprenden de esta nueva forma de entender las constituciones, y que en el caso ecuatoriano han logrado impregnarse, imbuirse, en nuestra Constitución, se reflejan de manera evidente en la existencia de la jurisdicción constitucional, así como en su ejercicio. Estas características de las constituciones permiten, según la corriente neoconstitucionalista, distinguir las funciones de la justicia constitucional en el Ecuador.
En esta línea, son dos las grandes bases que deben considerarse respecto de la justicia constitucional y el papel que desempeña como garantía de la supremacía de la Constitución y los derechos en ella consagrados.
Por un lado debe entenderse cómo Hans Kelsen hacía referencia a la justicia constitucional como garantía de la Constitución -específicamente, como garantía de la constitucionalidad de las leyes y otras normas infraconstitucionales-, cuando trata lo que él denomina el “problema jurídico de la regularidad”, mismo que muestra interés en la necesidad de que, tal y como sucede con la relación ley y reglamento, en que el segundo es aplicación de la primera, la ley sea, por igual, aplicación de la Constitución9. A esto se añade la necesidad de que exista un órgano encargado de asegurar o garantizar la regularidad constitucional de las leyes -y, debería entenderse, de las demás normas infraconstitucionales-. Aquí es donde se menciona a la jurisdicción constitucional:
No es pues el Parlamento mismo con quien se puede contar para realizar su subordinación a la Constitución. Es un órgano diferente a él, independiente de él y, por consiguiente, también de cualquier otra autoridad estatal, al que es necesario encargar la anulación de los actos inconstitucionales -esto es, a una jurisdicción o tribunal constitucional. (p. 490)
Por ello: “Son las leyes atacadas de inconstitucionalidad las que forman el principal objeto de la jurisdicción constitucional” (1929, p. 493), aunque, por supuesto, adelanta que no son las únicas normas sujetas a su conocimiento. Así, la consideración kelseniana de la garantía judicial de la Constitución se refiere al control de la sujeción de las normas infraconstitucionales a las previsiones constitucionales.
Por otro lado, y ya con un estudio más moderno, además de reconocer la labor de la jurisdicción constitucional en la garantía judicial de la supremacía de la Constitución, podemos referirnos a su papel tuitivo de los derechos fundamentales de las personas, cuando ejercitan las acciones que el ordenamiento jurídico les franquea para “denunciar” amenazas o vulneraciones a los mismos. En este sentido, al citar a Pérez Tremps, el profesor Osvaldo Gozaíni afirma la existencia de “un núcleo común de atribuciones de la justicia constitucional que viene definido por dos tipos de competencias”, que son:
Por una parte, la justicia constitucional, a través de mecanismos procesales u otros, y con unos efectos u otros, comporta la posibilidad de controlar la constitucionalidad de las leyes (y eventualmente de otras normas), esto es la adecuación entre aquéllas y la norma fundamental. Este es, como es sabido, el elemento central que permite históricamente identificar la justicia constitucional como mecanismo de aplicación y de defensa de la constitución, y sigue siendo de gran importancia para ese fin.
Pero, junto a ello, existe una segunda tarea que resulta central en la función que desarrolla la justicia constitucional, especialmente en América Latina y en todo el constitucionalismo de habla hispana. Se trata de la defensa de los derechos fundamentales, defensa que se lleva a cabo a través de distintos mecanismos procesales que, genéricamente, pueden definirse como el “amparo”, concepto en el que deben incluirse todas las acciones de protección específica de derechos fundamentales, sea cual sea la denominación que reciban en cada ordenamiento: los recursos y juicios de amparo o tutela, el hábeas corpus, y el hábeas data son las acciones más comunes (Gozaíni, 2006, p. 95).
Así, cuando la Constitución concede a una autoridad jurisdicción, con el fin de que resuelva controversias puestas en su conocimiento mediante la activación de garantías jurisdiccionales de derechos, verbigracia, de la solicitud por individuos de tutela judicial en materia constitucional en casos concretos y específicos, nos encontramos también ante una manifestación de la jurisdicción constitucional como garantía de la Constitución.
Con lo anterior, podemos afirmar que, de manera esencial, el ejercicio de la jurisdicción en materia constitucional, independientemente del órgano que la ejerce, se circunscribe:
Por un lado, a la garantía judicial de la posición de supremacía que ocupa la Constitución respecto de las demás normas que integran el ordenamiento jurídico, con prescindencia de un caso y sujetos intervinientes específicos.
Por otro, a la garantía judicial de los derechos reconocidos en la Constitución en los casos concretos, con sujetos específicos involucrados que exigen tutela en materia constitucional.
Es posible adelantar que de estas labores, la primera, la función de garantizar judicialmente la posición de supremacía que ocupa la Constitución, es reconocida por corresponder de manera exclusiva, en el caso ecuatoriano, a la Corte Constitucional, puesto que con tal atribución existe un despliegue de consideraciones políticas que critican que un juez ordinario. Es decir, un magistrado perteneciente a la función judicial, pueda efectuar tal control, lo que se ve acrecentado por los efectos que hoy en día se ha concedido a los pronunciamientos de CCE con el fin de que pueda ella, efectivamente, cumplir con el objetivo de servir de garantía judicial de la supremacía constitucional. El control abstracto de constitucionalidad y, en ocasiones, el control concreto de constitucionalidad, sirven para tales efectos. Estos serán estudiados con mayor detenimiento en lo que sigue del presente estudio.
Por otro lado, el segundo de estos objetivos, es decir, la garantía judicial de los derechos constitucionales, se ve satisfecha cuando los juzgadores, sean estos ordinarios (“de instancia” o pertenecientes a la Función Judicial) o de la Corte Constitucional, conocen y resuelven las garantías jurisdiccionales para las que son exclusivamente competentes10.
Las principales atribuciones de la Corte Constitucional
Corresponde ahora hacer un breve análisis de las principales atribuciones de la Corte Constitucional, previo a enunciar algunas objeciones que se han formulado respecto de la posición que gracias a ellas ocupa este órgano jurisdiccional en el Ecuador.
Se comienza afirmando que los juzgadores (sean de instancia o de la Corte Constitucional), cuando ejercen jurisdicción constitucional; sea verificando en casos concretos el respeto a los derechos consagrados en la Constitución y su no vulneración por ninguna persona o autoridad pública; o bien, cuando la Corte Constitucional -exclusivamente- declara la inconstitucionalidad de las disposiciones del ordenamiento jurídico cuya constitucionalidad se ha denunciado y queda expulsada del orden jurídico, o cuando efectúa una interpretación conforme con la Constitución de determinada norma o institución jurídica para evitar estos efectos, cumplen los dos tipos de juzgadores, sencillamente, su rol de garantizadores del respeto a la supremacía de la Constitución y los derechos que esta consagra. Este es, evidentemente, un punto en común entre los dos grupos de juzgadores que ejercen jurisdicción constitucional en el Ecuador; sin embargo, desde este punto común, también parten las diferencias que verdaderamente los separan. Esto recae, principalmente, en la naturaleza de la Corte Constitucional.
La Constitución del 2008, en su Art. 429, propone varios elementos que se deben resaltar en este sentido, expresando: “La Corte Constitucional es el máximo órgano de control, interpretación constitucional y de administración de justicia en esta materia” (énfasis propio).
De esta disposición se extrae que la Corte Constitucional no es tan solo uno de los órganos que administran justicia constitucional (debiendo conocer de determinadas garantías jurisdiccionales, diferentes a las que corresponden a los jueces de instancia), sino que a ella -a diferencia de los jueces ordinarios, a los que solo les compete pronunciarse sobre la alegada amenaza o vulneración de derechos constitucionales al conocer de las garantías jurisdiccionales para las que son competentes- se reservan otras atribuciones, como son (i) el control abstracto de constitucionalidad, (ii) un control concreto de constitucionalidad, y (iii) la interpretación vinculante de la Constitución.
Además de estas, se reconoce, en otras disposiciones, (iv) una capacidad unificadora de las decisiones constitucionales de los jueces de instancia que conocen garantías jurisdiccionales, atribución ejercida mediante los procesos de selección y revisión de sentencias.
Todas estas atribuciones comportan a nivel jurídico una importancia muy elevada, sin embargo, su relevancia no se agota en este ámbito. Dentro del análisis político de las cosas, se vuelven relevantes, aún más quizá, las atribuciones de la CCE pues, como se verá, los actos que son objeto del control abstracto o concreto de constitucionalidad, así como de las específicas garantías jurisdiccionales que a ella le competen (como las sentencias ejecutoriadas en las acciones extraordinarias de protección), son todos, actos que pueden provenir, en mayor o menor grado, de todas las funciones estatales.
Esta última consideración, que hace extensivo el control de la CCE a las producciones de las demás funciones estatales, además de la legislativa, se entiende en los términos propuestos por Israel Celi:
La narrativa neoconstitucional no estaría completa, si no recordamos que la Constitución de los derechos, normativa e invasora, está protegida por un “guardián” capaz de corregir las desviaciones normativas en las que incurran los poderes del Estado. (Celi, 2017, p. 12)
Por ello, las particularidades políticas que podrían anotarse, dentro de un análisis crítico de la labor de la CCE, serán tratadas con mayor detenimiento en el Título 3 del presente estudio.
La garantía judicial de la supremacía de la Constitución. Los controles abstracto y concreto de constitucionalidad
Debe hacerse notar que un juez ordinario de lo civil bien puede conocer y resolver una garantía jurisdiccional de hábeas corpus, al igual que la Corte Constitucional puede conocer y resolver una acción extraordinaria de protección, ejercicios que son parte de la tutela judicial constitucional a los derechos constitucionales de las personas, que a todos los juzgadores que ejercen jurisdicción constitucional (sean de la Corte Constitucional o de la Función Judicial) sustancialmente les corresponde; pero nunca podrá el juez ordinario ejercer un control abstracto de constitucionalidad en, por ejemplo, la resolución de acciones de inconstitucionalidad de actos normativos con carácter general, para “garantizar la unidad y coherencia del ordenamiento jurídico a través de la identificación y la eliminación de las incompatibilidades normativas, por razones de fondo y forma, entre las normas constitucionales y las demás disposiciones que integran el sistema jurídico” (Art. 74, LOGJCC), pues esta atribución de control constitucional con efectos modificatorios del orden jurídico interno desborda de su competencia, y recae en un órgano superior y especializado en materia constitucional al que la Constitución sí le ha concedido -y de manera privativa- el goce de tal atribución: en rigor, la Corte Constitucional.
El control abstracto de constitucionalidad, cual según Carla Huerta Ochoa “se refiere al establecimiento de mecanismos tendientes a evitar el ejercicio abusivo o no conforme a derecho del poder, por lo que uno de sus principales objetivos es el control de las normas, tanto en los actos de creación como en los de su aplicación”, y que al conllevar la posibilidad de controlar jurídicamente las conductas reguladas por la Constitución, “se torna en el punto nodal de la eficacia constitucional, reforzando así, su carácter obligatorio” (Huerta Ochoa, 2003, p. 930), permite, tras el examen correspondiente de los cargos de inconstitucionalidad con que los accionantes acusan a determinada norma, por el fondo o la forma11, que la Corte Constitucional excluya del ordenamiento jurídico, con su pronunciamiento y de ser procedentes los cargos, la norma acusada. Lo anterior se traduce en la eventual modificación del orden jurídico interno por parte de la Corte Constitucional, con el fin de “garantizar que toda la producción normativa de un Estado esté acorde con la Constitución, sin la existencia de ningún supuesto de hecho en concreto” (Storini, Masapanta Gallegos, & Guerra Coronel, 2022, p. 11).
Ejemplo de este ejercicio puede ser encontrado en la sentencia No. 34-19-IN/21 y Acumulados emitida por la Corte Constitucional dentro del Caso No. 34-19-IN y Acumulados, en la que se declara la inconstitucionalidad del numeral 2 del Art. 150 del Código Orgánico Integral Penal (COIP) que establecía, junto con otro presupuesto, que únicamente cuando el aborto se practicaba cuando el embarazo era producto de violación a mujeres, niñas o adolescentes que padecieren de una discapacidad mental, no sería punible. La Corte interpretó la norma antedicha, valoró su compatibilidad con la Constitución y, especialmente, con los derechos fundamentales de todas las personas; y reconociendo que con ella quedaban, injustificadamente, sin ningún tipo de amparo las demás personas que, no padeciendo discapacidad mental alguna, se encontraban igualmente en situación de embarazo producto de una violación, declara su inconstitucionalidad y queda “expulsada” del ordenamiento jurídico la norma acusada, siendo inconstitucional, en la actualidad, penalizar el aborto en personas embarazadas producto de violación.
La Corte Constitucional, en lo que guarda relación con el control abstracto de constitucionalidad que ejerce mediante la activación, entre otras, de una acción de inconstitucionalidad, se pronuncia, como en el caso visto, interpretando a la luz de la Constitución la norma acusada, y declara su inconstitucionalidad de ser los cargos acusados procedentes, en una decisión que goza del efecto modificatorio del orden jurídico interno al que aludimos y al que se refiere el numeral 2 del Art. 436 de la CRE cuando establece que “[l]a declaratoria de inconstitucionalidad tendrá como efecto la invalidez del acto normativo impugnado”.
Ahora bien, otra forma de control mediante la cual la Corte Constitucional emitiendo un pronunciamiento puede, eventualmente, ser fuente de efectos modificatorios del orden jurídico interno, es el control concreto de constitucionalidad. El mismo merece una precisión.
El control concreto de constitucionalidad, que se ha denominado también, para el caso ecuatoriano, como “control incidental de constitucionalidad” (Storini, Masapanta Gallegos, & Guerra Coronel, 2022, p. 10), es ejercitado por la Corte cuando debe resolver sobre la constitucionalidad de una norma que un juzgador ordinario ha elevado a su consulta en el desarrollo de un proceso judicial. En igual sentido, la CCE ha precisado en diversa jurisprudencia, por cierto no muy trascendente, que el objeto de la consulta de norma es obtener de ella un pronunciamiento “respecto de normas establecidas dentro de nuestro ordenamiento jurídico interno, que puedan contrariar los preceptos supremos establecidos en la Constitución de la República o en tratados internacionales de derechos humanos, en la tramitación de un caso concreto” (Sentencia No. 006-17-SCN-CC, p. 10).
Al igual que el control abstracto, el control concreto busca garantizar la supremacía constitucional. Pero ¿De qué manera? El control concreto de constitucionalidad puede estar dirigido, o tener por objeto, al contenido de la norma en sí y su compatibilidad con la Constitución, o bien, a la compatibilidad con la Constitución de la aplicación de la norma en el caso específico. La letra del Art. 143 de la LOGJCC nos direcciona en este sentido.
Lo que se debe resaltar, sin embargo, son los efectos de la decisión que adopte la Corte dependiendo de si se trata de uno u otro supuesto. Específicamente -y no siendo relevante en este estudio el segundo de estos casos-, si el control busca analizar la compatibilidad de la norma jurídica elevada a consulta, con la Constitución, al pronunciarse la Corte sigue que “el fallo tendrá los mismos efectos de las sentencias en el control abstracto de constitucionalidad” (Art. 143, núm. 1, LOGJCC), lo que vuelve relevante, para nuestro estudio, al control concreto de constitucionalidad.
La Corte, sea que se pronuncie a favor o en contra de la constitucionalidad de la norma, sienta un precedente que hará, de ser constitucional la norma, que la misma se afiance en el ordenamiento jurídico; y de ser inconstitucional de manera absoluta e insalvable, que esta resulte expulsada, con claros efectos modificatorios del universo normativo ecuatoriano.
En este punto, vale hacer mención, por más breve que sea, a la capacidad de selección y revisión de que goza la Corte Constitucional. Esta consiste, fundamentalmente, y junto con la consulta de constitucionalidad de norma, en otra forma en que la CCE puede garantizar la supremacía constitucional. Aquí, cuando se resuelven garantías jurisdiccionales por juzgadores de instancia, se debe remitir obligatoriamente a la CCE la decisión dictada, lo que no es, sino, consecuencia de la falta de efectos vinculantes, ergo, obligatorios, de las decisiones de los juzgadores de instancia cuando conocen garantías jurisdiccionales de los derechos, tal y como bien explican C. Storini, C. Masapanta Gallegos & M. Guerra Coronel:
Cada vez que se suscite un conflicto entre una norma infraconstitucional y la Constitución y se resuelva por parte de estos últimos, se necesita de un instrumento procesal que permita unificar con efectos generales la decisión del juez de instancia que tiene efectos inter partes. Este mecanismo se configura a través de la obligación del juez de remitir la sentencia al Tribunal o Corte Constitucional para que, en caso de considerarlo, este órgano pueda revisar la decisión del juez o dotarla, en caso de estar de acuerdo de efectos erga omnes. En ausencia de este mecanismo definido como revisión el ordenamiento jurídico se encontraría desprovisto de la capacidad de unificar las decisiones de los jueces de instancia y por tanto de garantizar la seguridad jurídica. (cursivas en el original, énfasis propio) (Storini, Masapanta Gallegos, & Guerra Coronel, 2022, p. 12)
La capacidad de interpretación vinculante de la Constitución
La Constitución reserva a la Corte Constitucional el último criterio interpretativo -y vinculante-de ella misma, y, de manera indirecta, de las normas infraconstitucionales, especialmente, cuando se promueva ante la Corte las acciones que activan el control abstracto de constitucionalidad.
La interpretación que efectúan las Cortes o Tribunales Constitucionales -cualesquiera sean las denominaciones implementadas en cada Estado para referirse a estos órganos-, que es, en rigor, la interpretación vinculante de la Constitución, así como de normas infraconstitucionales con vicios de inconstitucionalidad que se hayan puesto en su conocimiento, es referida por el profesor Ricardo Guastini como una de las “condiciones de constitucionalización” de los ordenamientos jurídicos (Guastini, 2001, pp. 161-163).
En efecto, el autor explica que el juzgador constitucional se encuentra, a la hora de interpretar, con dos cursos interpretativos. Uno de ellos propone considerar a la norma en análisis como conforme con la Constitución, por no contrariarla, mientras que el otro propone considerar a la norma como contradictoria del texto constitucional, debiendo declararse su inconstitucionalidad. Lo esencial es que el primero de estos cursos interpretativos, la interpretación conforme con la Constitución:
Adecua, armoniza la ley con la Constitución (previamente interpretada, se entiende), eligiendo -frente a una doble posibilidad interpretativa- el significado (o sea, la norma) que evite toda contradicción entre la ley y la Constitución. El efecto de tal interpretación es, obviamente, el de conservar la validez de una ley que, de otra forma, debería ser declarada inconstitucional. (Guastini, 2001, p. 162)
Véase un ejemplo paradigmático de este ejercicio, constante en la sentencia No. 1158-17-EP/21 del 20 de octubre de 2021, en la que la Corte Constitucional se aleja del antiguo “test de la motivación” que requería, generalmente, ante cargos de vulneración a la garantía de la motivación (contenida en el literal l, del numeral 7, del Art. 76 de la CRE), la constatación de ciertos parámetros (lógica, razonabilidad, comprensibilidad). Al hacer un recuento de las interpretaciones en distintas causas respecto de la garantía de la motivación y cómo valorar los cargos sobre su vulneración, la Corte consideró pertinente afianzar la estructura mínima que exige el texto constitucional para considerar la existencia de una motivación suficiente, como lo son la fundamentación fáctica suficiente (determinación de hechos probados), y una fundamentación jurídica o normativa suficiente (la determinación a las normas aplicables y la justificación de la aplicabilidad de tales normas a los hechos probados), pues es esta interpretación que más se ajusta al texto constitucional.
Es necesario comprender, en este sentido, que si bien la Constitución se encuentra sujeta a ejercicios interpretativos por parte de la Corte, por ejemplo, cuando ella resuelve una acción extraordinaria de protección y delimita el alcance de las distintas aristas del derecho al debido proceso, o cuando precisa qué debe entenderse por seguridad jurídica o tutela judicial efectiva, así como cuando la interpretación se ejerce dentro de un examen abstracto de constitucionalidad, por ejemplo, de disposiciones contenidas en una ley, la relevancia del ejercicio interpretativo vendrá determinada por el desarrollo que pueda brindar la Corte, en tal oportunidad, a algún derecho, concepto o institución jurídica; pues con el ejercicio de la interpretación constitucional, la Corte desarrolla líneas argumentativas que le permitirán arribar y motivar una decisión con plenos efectos modificatorios del orden jurídico interno12. Estos efectos se pueden producir, verdaderamente, siempre que la CCE pueda emitir un pronunciamiento, incluyendo esta posibilidad el escenario del ejercicio del control concreto de constitucionalidad, así como el ejercicio de la atribución de selección y revisión de sentencias de garantías jurisdiccionales, con el objetivo de unificar criterios sobre estas y su aplicación en Ecuador.
Por supuesto que en materia de interpretación constitucional existe una vasta elaboración doctrinaria y jurisprudencial, por cierto muy extensa para tratarla aquí. Nos basta con hacer énfasis a breves rasgos, tal y como se ha hecho, de la importancia de la interpretación en el contexto del ejercicio de las distintas atribuciones de la Corte Constitucional.
Diversos cuestionamientos sobre el posicionamiento supremo e independiente de la Corte Constitucional y de las labores que se le han atribuido
La gran responsabilidad que pesa sobre la Corte Constitucional ecuatoriana debe tomarse, como se dice, “con pinzas”. Cualquiera resaltaría, como ocurre en la actualidad, que la unión de semejantes poderes en un único órgano es, por demás, peligrosa.
Las razones de esta aseveración son varias, y se encaminan a hacer manifiestas las preocupaciones que se desprenden de la existencia de un ente capaz de anular las decisiones de las funciones estatales, sumándose a ello la fuerza vinculante concedida a los pronunciamientos de tal órgano por expreso mandato constitucional.
Debemos cuestionarnos, por ejemplo, ¿cómo se respeta el ejercicio exclusivo de las funciones estatales, si la Corte Constitucional puede obrar, en determinados casos, como un “legislador negativo” y, en ciertos casos, como uno “positivo”; o ¿qué razón existe que permita explicar que la Corte Constitucional deba, además de garantizar la supremacía de la Constitución mediante el control abstracto y concreto de constitucionalidad, conocer de determinadas garantías jurisdiccionales (como la acción extraordinaria de protección)? Y, ya en este punto, ¿qué razones existirían para que la Corte no pueda conocer, además de las garantías jurisdiccionales que ya conoce, las demás garantías jurisdiccionales que les corresponde conocer a los jueces ordinarios?
Cabe también poner en cuestión, atendidas estas consideraciones, cómo y a quién correspondería efectuar un control de las decisiones de la Corte Constitucional como ente que a su vez controla, en el marco de la constitucionalidad, las producciones de las funciones estatales, si es que tal órgano debiera existir.
Algunas de estas cuestionantes merecen un estudio y mención más extensos, por lo que nos circunscribiremos a explicar tan solo algunas de las problemáticas que surgen en los estados democráticos por las atribuciones conferidas a las cortes o tribunales constitucionales.
Justicia constitucional y legitimidad democrática. La teoría de la objeción contramayoritaria de la justicia constitucional
Dentro de nuestro régimen constitucional, la CCE constituye un órgano que, independiente de las funciones estatales, controla la sujeción formal y material a las previsiones constitucionales de los actos que emanan de ellas, asumiendo la Corte la posición que doctrinariamente se les ha concedido a los tribunales constitucionales, debido, especialmente, a su papel garantizador de la supremacía de la Constitución respecto de las normas infraconstitucionales13.
Tal objetivo constitucional ha motivado cuestionamientos respecto de la legitimidad de las cortes constitucionales para ejercer tal atribución. La supremacía de la Constitución, cuya garantía es uno de los objetivos fundamentales de la justicia constitucional, trae como consecuencia
un fenómeno de subordinación de todos los poderes a la Constitución y al Derecho, de modo que los actos del poder legislativo deben sujetarse no solo a los procedimientos constitucionales -vigencia- sino también a su contenido -validez-, con lo que el legislador deja de ser omnipotente, pues las leyes no son válidas por el solo hecho de su vigencia, sino en la medida que son coherentes con los postulados constitucionales. (González Soto, 2020, p. 240)
Lo anterior produce
cuestionamientos acerca de su legitimidad, sobre todo en relación a si debe permitirse que un tribunal integrado por jueces carentes de respaldo democrático, puedan invalidar las decisiones del poder legislativo, el cual claramente goza de legitimidad por ser los representantes directos de la población, surgiendo la interrogante acerca de si es o no compatible esa labor de control constitucional con un sistema democrático. (González Soto, 2020, p. 231)
La crítica a la legitimidad de las cortes o tribunales constitucionales, debido a su posicionamiento respecto de las funciones estatales, es núcleo esencial de la teoría de la “objeción” o “argumento” contramayoritario de la jurisdicción constitucional. Esta misma que en palabras de H. Verly, quién cita a Alexander Bickel: “Se funda en el hecho, en apariencia constatable, de una grave carencia de fundamento democrático que pueda sostener y avalar la actuación [en el caso ecuatoriano, de la CCE] como controlador de la constitucionalidad de los actos de los otros poderes” (Verly, 1991, p. 1), consagrándose en un cuestionamiento que “pone como cuestión central, la idoneidad de estos órganos para ejercer el control de las decisiones de los otros poderes” (Vargas Murillo, 2017, p. 6).
Frente a esta objeción de legitimidad se han planteado tanto réplicas, negando que se resultan violentados las principios de legitimidad democrática -o bien, que no existen tensiones o fricciones entre la democracia y la jurisdicción constitucional- cuando se asignan a las cortes constitucionales sus tan elementales funciones; así como soluciones, proponiéndose, por ejemplo, la identificación y aplicación de mecanismos de participación ciudadana en la toma de decisiones constitucionales.
En esta línea, el ya citado Dr. Soto, quien reconoce “la dificultad de justificar el poder jurídico de los tribunales constitucionales para dejar sin efectos decisiones de poderes electos democráticamente” (2020, p. 241), plantea, para afrontar los postulados de esta teoría, partir del concepto formulado por el profesor Luigi Ferrajoli respecto de la “esfera de lo indecidible”:
En cualquier convención democrática hay dos cosas que se deben sustraer de las decisiones de la mayoría, porque son condiciones de la vida civil y razones del pacto de convivencia: la tutela de los derechos fundamentales y la sujeción de los poderes públicos a la ley, que es la garantía máxima contra la arbitrariedad y contra las violaciones de la misma voluntad de la mayoría que produjo la ley […] expresiones del principio de igualdad, donde reside el carácter democrático de la jurisdicción como garantía, por un lado, de los derechos de todos y, por otro, del ejercicio legal de los poderes públicos. (González Soto, 2020, p. 242)
En igual sentido, se ha expresado Nuria Belloso Martín, quien si bien reconoce “que la institución del control judicial de la ley es antidemocrática”, precisa que “el principio democrático no es el único principio con arreglo al cual debemos diseñar las instituciones del Estado. Al lado de este principio existe otro: el principio de protección de los derechos individuales” (Belloso Martín, 2010, pp. 140-141). En este sentido, concluye que “los derechos fundamentales deben quedar l margen de las disputas políticas, bajo la protección de un órgano independiente y capaz de subordinar a los demás poderes a la autoridad de sus decisiones” (2010, p. 142).
Por otro lado, el profesor Vargas Murillo propone que la tesis contramayoritaria podría combatirse mediante la identificación e implementación de mecanismos o herramientas “que permitan plantear objeciones y crear confianza en los actores sociales, al dejar abierta la posibilidad de que ‘algún día influenciarán en la manera en la cual se configura el derecho’”. En específico, propone que para superar las críticas de esta teoría, la asunción de la perspectiva del “Constitucionalismo Democrático”, lo que implicaría complementar “los mecanismos existentes como las audiencias públicas o amicus curiae, con la participación de los diversos actores de la sociedad civil en -por ejemplo- la veeduría al proceso de nombramiento de los jueces [de la Corte Constitucional], la cual, con el fin de ‘otorgar transparencia al proceso exige la rendición de cuentas y la toma de postura sobre determinados asuntos para que la opinión pública, los partidos políticos, la academia, conozcan los candidatos y así puedan impulsar o denunciar una determinada candidatura’” (2017, pp. 9-10).
El ejercicio concurrente del control de constitucionalidad y la competencia para conocer determinadas garantías jurisdiccionales
El papel de garantía que cumple la CCE, además del control del respeto y observancia a la supremacía de la Constitución, se materializa en la competencia de la que goza para garantizar derechos fundamentales en casos particulares, en rigor, mediante el conocimiento y resolución de determinadas garantías jurisdiccionales de los derechos, como son la acción extraordinaria de protección, la acción extraordinaria de protección, la acción de incumplimiento, y la acción por incumplimiento (Art. 3, núm. 8, Reglamento de Sustanciación de Procesos de Competencia de la Corte Constitucional). En este punto, es dable cuestionarnos: ¿Por qué la CCE puede conocer también de ciertas garantías jurisdiccionales?
En relación con tal cuestionamiento podemos encontrar una reflexión en el trabajo de Nuria Belloso Martín, quién manifiesta:
Las Constituciones formales y procedimentales han cedido paso a las Constituciones “rematerializadas”, llenas de valores, principios y directrices -es decir, todo aquello que Kelsen no quería ver en una Constitución con el fin de evitar el activismo judicial-. Y sin embargo, los actuales Tribunales Constitucionales de justicia “concentrada” conservan sólo eso del modelo kelseniano, el ser “concentrados” pues en su actuación se aproximan cada vez más al modelo de la judicial review. (2010, p. 145)
La atribución de conocer y resolver garantías jurisdiccionales de los derechos, que deriva de la finalidad constitucional de tutelar los derechos fundamentales de las personas, no podría, por su trascendencia, conferirse privativamente a los juzgadores de instancia. Cuando es la CCE la que la ejerce, si bien la esencia de esta atribución -que es garantizar judicialmente los derechos fundamentales previstos en la Constitución- es igual en ambos casos, el objeto sobre el que versará la decisión de la Corte, no es sino un acto que, como la ley, emana de un órgano de función estatal; en rigor, emanada, entre otras autoridades14, de un juzgador ordinario -un juzgador de la función judicial-.
Ejemplo de esto es el conocimiento y resolución por la CCE de una acción extraordinaria de protección, misma que “tiene por objeto la protección de los derechos constitucionales y debido proceso en sentencias, autos definitivos, resoluciones con fuerza de sentencia, en los que se hayan violado por acción u omisión derechos reconocidos en la Constitución” (Art. 58, LOGJCC).
La naturaleza misma del acto sujeto al control constitucional de la Corte es, además de sus efectos, el que define su pronunciamiento. Si el acto se trata de una ley, reglamento, o cualquier norma infraconstitucional (acto con efectos generales), la Corte se pronunciará dentro del marco del control abstracto de constitucionalidad y determinará si es compatible o no con la Constitución, ergo, controlará el respeto que estos actos normativos deben a la Constitución en virtud de su supremacía normativa. Si se trata, por el contrario, de una sentencia o resolución judicial definitiva (actos con efectos individuales), la CCE garantizará, ya no la finalidad anterior, sino el respeto que debe la autoridad que dictó el acto (juez, árbitro o autoridad indígena), a los derechos que la Constitución reconoce como fundamentales.
Es de la propia naturaleza de la legislación que surta efectos generales; y de la propia naturaleza de la jurisdicción, que surta efectos particulares. En tanto se trate de actos con efectos generales, corresponde un pronunciamiento de la Corte en el marco del control abstracto o concreto de constitucionalidad; ante actos con efectos individuales, corresponde un pronunciamiento de la Corte en el marco de las garantías jurisdiccionales que le corresponde conocer.
Algunas consideraciones adicionales
La justicia constitucional, según palabras de la Dra. Nuria Belloso, se propone asegurar “el equilibrio institucional entre los poderes del Estado y entre los diversos niveles institucionales” (2010, p. 143), tarea que le corresponde exclusivamente a la Corte Constitucional. Bajo este pretexto, se teme naturalmente en la instauración de un neoconstitucionalismo puesto “en manos de un gobierno de jueces” (Celi, 2017, p. 97).
En esencia, la objeción contra mayoritaria de la justicia constitucional, fundada como es en la alegada falta de legitimidad democrática de los tribunales o cortes constitucionales -quizá la mayor y más fuerte crítica a la justicia constitucional-, no puede verdaderamente contrarrestarse -por lo menos en Ecuador no ocurre así- con una mayor participación civil en la toma de decisiones constitucionales (por lo menos no por sí misma). Se muestra llena de pura lógica esta reflexión, puesto que, a fin de cuentas, como ejemplo, si la Corte Constitucional dictaminaba en la sentencia Nro. 34-19-IN/21 y Acumulados -de manera contraria a como lo hizo- que era legítima y justificada la distinción por la cual se penaliza a las mujeres que recurran al aborto en casos de violación y que no padecen de ninguna discapacidad mental, y no lo es para las que no la sufrieren, ratificando la constitucionalidad del numeral 2 del Art. 150 del Código Orgánico Integral Penal, ¿cuál hubiera sido la respuesta social a tal pronunciamiento? ¿Cómo hubiera sido materializado el rechazo de esta decisión? Principalmente, ¿qué se hubiera podido hacer?
Quizá la respuesta sea hallada unos pasos más atrás, en consideraciones más abstractas; no con una participación de la sociedad a la hora de tomar decisiones constitucionales (p. ej., mediante el amicus curiae), ni siquiera con la participación civil en forma de veeduría y en las impugnaciones ciudadanas en los procesos de designación de los juzgadores de la Corte Constitucional -como si estos, por sí solos, constituyesen mecanismos eficaces-, sino, probablemente, en la generación de una cultura general ciudadana respecto de la importancia de estos mecanismos, comenzando por el conocimiento civil general de la posibilidad de participar en los procesos que conocer la CCE (cuyas audiencias son siempre puestas en conocimiento al público en general en su portal web15). Sería necesario pasar por debates civiles respecto de la trascendencia de las decisiones de la CCE, promoviéndose el impulso ciudadano a la Corte (auxiliados por juristas especializados en la materia) con el fin de que ella considere sus interpretaciones, concediéndole argumentos sólidos de los impactos negativos que sus decisiones pudieren causar o han causado, y dándole méritos para que ella se pronuncie con la motivación debida y suficiente, mediante una decisión comprensible a la ciudadanía y proporcional a las preocupaciones puestas en su conocimiento. Esta propuesta permitiría, de ser mejor edificada mediante estudios posteriores, que el poder de controlar el ejercicio legítimo de las funciones estatales regrese al pueblo, y no necesariamente recaiga en el aparato estatal, pues en tal caso el control que ejerce la Corte sería inútil para los fines de la supremacía constitucional y el concepto de la separación de poderes en los estados democráticos.
La justicia constitucional es un tema genuinamente extenso, pues reserva amplios espacios para que cuestiones de política pura permitan interpretar varias de sus instituciones jurídicas elementales. A fin de cuentas, el derecho constitucional “no es otra cosa que la actividad jurídica que ha seguido a un modelo histórico de limitación y legitimidad del poder […]; esto es, del gobierno. Y, en este sentido, por la propia naturaleza de la legitimidad y la limitación de este poder, debe más a los procesos políticos que a las formalidades jurídicas, que sólo son un medio para aquel fin” (Viciano Pastor & Martínez Dalmau, 2011, p. 3).
Quedan por explicarse muchas cosas, pero investigaciones más extensas y exclusivas sobre estas materias harán mejor al estudio del Derecho que haberlas incluído todas ellas, con todos sus detalles, en el presente trabajo.
