Español (pdf)
Articulo en XML
Referencias del artículo
Traducción automática
Enviar articulo por email
Citado por SciELO 
Similares en
SciELO 
Permalink
Introducción
Las constituciones, desde sus orígenes, tuvieron fines políticos. Si se analizan la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica de 1787 y la francesa de 17912, se tiene que en la primera se quería formar un Estado independiente; en la segunda, se buscó establecer un nuevo orden revolucionario para restringir el poder de la monarquía. En este mismo sentido, las constituciones originarias en Latinoamérica tuvieron como fin llenar el vacío de poder que trajo consigo las guerras de independencia, establecer un nuevo gobierno en los nacientes Estados; es decir, determinar por primera vez la estructura del poder político en el Estado. A pesar de aquello, en este punto del globo, la ley se ha tenido como la máxima norma jurídica y aunque existían constituciones, estas eran de carácter político y eran demasiado flexibles; por lo que carecían de fuerza normativa, podían ser modificadas ampliamente por el legislador (Ferrajoli, 2013, p. 31).
Con el devenir de los años, se estableció poco a poco un nuevo paradigma constitucional: el postpositivismo. Este hito conlleva a la aparición de nuevas constituciones conformadas no solo por una parte orgánica, sino también por una parte dogmática; normas que estructuran el Estado y un amplio catálogo de derechos que establecen los límites de la actuación del poder. Indudablemente hubo una evolución del paradigma del Derecho, de una constitución de carácter político a una de carácter político-jurídica.
Con la aparición del postpositivismo la “omnipotencia de la ley desaparece con la afirmación de la Constitución como norma suprema, a la que todas las demás normas jurídicas están rígidamente subordinadas”. (Ferrajoli, 2013, p. 33). Por lo que las constituciones ganan importancia dentro de la estructuración del Estado, debido a que son
el fundamento del Estado, la base del orden jurídico que pretende conocerse. Lo que se entiende siempre y ante todo [...] es que la Constitución constituye un principio donde se expresa jurídicamente el equilibrio de fuerzas políticas [...], es la norma que regula la elaboración de las leyes, de las normas generales en ejecución de las cuales se ejerce la actividad de los órganos estatales, tribunales y autoridades administrativas [...]. (Kelsen, 2017, p. 21)
La constitución es el conjunto de disposiciones que ordenan las funciones del Estado, donde se establecen los límites del ejercicio del poder, las libertades y derechos fundamentales (Olano, 2006, p. 139). Por lo tanto, “ya no es el derecho el que debe quedar subordinado a la política como su instrumento, sino que la política se convierte en instrumento de actuación del derecho, sometida a los vínculos que le imponen los principios constitucionales […]” (Ferrajoli, 2013, p. 35). Es decir, no sería el ciudadano quien gira alrededor de la autoridad del gobierno, sino el gobierno el que gira alrededor de los derechos del ciudadano.
Al ser una de las finalidades de la constitución “la creación de instituciones para limitar y controlar el poder político” (Loewenstein, 1979, p. 151), la regulación de la convivencia de los integrantes del Estado y el establecimiento de los derechos; caben plantearse las siguientes interrogantes: ¿Cómo se garantiza la aplicación de los derechos en el Estado? ¿Cómo se ejerce el control constitucional de los poderes sin que esto implique abuso o intromisión? ¿Quién ejerce ese control?
Cortes y Tribunales Constitucionales en el Estado
Las cortes y tribunales constitucionales nacieron de la necesidad de tener un órgano encargado de resolver controversias de orden político-administrativo, problemas de competencias entre los diferentes organismos del Estado; y de tener un órgano que arbitre normas internas con normas del Derecho Internacional. Posteriormente, surgió la necesidad de tener un órgano que garantice a las personas el restablecimiento de sus derechos constitucionales vulnerados por una autoridad o por un particular. Estos tribunales o cortes son los órganos encargados de ejercer el control y la interpretación constitucional en los Estados, con lo que llegan a imponer límites al ejercicio del poder estatal.
No todos los juristas están de acuerdo con esta teoría, hay debates que se centran en quién debe ser el encargado de custodiar el ejercicio del control constitucional y de la interpretación constitucional en el Estado. Los debates más sobresalientes de esta disyuntiva son Kelsen versus Schmitt y Dworkin versus Waldron.
Kelsen versus Schmitt
Kelsen puso en manifiesto que el control constitucional, entendido como la anulación de los actos y normativas inconstitucionales, debe estar a cargo de un órgano independiente (tribunal o corte constitucional) y distinto de los tres poderes clásicos del Estado. Para Schmitt, en cambio, el control constitucional no debe recaer en un Tribunal, sino que, quien debe tener esta atribución es el Jefe de Estado.
Kelsen defiende la atribución que tiene el Tribunal Constitucional (en adelante TC) como un legislador negativo, al manifestar que:
Anular una ley equivale a establecer una norma general, puesto que la anulación de una ley tiene el mismo carácter de generalidad que su confección. No siendo, por así decirlo, más que una confección con signo negativo, la anulación de una ley es, entonces, una función legislativa y el tribunal que tiene el poder de anular las leyes es, por consiguiente, un órgano del Poder Legislativo. (Kelsen, 2017, p. 54)
Se ve claramente como Kelsen coloca al TC al mismo nivel del Poder Legislativo y del Ejecutivo, al atribuirle la función de eliminar todo producto normativo que estuviese en contra de los parámetros constitucionales. Para Schmitt, que un Tribunal pudiera determinar si una ley es válida o no y eliminarla de ser el caso, es “una invasión clara de la justicia en la legislación que a lo único que conduce es a la destrucción del principio orgánico de distribución del poder” (Bárcena y Tajadura, 2019, p. 391). Para la visión de Kelsen, más que una intromisión de poderes es una distribución de este. Además, afirma que “sería ingenuidad política contar con que el Parlamento anularía una ley votada por él debido a que otra instancia la hubiera declarado inconstitucional”. (Kelsen, 2017, p 52).
A su vez, Schmitt manifestaba que el TC solamente debe de aplicar la ley y no razonar o resolver aspectos sobre su constitucionalidad. También se opone a que el control constitucional esté en manos del poder legislativo, debido a la presencia de su pluralidad. Para él, la Constitución es la unidad política del Estado, donde “el pluralismo representa una especie de enfermedad que corrompe y disuelve la unidad del pueblo” (Córdova, 2006, p. 57). Por ello, debe defenderla el jefe del Estado, quien representa la unidad del pueblo al haber sido electo mediante sufragio, representa a toda la pluralidad social. Además, presenta al jefe del Estado como un ser independiente y neutral. Schmitt también justifica la defensa de la constitución por parte del jefe de Estado porque este goza de mayor estabilidad, mayores atribuciones constitucionales y poderes especiales en caso de ocurrir una gravedad extrema (Doncel y Camisón, 2011, pp. 139-140).
Kelsen es crítico con la teoría de Schmitt, cuando señala que esta impide que se aplique con eficacia las normas constitucionales, además, para él atribuirle neutralidad al jefe del Estado es algo ficticio o incongruente (Bárcena y Tajadura, 2019, pp. 394-395). Schmitt objeta a la justicia constitucional, porque declarar inconstitucional una ley es, para él, una función de carácter político y no jurisdiccional. Pero Kelsen manifiesta que la sentencia de un TC, al ser un acto de legislación negativa, sigue siendo un acto de jurisdicción el cual tiene también un carácter político (Doncel y Camisón, 2011, p. 144). Debido a que es el TC el que debe garantizar la subordinación de los poderes estatales al control de la constitución, incluyendo el Legislativo y Ejecutivo, el Tribunal debe ser independiente a estos (Kelsen, 2017, pp. 52-56). Para Kelsen (2017) es importante alejar las influencias políticas ocultas del TC; pero manifiesta que es preferible, antes de tener una influencia oculta dentro del tribunal, que haya una participación legítima en la conformación de este (p. 58).
Dworkin versus Waldron
Luego de varias décadas de suscitado el debate Kelsen-Schmitt, surgió uno nuevo entre Ronald Dworkin y Jeremy Waldron, en donde los desacuerdos giran en torno a quién debe ser el responsable de la interpretación de la constitución y del control constitucional. Para Dworkin, las decisiones judiciales acerca de cuestiones basadas en principios no ofenderían a la democracia, debido a que, tomar decisiones con base en la mayoría no es un método eficaz para efectuarlas (Gama, 2019, p. 78). Pero Waldron sostiene que la legislación es un producto racional, ya que es aprobada por los legisladores como representantes de la sociedad, en donde se considera a la justicia constitucional como ilegítima para tomar disposiciones de carácter político (2019, pp. 104-105).
Dworkin defiende el constitucionalismo sustantivista, la importancia de las decisiones judiciales para solucionar conflictos de carácter político o temas insensibles a la mayoría, debido a que, para él, los jueces están mejor posicionados y cuentan con un mejor criterio que los legisladores para resolver los asuntos que no son sensibles a la mayoría, por lo que darían decisiones mejor acertadas. Por su lado, Waldron sostiene que la mejor forma de solucionar los conflictos es a través del parlamento, porque ahí se ven reflejados o representados todos los ideales políticos de la sociedad.
Una de las críticas de Waldron a la teoría constitucionalista se basa en la supuesta ilegitimidad que tienen los jueces que ejercen el control de constitucionalidad, para retirar del ordenamiento jurídico las leyes que fueron aprobadas por el poder legislativo (Waldron, 2018, pp. 13-14); debido a que los tribunales y cortes carecen de legitimidad democrática de origen (Roa, 2019, pp. 74-75).
Además, Waldron afirma que una teoría basada en los derechos no requiere de la existencia de derechos jurídicos o de una instancia de mayor protección que, al colocarlos en las constituciones, otorgue inmunidad frente al cambio legislativo (Virgüez, 2015, pp. 7-8). En cambio, Dworkin basa sus ideas en la necesidad de que los jueces sean un equipo de técnicos jurídicos y especialistas en materia constitucional, quienes se encarguen de desarrollar los principios establecidos en la constitución por medio de la interpretación (Buriticá, 2019, pp. 878-879).
La influencia de la Kelsen y Dworkin en el paradigma constitucional ecuatoriano
Al analizar la CRE y la Ley Orgánica de Garantías Jurisdicciones y Control Constitucional (en adelante LOGJCC), es fácil comprobar la influencia que ha ejercido Kelsen y Dworkin en el paradigma constitucional ecuatoriano. Del jurista austriaco se conserva la concepción de que la CRE es la máxima norma del ordenamiento jurídico (CRE, art. 424), y la CC es su guardián; es decir, el encargado de ejercer el control de constitucionalidad (art. 429). Esto debido a que la CC puede eliminar toda normativa del sistema jurídico que esté en contraposición con los mandatos constitucionales (LOGJCC, art. 74). También, porque garantiza la subordinación de todas las funciones y órganos del Estado ante la CRE (CRE, art. 426); así como la participación legítima de las funciones Legislativa, Ejecutiva y de Transparencia y Control Social (art. 434) en la conformación de la CC.
De Dworkin tenemos como influencia en el paradigma constitucional ecuatoriano, primero, que la CC resuelve cuestiones basadas en principios. Segundo, las decisiones tomadas por los órganos de administración de la justicia constitucional han resuelto conflictos de carácter político o temas insensibles a la mayoría, tales como, el dictamen de constitucionalidad para las reformas constitucionales del 2011 y del año 2014, el reconocimiento del matrimonio igualitario, de la familia homoparental o la despenalización del aborto. Tercero, a través de un proceso de concurso público, con veeduría y posibilidad de impugnación ciudadana, se puede elegir un equipo de técnicos jurídicos y especialistas en materia constitucional para que conforme la CC (CRE, art. 181). Las ideas que propone Waldron están relacionadas con el paradigma constitucional establecido antes de 1998, en donde era el Poder Legislativo el encargado del control constitucional de las normas del sistema jurídico, tal como se verá posteriormente.
La Corte Constitucional del Ecuador versus Tribunal Constitucional y Tribunal de Garantías Constitucionales.
Tribunal de Garantías Constitucionales
Para poder analizar la evolución del paradigma constitucional ecuatoriano en relación con la CC, es necesario iniciar con el estudio de la Constitución de 1945 y el denominado Tribunal de Garantías Constitucionales (en adelante TGC). Este órgano, por la naturaleza de su conformación se puede determinar que respondía a los intereses políticos de turno, en especial al Poder Legislativo, ya que de los nueve miembros que integraban el TGC, tres eran diputados y dos eran ciudadanos elegidos por el Congreso. Los demás miembros eran elegidos por el presidente de la Corte Suprema; por un representante del presidente de la República; por el procurador General de la Nación; y por un representante de los trabajadores.
Referente al control de constitucionalidad, el TGC podía emitir un dictamen de inconstitucionalidad sobre un proyecto de ley cuando el Congreso no encontrase fundamentos en las consideraciones de inconstitucionalidad del Presidente de la República (Constitución, 1945, art.41). También, al examinar sus atribuciones se puede observar que era el Congreso quien podía emitir un dictamen de inconstitucionalidad definitivo (1945, art. 160).
Con la Constitución de 1979, el TGC seguía influenciado por el poder político, debido a que estaba integrado, en su mayoría, por actores políticos, altos funcionarios del Estado, colaboradores del gobierno y por representantes de ciertos sectores de la sociedad, como son las cámaras de la producción (Constitución, 1979, art. 140).
Referente a las atribuciones que tenía el TGC en la Constitución de 1979, solo era una entidad estatal encargada de incitar a la Administración Pública de velar por la integridad constitucional (Constitución, 1979, art. 141.1); de formular observaciones acerca de las normativas que violentaban la Constitución y las leyes, para ponerlas a consideración de la Cámara Nacional de Representantes o del plenario de las Comisiones Legislativas (1979, art. 141.2); y, conocer las quejas sobre el quebrantamiento constitucional, preparar la acusación y presentarla a la Cámara Nacional de Representantes para que decidan u ordenen enjuiciar a los responsables de la violación constitucional (1979, art. 141.3). En lo referente al control constitucional de las normas jurídicas, era la Corte Suprema de Justicia la que suspendía los efectos de las normas inconstitucionales, para luego someter su decisión ante la Cámara Nacional de Representantes (1979, art. 138).
La reforma de 1993 no trajo consigo cambios sustanciales en la designación de los miembros TGC. En primer lugar, porque el Congreso Nacional era el órgano designado para elegir a los miembros del Tribunal con el voto favorable a las dos terceras partes de sus integrantes (Constitución Codificada, 1993, art. 144). Segundo, porque tres de los once miembros eran elegidos fuera del seno del Congreso Nacional, el resto de los miembros eran elegidos de las ternas que enviaba el presidente de la República, la Función Judicial, los alcaldes y prefectos provinciales, las centrales de trabajadores y las cámaras de la producción.
Lo único notable en este sentido eran los requisitos para ser miembros del Tribunal, donde el más relevante era tener un título de doctor en jurisprudencia o abogado (1993, art. 143.4). Referente a sus atribuciones, no hubo cambios significativos. El TGC podía conocer sobre la inconstitucionalidad de la norma infraconstitucional y suspender sus efectos, pero sus decisiones debían ser sometidas a la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, donde su resolución era definitiva y con efectos generales (1993, art. 146.1).
Tribunal Constitucional
El Tribunal Constitucional (TC) ejercería como órgano supremo del control constitucional, el cual estaba basado en “asegurar la eficacia de las normas constitucionales en especial de los derechos y garantías establecidos en favor de las personas” (Ley de Control Constitucional, 1997, art. 1), mediante la eliminación de las “normas de menor jerarquía que se opongan a los preceptos constitucionales” (1997, art. 2). En este artículo, los vocales del TC llegaron a ser legisladores negativos, pero se carecía de la atribución de ser el intérprete máximo de la Constitución, esta facultad la tenía el Congreso Nacional (Constitución, 1998, art. 130.4). El TC tuvo un poco más de relevancia, debido a que se encargaba de conocer y resolver inconstitucionalidad de las normas jurídicas y de actos administrativos de toda autoridad pública (1998, art. 276).
Otro de los nuevos cambios alcanzados, en comparación con el antiguo TGC, es la atribución que tiene el TC para “conocer y resolver las resoluciones que denieguen los recursos de hábeas corpus, hábeas data y amparo; así como conocer las providencias que suban en consulta en el caso del recurso de amparo” (Ley de Control Constitucional, 1997, art. 12.1). Es decir, que ejercían justicia constitucional, aunque sus miembros no eran denominados jueces sino vocales (1997, art. 4).
A pesar de que la Ley determinaba que el TC era “independiente de las demás funciones del Estado” (1997, art. 3), sus miembros estaban sujetos a un juicio político por parte del Congreso (1997, art. 8), lo cual evidencia una discordancia, debido a que con esto existe el riesgo de sufrir alguna intromisión, por no emitir resoluciones y dictámenes a favor. Para Grijalva (2008) tanto el TGC como el TC eran “una institución controlada por partidos políticos, gremios y asociaciones, afectada por la corrupción, y en los últimos años sujeta a la permanente remoción de sus vocales por parte del Congreso” (p. 121).
La nueva Corte Constitucional
Con la expedición de la CRE surge el Estado constitucional de derechos y justicia, así como la CC como máximo órgano encargado ejercer el control constitucional, la interpretación constitucional y de administración de justicia en esa materia (CRE, art. 429).
Una característica que diferenciaba a la CC de sus antecesores es la exigibilidad de que sus miembros, ahora denominados jueces y no vocales, debían haber ejercido una labor relacionada a la carrera de Derecho (art. 433.3), con demostración de ética y honradez (CRE, art. 433.4); pero, sobre todo, no haber pertenecido directiva de algún movimiento o partido político en los últimos diez años (art. 433. 5). Por lo cual, busca que sus miembros no estén influenciados por la política.
Pero, lo que más ha llamado la atención y la preocupación por parte de juristas ecuatorianos (como es el caso de Verdesoto, Echeverría y Ortiz), es el amplio poder que tiene este órgano y su falta de control externo -el Checks and Balances o sistema de controles y contrapesos-, ya que este impide la centralización del poder en un Estado. Otro aspecto muy cuestionado es el desplazamiento del Poder Legislativo frente a la CC, en la discusión de temas trascendentales para la democracia, y en la intromisión que puede suponer la actuación de la CC sobre este órgano eminentemente político.
Verdesoto (2008) señala que la interpretación constitucional de la CC desplazaría a la soberanía popular. Para él, debe ser irremplazable la participación política que ejerce el pueblo a través legislador al momento de interpretar o crear una ley (p. 182).
Puede convertirse en una instancia concentradora de conflictos o en una suerte de comisaría de asuntos constitucionales, antes que en una instancia de control de la constitucionalidad del más alto nivel”. (2008, p. 183)
Por el contrario, para Grijalva (2008), el fortalecimiento de la CC se debe a un proceso de democratización global, en donde surge la necesidad de que jueces especializados garanticen la aplicación de derechos humanos y de procesos democráticos, aun en contra de la mayoría política (p. 127). Además, manifiesta que la CC no puede convertirse en un superpoder, ya que, como todo órgano, sus atribuciones se encuentran delimitadas por la CRE.
Por todo esto, es importante para esta investigación analizar tres aspectos de la CC: i) el control e interpretación constitucional de la producción legislativa; ii) Independencia, autocontrol y legitimidad de la CC; y, iii) la administración de la justicia constitucional. De esta manera, se busca determinar el posicionamiento de la CC en el Estado, así como su influencia sobre las funciones de este.
Control e interpretación constitucional de la producción legislativa
En cuanto a la producción legislativa, esta debe estar enmarcada a los mandatos constitucionales, los cuales regulan no solo su modo de producción, sino también su contenido; es decir, impone límites formales y materiales (Guastini, 2001, 47).
Según Ferrajoli (2013):
Para que una ley sea válida es necesario que no solo sus formas, es decir, los procedimientos de formación de los actos legislativos, sean conformes, sino también que su sustancia, esto es, sus significados o contenidos, sean coherentes con las normas constitucionales que disciplinan su producción. (p. 34)
Cuando esto no se cumple a cabalidad, la norma legislativa es inconstitucional, lo que conlleva a su eliminación por parte de la CC, para lo cual se aplica el control abstracto de constitucionalidad con el objetivo de llegar a garantizar la unidad y la coherencia del ordenamiento jurídico.
Si bien el ordenamiento jurídico ecuatoriano ha facultado a la Asamblea Nacional (en adelante AN) para ser el intérprete obligatorio de la Ley (CRE, art. 120.6), y a la Corte Nacional de Justicia en casos de haber vacío u oscuridad (COFJ, art. 180.6). La CC puede interpretar la ley debido a su atribución para dictar “interpretaciones conformes” en el ejercicio del control de constitucionalidad (LOGJCC, art. 76.5). De manera que la CC “tiene el poder de contradecir y de derogar la interpretación del legislador, declarando la ilegitimidad constitucional de aquella ley” (Guastini, 2015, p. 2021).
Es aquí donde queda subordinada la creación del legislador no solo a las normativas constitucionales, sino también a los dictámenes erga omnes emitidos por la CC. Este poder es importante en el Estado constitucional de derechos, debido a que “sin un control constitucional que resguarde los procedimientos, los derechos y límites inherentes al proceso democrático, la actuación legislativa puede derivar en un autoritarismo mayoritario que diluya el propio marco constitucional” (Grijalva, 2008, p. 127).
Independencia, autocontrol y legitimidad
Una característica que diferencia a la CC de sus antecesoras es que carece de un control externo, no tiene un poder de contrapeso. Esta peculiaridad se encuentra legitimada en la necesidad de que las decisiones tomadas por sus jueces no estén coaccionadas por alguna presión social, política o económica. Así, esto puede generar que el contenido de sus decisiones sean objeto de acciones penales o de un posible juicio político. Es decir, que la legitimación de la falta de contrapeso se basa en la “garantía de salvaguardar la autonomía e independencia de la justicia constitucional” (CRE, art. 431 literal c).
El único control que tiene la CC es de carácter interno, esto significa que los únicos competentes para destituir a un juez de la CC son ellos mismos, a través de una votación del Pleno, en donde deben estar a favor de la destitución los dos tercios de sus miembros (art. 431). Esta destitución procede cuando: i) un juez incurre en la culpa inexcusable en el cumplimiento de sus funciones; ii) un juez revela la reserva de la propia función; y, iii) en los casos de responsabilidad penal (LOGJCC, art. 185.5).
Justicia constitucional
En Ecuador, “la defensa de los derechos fundamentales se encuentra en el control jurisdiccional” (Nogueira, 2018, p. 121). Son los jueces de la CC y de los órganos jurisdiccionales de la Función Judicial, los encargados de ejercer el control constitucional de los derechos mediante los diferentes medios de control jurisdiccional (LOGJCC, art. 166), entre ellos las garantías jurisdiccionales. Para Ferrajoli (2017), las también llamadas garantías secundarias son las encargadas de intervenir en los casos de violación de los derechos fundamentales, anulando los actos inválidos y sancionando los actos ilícitos (p. 5).
Algunas garantías le son encomendadas a los tribunales o juzgados de la justicia ordinaria, otras garantías, por su carácter de especial, son encomendadas a tribunales específicamente constitucionales (Escobar, 2012, p. 107). En Ecuador, los jueces de primer nivel son los encargados de conocer sobre las acciones de protección, habeas data, habeas corpus, acción de acceso a la información, la petición de medidas cautelares y ejercer el control concreto de constitucionalidad (LOGJCC, art. 167).
Las cortes provinciales se encargan de conocer los recursos de apelaciones de las acciones constitucionales planteadas ante los jueces de primer nivel (LOGJCC, art. 168.1); asimismo, conocer acciones de habeas corpus cuando exista fuero y órdenes de privación de libertad emitidos por un juez penal en primera instancia (art. 168.2); y ejercer el control concreto de constitucionalidad. La Corte Nacional de Justicia es la encargada de conocer las acciones de habeas corpus cuando existe fuero de corte, también el recurso de apelación de las acciones de habeas corpus resuelta por las cortes provinciales y ejercer el control concreto de constitucionalidad.
Ningún órgano jurisdiccional de la Función Judicial tiene la última palabra referente a las decisiones tomadas en las garantías jurisdiccionales, ya que el conflicto puede llegarse a debatir en el pleno de la CC mediante una acción extraordinaria de protección. Esta garantía jurisdiccional tiene el objetivo de proteger los derechos constitucionales y del debido proceso en sentencias, autos definitivos o resoluciones que tengan fuerza de sentencia, donde haya ocurrido una violación de los derechos reconocidos en la CRE. De la misma manera, la CC puede revisar las sentencias de las garantías jurisdiccionales debido a la selección de sentencias (CRE, art. 85.5), como también por la acción de incumplimiento cuando se ha determinado que una decisión es inejecutable (Sentencia No. 86 - 11- IS/19).
La influencia Corte Constitucional sobre los poderes del Estado
Se estudia las siguientes sentencias y dictámenes emanados por la CC, debido a que demuestran el comportamiento que ha tenido este órgano frente a las diferentes funciones del Estado en los diferentes periodos. Los asuntos aquí analizados son relevantes, ya que, en estos, se resuelven temas que por su complejidad no son sensibles a la mayoría, como es el caso del reconocimiento al matrimonio igualitario, de la familia homoparental, de la despenalización del aborto en casos de violación, y del reconocimiento de los menores de edad como sujetos de los derechos sexuales.
Corte Constitucional para el periodo 2008-2018
Caso No. 0001-11-RC
Para el año 2011 la Función Ejecutiva envió a la CC Proyecto de Enmienda de la Constitución de la República y de Consulta Popular, con el objetivo de que dictamine cuál de los procedimientos constitucionales corresponde aplicar a cada caso. Según Ortiz (2018), la CC no llegó a desempeñar “un papel independiente en el control de constitucionalidad de la reforma; lo único que hizo fue avalar la posición del presidente de la República” (p. 539). Debido a que considera las posibles vulneraciones que puede generar la aprobación de la reforma del 2011, ya que, la pregunta uno “restringe los derechos de defensa de los procesados para obtener la libertad y restringe la libertad de las personas que tendrían derecho a la caducidad” (Ávila, 2011, 295).
La pregunta dos, “irrespeta profundamente la libertad de las personas y la presunción de inocencia” (Ávila, 2011, p. 297). En la pregunta tres existe una clara discriminación debido a que limita la libertad de invertir o desarrollar actividades económicas (CRE, art. 66.15) y la libertad a la propiedad en todas sus formas (art. 66.26), para quienes son dueños o directores de medios de comunicación y de empresas del sector financiero.
La pregunta cuatro vulnera el derecho a la independencia e imparcialidad judicial, debido a que se pretende que órganos políticos del Estado influyan en la administración de la justicia. Para lo cual se planea la sustitución del Pleno del Consejo de la Judicatura por un Consejo de la Judicatura Transitorio. Esta entidad estaría conformada por un representante de la AN, uno del presidente de la República y un tercero por parte de la Función de Transparencia y Control Social; es decir, crear un Consejo de la Judicatura acorde a los intereses políticos del régimen de turno.
En la pregunta cinco se demuestra una clara injerencia del Poder Ejecutivo por controlar la Función Judicial; debido a que, se cambia el sistema de selección de mérito por la designación a través de delegados de varios poderes del Estado.
Dictamen No. 001-14-DRC-CC
Una prueba fehaciente de la subordinación de la CC ante el poder político es el Dictamen que da vía libre para imponer una posible perpetuación en el cargo por parte del gobierno presidencial (Ortiz, 2018, p. 541). Aquí no se toman en consideración los valores democráticos, ni la importancia de la alternancia en el poder. Más bien, permitió que se introdujera la reelección inmediata e ilimitada, argumentando “que la reelección implicaba una ampliación de derechos tanto para el candidato-presidente como para los electores” (2018, p. 549).
Quienes presentaron este proyecto de reforma constitucional argumentaban que se debían garantizar el derecho a los ciudadanos de elegir a sus representantes y que no exista discriminación para aquellas personas que desean reelegirse para algún cargo público (Dictamen 001-14-DRC-CC, p. 52). La CC al analizar sobre la relación entre la democracia y alternancia, determina que la CRE no reconoce la alternancia como forma de gobierno, tampoco forma parte de los elementos constitutivos del Estado.
Para CC, la alternancia radica en el resultado del ejercicio del derecho constitucional de participación de elegir; es decir, que la alternancia se hace presente cuando los electores eligen una propuesta diferente (p. 60). Además, manifiesta que las limitaciones a la reelección indefinida no están justificadas por el derecho constitucional de participación (p. 62). Basados en estos argumentos, la CC decide que este caso se tramite a través de una enmienda constitucional. Es decir, somete este tema sensible a las mayorías, a un órgano que representa a los ideales políticos del Estado.
Caso 0288-12-EP y Caso 1692-12-EP
Dos asuntos relevantes que resolvió la CC a finales del periodo 2015-2018 tienen que ver con la identidad género. En el Caso 0288-12-EP, la CC resolvió reconocer jurídicamente el cambio de sexo a una persona transexual; y, en el Caso 1692-12-EP, la CC reconoció la doble filiación materna a una menor, es decir, su reconocimiento como hija de una pareja homosexual.
En el año 2017, la CC reconoció el derecho a registrar la nueva identidad sexual de una persona trans que se había sometido a un procedimiento de cambio de sexo. En donde la CC analiza la actuación de la Dirección General de Registro Civil, Identificación y Cedulación (en adelante DGRCIC), ya que dicho órgano decidió en un inicio negar el registro de cambio de sexo de una persona transexual.
En este caso, la CC determinó que la DGRCIC, al negar el registro de la nueva identidad sexual, violó varios derechos reconocidos en la CRE: i) libre desarrollo de la personalidad; ii) identidad; y, iii) dignidad humana. Además, si bien en el año 2016 la AN aprobó la Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles (en adelante LOGIDC), en la que se reconoció el cambio del sexo de la persona por el género (LOGIDC, art. 94), esto, en vez de garantizar la inclusión de las personas con identidad sexual diferente, generó una serie de limitaciones y arbitrariedades, como la exigencia de testigos que reconozcan el cambio de género de la persona, cuando es una decisión personal, además de no haber cambios relativos al sexo de nacimiento de una persona. Para ello, la CC dispuso a la AN adoptar las disposiciones legales necesarias para regular el procedimiento de cambio de sexo de personas transexuales.
En 2018, la CC reconoció a la familia homoparental como integrante de “la familia en sus diversos tipos” (CRE, art. 67), al reconocer y ordenar al DGRCIC la inscripción de la menor Satya Amani como hija de Helen Bicknell y de Nicola Rothon; la pareja solicitó registrar a esta menor como su hija, pero la petición fue rechazada por el DGRCIC. En este caso, la CC determinó que esta institución vulneró derechos a la igualdad y no discriminación, al reconocimiento de las familias en sus diversos tipos, a la identidad en relación con la obtención de la nacionalidad, como también al principio del interés superior de los menores de edad.
Una decisión trascendental que tomó la CC fue ordenar a la AN que adopte las disposiciones legales necesarias para regular los procedimientos médicos de reproducción asistida, debido a que la considera como un medio para materializar el proyecto de vida de las personas que desean formar una familia.
Periodo 2019 - 2022
Caso No. 11-18-CN
La CC analiza una supuesta tensión normativa provocada por el reconocimiento del matrimonio heterosexual en la CRE, y el reconocimiento del matrimonio homosexual en la OC 24/17 de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) (Sentencia No. 11-18-CN/19, p. 12). Debido a que considera a la OC 24/17 como parte del bloque de constitucionalidad, lo incorporó al mismo nivel jerárquico de la CRE (párr. 39). Para lo cual, resolvió este conflicto a través de varios métodos de interpretación constitucional:
Primero, la CC llevó a cabo una interpretación sistemática del art. 67 de la CRE, basado en que “para lograr un resultado justo en el caso, se puedan utilizar otros métodos de interpretación” (LOGJCC, art. 3.7), y no solo la interpretación literal del texto. Es así donde la CC relacionó el derecho al matrimonio con el principio de igualdad y no discriminación (CRE, art. 11.2), el derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 66.5), a la intimidad personal y familiar (art. 66.20), el derecho a la identidad y sus manifestaciones (art. 66.28).
Segundo, la CC realizó una interpretación evolutiva o dinámica (LOGJCC, art. 3.4) de la figura del matrimonio (CRE, art. 67), debido a que considera a la CRE como un instrumento vivo que debe ser ubicado en un contexto actual y global (Sentencia No. No. 11-18-CN/19, párr. 151). Para la CC hay una nueva realidad, donde las personas o parejas homosexuales tienen hijos que están bajo su cuidado, existen familias homoparentales (párr. 13).
Además, manifiesta que el reconocimiento del matrimonio igualitario no restringe derechos, sino todo lo contrario, se amplía protección jurídica a las parejas del mismo sexo, lo que conlleva a ser una medida necesaria para proteger a la familia homoparental (párr. 114). Por ello, la CC considera que el matrimonio reconocido a parejas heterosexuales se complementa con el derecho de parejas del mismo sexo a contraer matrimonio (párr. 330.2)
En estos argumentos se basa la CC para recontextualizar la figura del matrimonio en la normativa constitucional y reconocer el matrimonio homosexual. Pero esta decisión generó una mutación constitucional, porque se otorga un nuevo sentido la figura del matrimonio, diferente al que le dio el constituyente en su creación, pero sin hacer las respectivas modificaciones al texto constitucional. Es decir, la CC tiene el poder de crear o reconocer derechos, de actualizar el sentido original de la norma, atribución que no tiene otro órgano u organismo del Estado.
Caso No. 34-19-IN
Referente a la despenalización del aborto por violación, la CC decidió declarar la inconstitucionalidad de fondo de la frase “en una mujer que padezca de discapacidad mental” contenida en el art. 150.2 del Código Orgánico Integral Penal (en adelante COIP) (Sentencia No. 34-19-IN/21, párr. 196 literal a). También dispuso al Defensor del Pueblo presentar un proyecto de ley que regule la interrupción voluntaria del embarazo en casos de violación en el plazo de dos meses y basados a los criterios establecidos en la sentencia de la CC (párr. 196 literal b); asimismo ordena a la AN que conozca y discuta este proyecto de ley en un plazo de seis meses, en donde debe tomar en consideración los mismos criterios (párr. 196 literal c).
Para llegar a esta decisión, la CC evaluó varios aspectos a considerar del aborto no punible: i) si la sanción penal hacia mujeres víctimas de violación que ha abortado sin tener una discapacidad mental es una pena proporcional (Sentencia No. 34-19-IN/21, pp. 25-38); y, ii) analizar si el art. 150.2 del COIP es contrario al derecho a la igualdad y no discriminación, cuando establece como única excepción el aborto consentido en casos de violación de mujeres con discapacidad mental (pp. 39-46).
La CC determinó que el art. 150.2 del COIP es interpretado de manera aislada sin considerar otros bienes jurídicos como libertad e identidad sexual (CRE, art. 83.14) y la integridad personal (art. 66.3) de las víctimas de violación. También estableció que el trato diferenciado establecido en dicho artículo es contrario al principio de igualdad y no discriminación, debido a que introduce un criterio de distinción que restringe derechos (Sentencia No. 34-19-IN/21, párr. 166). Lo que conlleva a que se dispongan consecuencias penales diferentes (párr. 167).
Asimismo, la CC estableció que no existió una justificación para el trato diferenciado, ya que en ambos casos se trata de mujeres que han quedado embarazadas por violación; por ello, la discapacidad mental no constituye una justificación constitucionalmente válida (párr. 171). Además, “ambos grupos de mujeres ven vulnerados los mismos derechos constitucionales y sufren las mismas graves consecuencias y secuelas” (párr. 171).
Por estas razones, la CC realizó un control abstracto de constitucionalidad al art.150.2 del COIP, con base en el principio de interpretación conforme (LOGJCC, art. 76.5); ya que no declara la inconstitucionalidad de todo el artículo, sino de la frase “en una mujer que padezca de discapacidad mental”, por lo que deja vigente lo que resta del artículo.
Caso No. 13-18-CN
En el presente caso, la CC declaró la constitucionalidad aditiva del art. 175.5 del COIP, ya que adiciona contenido textual a dicho artículo, al agregarle la frase “excepto en los casos de personas mayores de catorce años que se encuentren en capacidad de consentir en una relación sexual” (Sentencia. 13-18-CN/21, Párr. 81). Aquí, la CC dotó a la norma una mayor amplitud y contenido del que le dio el legislador en su creación. Así, la CC les otorgó a los adolescentes mayores de catorce años la capacidad jurídica para consentir una relación sexual, pero basados en los parámetros de la sentencia.
La CC fundamentó su decisión mediante un profundo análisis, en donde determinó que no hay una compatibilidad entre el art. 175.5 con los derechos de los adolescentes al libre desarrollo de la personalidad (CRE, art. 66.5); a tomar decisiones libres, informadas, voluntarias y responsables sobre su sexualidad, vida y orientación sexual, (art. 66.9); y, a la privacidad (art. 66.20).
Se puede observar cómo la CC ejerció atribuciones de un legislador al crear normativa legal, no se trata solamente de interpretar una ley, sino que se invistió del poder que tiene la AN. Además de darle una orden, ya que exhorta a la AN a adecuar el COIP a los parámetros establecidos en la sentencia, esto es la capacidad que tienen los adolescentes para consentir una relación sexual.
Pero su actuación no quedó allí, sino que ordenó al Consejo de la Judicatura, a la Fiscalía General del Estado, a la Defensoría Pública y el Consejo de Igualdad Intergeneracional, difundir el contenido de la sentencia en el sistema judicial, para que sea conocido por las autoridades y servidores judiciales. Además, dictaminó que el contenido de la sentencia sea utilizado en la Escuela de la Función Judicial, para la capacitación de jueces, fiscales y defensores públicos. Por último, la CC manifestó que para determinar si hay un consentimiento en la relación sexual, se deben escuchar a los adolescentes y tomar en cuenta su opinión; asimismo, se deben analizar las circunstancias de cada caso.
Conclusiones
La CC surge como el órgano estatal encargado de garantizar la protección de los derechos constitucionales y fortalecer el sistema democrático en el Estado, para lo cual se le otorgaron atribuciones que sus órganos antecesores carecían. Esto provoca duras críticas por parte de algunos juristas, debido al cambio de protagonismo de la CC y a su falta de control externo, en donde ya no debería haber una CC influenciada por los poderes del Estado, ni por los intereses políticos de turno, sino todo lo contrario, debería de haber una institución formalmente independiente, que influya de manera técnica en las actuaciones de las diferentes funciones y órganos del estatales. En donde cualquier injerencia debería ser descartada, por cuanto las decisiones se basarían en un trabajo técnico-jurídico. En el momento en que haya la más mínima intromisión por parte de las funciones del Estado o de intereses políticos o económicos de por medio, sobre quienes deben de conformar CC, no habría garantía en decisiones, no habría una verdadera justicia constitucional; tal como ocurría con el TGC y el TC, los cuales responden al poder político de su época.
Si bien la CC tiene la obligación de ejercer un control constitucional sobre las decisiones y actuaciones de las diferentes funciones del Estado, de manera independiente y con criterio jurídico en sus decisiones; para finales del periodo 2015-2018, la CC comenzaría a emitir algunas sentencias con contenido jurídico relevante, sobre todo en el reconocimiento de ciertos derechos exigidos por la comunidad LGBTI, como el registro del cambio de sexo de una persona transexual y en la inscripción de Satya Amani como hija de una pareja homosexual.
Pero para el año 2019, con la designación de los nuevos jueces de la CC, se pudo observar una CC más activa, de la cual se ha emanado una amplia jurisprudencia que ha generado el reconocimiento de derechos fundamentales. En donde se han debatido temas, que, si bien eran de interés nacional, estos no eran sensibles a la mayoría, por lo que tenían que ser resueltos por un órgano técnico integrado por expertos. Entre estos casos están el reconocimiento del matrimonio igualitario, el reconocimiento de los menores de edad para consentir el acto sexual, o la despenalización del aborto por violación.
En aquellas sentencias se puede observar, primeramente, el papel relevante que ejerce la CC como máximo intérprete constitucional, al dotar de nuevo sentido a la norma. Segundo, su ejercicio como administrador de justicia constitucional, en donde ha podido ser el garante y protector de los derechos fundamentales de las personas. Tercero, el poder de control que ejerce sobre las diferentes funciones y órganos del Estado, en donde no solo ha llegado declarar la inconstitucionalidad de sus actuaciones, sino que incluso eliminó y reformó normas de producción legislativa, dispuso a la AN que adecúe su producción normativa a los parámetros que la CC ha delimitado en las sentencias. Debido a esto, se puede determinar que la CC ejerce sus atribuciones reconocidas en la CRE, las cuales le permiten estar en el mismo nivel jerárquico que están las funciones del Estado.
Es decir, la CC es un sexto poder que ejerce un control constitucional sobre los demás poderes del Estado, en virtud de las atribuciones y competencia que le otorga la CRE y las leyes, lo cual garantiza que las actuaciones de estos organismos vayan enmarcadas a la norma constitucional y no vulneren los derechos fundamentales de las personas.
