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Introducción
Los derechos humanos tienen un lugar relevante en la ciencia jurídica. De manera especial, es de gran interés la categoría de derechos sociales y la forma en la que se hacen efectivos para alcanzar mejores condiciones de vida. La idea básica acerca de los derechos sociales parte de una conducta positiva del Estado dirigida a intervenir para proteger bienes jurídicos como la vivienda, salud y educación, cuya necesidad se hace evidente en formas políticas como el Estado social de derecho que pretende otorgar mayores oportunidades a los más débiles hablando en lo económico y social (Ferrajoli, 2007, p. 75).
Sin embargo, los textos constitucionales que estipulan la protección de tales derechos no son suficientes. Más que incluir nuevas declaraciones que se agreguen a las Constituciones, lo que se requiere son modificaciones estructurales en el plano legislativo (Nino, 2013, p. 441). Hoy en día existe amplio interés desde el ámbito jurídico por analizar los factores que inciden en la no materialización de los derechos sociales, siendo uno de estos las instituciones financieras y el presupuesto público. Desde allí se estiman los ingresos y autorizaciones de gastos públicos que conciernen al cumplimiento de los derechos sociales.
La materialización de los derechos sociales constituye una aspiración permanente de la ciudadanía que encuentra en la teoría de los derechos humanos un argumento para su exigibilidad. En América Latina existen brechas respecto a este cumplimiento, lo que genera mayor desigualdad socio-económica en comparación con otras regiones del mundo (Busso y Messina, 2020, p. 3), pese a que el nuevo constitucionalismo latinoamericano reconoce a plenitud los derechos sociales con el fin de disminuir la desigualdad. Esto constituye un problema, ya que “reconocimiento no es lo mismo que goce de derechos” (Escudero, 2020, p. 113). Bajo tal escenario, este artículo tiene por objetivo analizar la trascendencia del presupuesto público en el cumplimiento de los derechos sociales bajo el argumento de que si bien las Constituciones reconocen a los derechos sociales, su aplicación pasa por la ejecución material, los criterios políticos y disponibilidad de recursos para la materialización de derechos como la vivienda, salud y educación.
El presente artículo tiene un enfoque dogmático y jurídico, se apoya en fuentes de tipo documental como normas constitucionales, doctrina y jurisprudencia. Esta última se enmarca en dos casos concretos: uno internacional y otro nacional que sirven para ilustrar cómo los recursos públicos son vitales para la materialización de derechos. El primer caso, en Sudáfrica, marcó un precedente en el ámbito internacional, tanto que el debate teórico sobre derechos sociales se ha concentrado alrededor de este caso (Landau, 2015) por su carácter revolucionario para la doctrina constitucional (Gargarella, 2015, p. 21). El caso República de Sudáfrica frente a Grootboom consistió en una demanda de más de 900 personas que reclamaban el derecho a una vivienda digna luego de ser desalojados de forma violenta de tierras privadas. El segundo caso, aborda uno nacional: la sentencia n.° 1505 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia venezolano, el cual se pronunció sobre una acción de amparo y desaplicación del artículo 63 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley que establecía el aumento del impuesto al valor agregado (IVA) del 8 % a los servicios médicos y odontológicos. De acuerdo con los demandantes, dicho artículo violaba los artículos 83 y 84 de la Constitución sobre el derecho a la salud y sus servicios y a un sistema publico nacional de salud.
En la recolección de datos se utilizó una ficha bajo la modalidad electrónica que emplea categorías textuales y contextuales sistematizadas de acuerdo con el esquema de contenido. A continuación, se exponen los principales elementos teóricos anclados al tema de derechos humanos y sociales que permiten, a posterior, plantear el rol de la Administración pública en el cumplimiento de tales derechos, así como las necesidades y objeciones a su reconocimiento. Luego se pone de manifiesto la discusión sobre la disponibilidad de recursos presupuestarios bajo el tema de la tributación y la planificación, se aborda la noción de exigibilidad y se presentan los dos casos de estudio. Por último, se abordan otros escenarios del poder judicial para la exigibilidad de derechos.
Marco teórico para la discusión
Derechos humanos
Los derechos humanos acompañan el proceso de globalización. Se empiezan a discutir desde la Segunda Guerra Mundial y tienen su máxima expresión en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948. Se tratan de “aquellos derechos, principios y valores inherentes a los seres humanos que reafirman su dignidad y el propósito de vivir en condiciones de bienestar y desarrollo” (Andara, 2020a, p. 15). Los derechos humanos representan la razón de ser de los Estados y se configuran como fines que deben alcanzarse para el mantenimiento pacífico y digno de las relaciones sociales. Es un axioma que los derechos humanos son la base de la libertad, justicia y paz, y representan un supuesto para el progreso social y la elevación del nivel de vida dentro del concepto más amplio de la libertad, tal como indica el Preámbulo de la Declaración.
Los derechos humanos no son facultades. Representan también, principios y valores que orientan, según Ferrajoli, “estos artificios que son el Estado y toda otra institución política” (2012, p. 24). Por consiguiente, implican la forma de pensar y actuar que incluso debe verse reflejado en “cada norma emanada del poder público, así como en la acción de gobierno y en la administración de justicia” (Andara, 2020a, p. 15). La Administración pública juega un papel fundamental en la efectividad que los mismos puedan tener, por cuanto funge como motor, planificando la forma en que se destinarán los recursos públicos a las políticas sociales y los límites a la actividad económica.
La dignidad es el fundamento de los derechos humanos. Si bien, el concepto filosófico de dignidad humana existía desde la Antigüedad y se reafirmó con el concepto kantiano del XVII, se logró materializar en el XX. Para Habermas, la dignidad humana “solo alcanzó a materializarse en textos de derecho internacional y en las constituciones nacionales recientes hasta después de la Segunda Guerra Mundial”. En contraste, “la noción dignidad humana no apareció como concepto legal ni en las declaraciones clásicas de los derechos humanos del siglo XVIII, ni en las codificaciones del siglo XIX” (2010, p. 5). En efecto, el concepto de dignidad fue considerado por la comunidad política y jurídica hace poco y se convirtió en un principio de los regímenes democráticos. Esta situación se debe en parte a “las experiencias vividas por la humanidad, donde regímenes totalitarios como el fascismo y el nazismo no consideraban a las personas como sujetos de derechos, sino de instrumentos o medios de otros hombres” (Peña, 2020a, p. 167).
Una vez reconocidos por los Estados, la dignidad y los derechos humanos pasan a integrar la parte dogmática de los textos constitucionales (Waldron, 2019). Así, se está en presencia de la constitucionalización de los derechos humanos, lo que trae consigo una serie de obligaciones para el quehacer de los órganos que componen el Estado constitucional. En especial, para la comunidad política que se despliega con mayor fuerza en la Administración pública.
Derechos sociales
Los derechos sociales representan un avance respecto de los derechos de primera generación o derechos individuales (vida, libertad, igualdad, privacidad, integridad). De acuerdo con la evolución histórica, son de segunda generación y fueron reconocidos durante la segunda década del siglo XX en México, Alemania y Rusia, de forma conjunta con los derechos económicos y culturales (Andara, 2020a, p. 15). Su surgimiento se fundamenta en que los derechos liberales fueron insuficientes para garantizar la dignidad humana. La necesidad de otros derechos, como los sociales, motivó una serie protestas y movimientos en el XIX a partir de lo cual las Constituciones empezaron a reconocer derechos que implicaban a la colectividad, más que a la individualidad. Así, los derechos sociales forman parte de lo que Ferrajoli denomina “leyes del más débil”, cuyo fundamento es “la supervivencia contra la ley de quien es más fuerte social y económicamente” (2007, p. 75). Bajo esta idea, el Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Pidesc, 1966) señala que “no puede realizarse el ideal del ser humano libre, liberado del temor y de la miseria, a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales”.
En esencia, los derechos sociales también importan. No son menos relevantes que otros derechos, por cuanto representan la interdependencia e indivisibilidad en la labor de garantizar condiciones decentes de vida para todas las personas. Habermas consonó con esta idea al afirmar que la “dignidad humana, que es una y la misma en todas partes y para todo ser humano, fundamenta la indivisibilidad de todas las categorías de derechos humanos” (2010, p. 9). Dignidad por sí misma, sería el soporte o clave para entender la indivisibilidad de los derechos y la forma bajo la cual se puede defender la consideración acerca de la importancia de los derechos sociales al igual que los derechos liberales de primera generación.
A escala regional, los derechos sociales adquieren relevancia con la Constitución Política de los Estados Unidos de México en 1917 que se refiere a los derechos laborales (jornada de trabajo de ocho horas y asociación de los trabajadores). A posterior, saldría a la luz la Declaración de los Derechos del Pueblo, Trabajador y Explotado (1918) y el documento constitutivo de la Organización Internacional del Trabajo (1919), que hace referencia al derecho a la negociación colectiva y la libertad sindical. La Constitución de Weimar (1919) en Alemania trajo consigo el derecho a la enseñanza obligatoria y pública.
De manera sucesiva, a la categoría de derechos sociales se le fue dando acogida en los Estados constitucionales y declaraciones universales. Tal acogida se hizo notar en la posguerra de la Segunda Guerra Mundial con los procesos de constitucionalización de los derechos en los países europeos que se suele denominar “constitucionalismo social”. Landau (2015, p. 307) concuerda con esa idea al señalar que la importancia ideológica de tales derechos “obtuvo mayor fuerza en el período posterior a la Segunda Guerra Mundial, en las Constituciones poscoloniales que se expidieron en el mundo en desarrollo”. Este proceso se intensificó con los acuerdos internacionales y tratados sobre derechos humanos que han tenido un rol no menos importante en las Constituciones y que tiene como una de sus máximas expresiones el Pidesc.
Rol de la Administración pública en el cumplimiento de los derechos sociales
Los derechos sociales implican “la intervención de la autoridad pública” (Fernández, 2012, pp. 260-261): dicho de otra forma “ponen en marcha la actividad estatal” (Rivas y Picard, 2010, p. 31). Es importante señalar que los derechos sociales, como sostienen Abramovich y Courtis, implican abstenciones estatales en los casos de los derechos a la huelga y la negociación colectiva, además de que el Estado no puede interferir en sus resultados (2009, p. 6). El Estado debe abstenerse de invadir ciertas esferas de la ciudadanía, para lo cual debe crear mecanismos institucionales que promuevan incentivos en esa dirección, en especial aquellos de índole social (Carbonell, 2009, p. 62). De tal manera que los incentivos institucionales también se crean con el objetivo de impulsar acciones racionales provenientes del poder que permitan el cumplimiento de determinados derechos.
Así, las políticas públicas son pensadas con miras a satisfacer el cumplimiento de los derechos sociales (Andara, 2020a, p. 27). La Administración pública tiene un papel clave en su promoción y efectividad, es ejecutor material de la acción del Estado prevista en el ordenamiento jurídico; su acción u omisión tiene repercusiones. Esto se complementa con las visiones políticas de los tomadores de decisión que inciden en la orientación del gasto público y el rol que debe asumir en las políticas sociales. Así, la política neoliberal repercute en el gasto público en el momento en que reduce prestaciones (salud, vivienda o educación) y destina esos recursos hacia otros ámbitos que otorguen beneficios al mercado (Gutiérrez, 2006, p. 90).
Necesidades públicas y su satisfacción en el tiempo
Las necesidades públicas emergen de la carencia colectiva y se satisfacen mediante la actuación del Estado (Villegas, 1992, p. 2). El avance de la sociedad implica el aumento en las necesidades públicas, lo cual no puede separarse del desarrollo de los derechos humanos. Por el contrario, se encuentran unidos desde la perspectiva historicista, en especial, desde la internacionalización y constitucionalización de los derechos humanos. La insatisfacción de estos derechos origina el concepto de “necesidad pública”, la cual debe ser satisfecha pensando en las nuevas generaciones (Jarach, 1985, pp. 41-42).
Los Gobiernos deben adoptar mecanismos para que las prestaciones satisfagan necesidades públicas, tanto en su modalidad absoluta como en las relativas. Las de tipo absoluto se vinculan más con la existencia del mismo Estado, mientras que las relativas “atañen a la adecuación de la vida comunitaria a los progresos emergentes de la civilización (instrucción, salubridad, asistencia social, transportes, comunicaciones, etc.)” (Villegas, 1992, pp. 4-5). El último tipo de necesidades es afín a los derechos sociales, ya sea porque se relaciona con los ejemplos señalados o bien porque corresponden a los progresos de la sociedad.
Las necesidades públicas son “contingentes, mudables y no vinculadas a la esencia misma del Estado” y han estado supeditadas a la “concepción sobre el papel del Estado […] vinculadas al progreso y bienestar social, metas por las cuales el Estado debe velar en la medida de sus posibilidades materiales” (Villegas, 1992, p. 5). La promoción del progreso social y la elevación del nivel de vida de los pueblos dentro de un concepto más amplio de libertad, que de manera expresa señala el Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos, requiere de la satisfacción de las necesidades públicas. La satisfacción de necesidades relativas conlleva al esfuerzo del Estado sostenido en el tiempo, por el contrario, su insatisfacción significa, para Gargarella, “la contracara de las Constituciones robustas de derechos que muchos de los países afectados por la desigualdad social poseen” (2015, p. 19). De allí que las necesidades públicas y su satisfacción en el tiempo tenga una relación con el ámbito de los derechos sociales y las políticas públicas.
Objeciones a los derechos sociales
Las objeciones a los derechos sociales vienen sobre todo de los defensores del “liberalismo clásico o conservador”, cuya posición se opone de forma radical al reconocimiento de los derechos sociales en los ordenamientos jurídicos. Uno de los más representativos es Friedrich Hayek, para quien el sentido de justicia se plasma en reglas en esencia negativas que prohíben intromisiones en el orden espontáneo o natural del mercado, exigiendo un tipo de Estado mínimo. Para Nino esta crítica resulta una confusión por parte del liberalismo conservador, que es más conservador que liberal (2013, pp. 398-402).
En este sentido, Landau indica que otro factor en tales objeciones proviene de un grupo de académicos de Estados Unidos que señalan con fervor que los derechos sociales no deberían ser incluidos en los textos constitucionales. Esto se debe a las dificultades que tienen tales derechos en la aplicación judicial y en aspectos como la carencia de legitimación democrática para exigirlos y la ausencia de una competencia institucional (2015, p. 309). Una situación que pudiera reforzar este argumento es la que indica Gargarella (2015, p. 17) respecto a la reflexión teórica que existe en torno a los derechos sociales en la actualidad, si se toma en cuenta que su temporalidad es posterior a los derechos civiles y políticos, así como su escasa deliberación por parte de la Corte Suprema de Estados Unidos que es una gran referencia para los tribunales constitucionales de América Latina.
Una de las objeciones más importantes es la denominada “objeción de los costes”. Esta plantea que tales derechos, al tener una estructura diferente a los derechos civiles y políticos, tienen costos financieros y conllevan a la limitación de las exigencias sociales que pondrían en duda las obligaciones correlacionales (Morales, 2015, p. 85). Sobre esta objeción se continua más adelante.
Disponibilidad de recursos y derechos sociales
La constitucionalización de los derechos sociales es el primer paso para que las personas tengan sustento de su existencia y los órganos del poder público no les nieguen relevancia jurídica. Tal constitucionalización de derechos sociales es necesaria pero no suficiente para que las personas disfruten de los mismos, ya que el Estado trabaja para su materialización (Gargarella y Courtis, 2009, p. 32). Junto a ello, es necesario considerar otros factores, como el concerniente a los recursos y la acción del Gobierno, es decir, la disponibilidad de recursos y el adecuado uso de estos.
Los documentos internacionales sobre derechos humanos, por lo regular, reconocen que el nivel de satisfacción de los derechos sociales depende de su desarrollo económico (Tushnet, 1999, p. 170). El artículo 2 del Pidesc sostiene que a este tipo de derechos corresponde el cumplimiento progresivo de acuerdo con los recursos del Estado, por lo cual, los Estados partes se comprometen a adoptar medidas por separado o mediante asistencia y cooperación internacional para lograrlo. En igual sentido, el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone que los Estados partes deben adoptar tales medidas por vías legislativas y medios apropiados para dar cumplimiento con lo estipulado en la Carta de la Organización de los Estados Americanos. Esto se encuentra vinculado con el progreso social y aumento del nivel de vida que refiere el Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos.
La disponibilidad de recursos es un factor que se considera en el momento en que se discute la practicabilidad de los derechos sociales. Morales (2015, p. 86) afirma que “no todos los derechos que se incluyen en la categoría de los derechos sociales serían objeto de la crítica de los recursos escasos”. Se refiere Morales al derecho a la huelga o la libertad sindical que, en lugar de implicar deberes positivos, determinan deberes correlativos negativos o de abstención. Otra observación de Morales es que “al contraponer los derechos sociales como derechos positivos costosos a los derechos civiles y políticos como derechos negativos cuyos deberes negativos no requieren el empleo de recursos públicos, se pasa por alto un rasgo básico del propio funcionamiento del Estado” (p. 88).
Esta es una apreciación importante en la discusión. En la obra de Sunstein y Holmes, titulada El costo de los derechos, se indica que la protección de los derechos no es gratuita “[…] porque siempre presupone la creación y el mantenimiento de relaciones de autoridad […] dependen necesariamente de relaciones de mando y obediencia, cuya creación y sostenimiento a su vez son costosos” (2011, p. 99). De igual forma, Nussbaum señala que la satisfacción de derechos cuesta dinero. Así que se necesita “gravar a las personas para disponer de un sistema de libertades, un sistema de contratos y unos tribunales que hagan valer libertades de muchos tipos” (2019, p. 226).
Un ejemplo que ayuda a dilucidar lo anterior son los derechos prestacionales, a los cuales se les atribuye, como regla general, una noción programática. El cumplimiento de estos derechos, que requieren de la contribución presupuestaria y logística de los Estados, tal como señala Rosales (2019, p. 352), no existirían como derechos subjetivos sino como condiciones programáticas. La tendencia los considera “un programa de acción estatal, una intención institucional”. No obstante, la noción programática puede chocar con la progresividad de los derechos humanos ya que, “con la progresividad, no puede existir un retroceso de los derechos humanos reconocidos en un ordenamiento jurídico y más bien se deben ampliar gradualmente” (Andara, 2020a, p. 18). Si un derecho social es programático tendría que cuestionarse algunas de las caracterizaciones generales en la doctrina de los derechos humanos. No obstante, la realidad financiera de los Estados parece imponer una dinámica propia para derechos que exigen una acción del Estado.
Sobre los tributos
La disponibilidad de recursos va a depender, en términos generales, del nivel de recaudación. Los tributos son la principal fuente de los ingresos públicos y deben redirigirse al gasto público de las personas vulnerables (Delgado, 2006, p. 198). De modo que las finanzas públicas deben considerar a las políticas sociales y esto es posible en los modelos de Estado social de derecho. En contraste, en modelos neoliberales se propugna la política fiscal en la que, por un lado, los impuestos sobre el capital tienden a reducirse y, por otro lado, los impuestos sobre el consumo tienden a aumentar, afectando en grado significativo a los particulares (Gutiérrez, 2006, p. 91).
Así, la disponibilidad de recursos tributarios por parte del Estado tiene como límite los índices de riqueza de los particulares, por lo que dicha disposición luce limitada en el tiempo, si bien las necesidades parecen siempre crecientes. Se puede considerar que los sujetos que disponen de mayores riquezas pueden satisfacer de forma permanente sus necesidades, en consecuencia, los derechos sociales pueden tener un grado de mayor satisfacción en las clases sociales de mayor nivel económico que tributan más. Sin embargo, el Estado debe intervenir para satisfacer los derechos a los sectores menos favorecidos y “más débiles” en lo económico, pues es la razón de ser de tales derechos y justifica concepciones como el Estado social de derecho.
Presupuesto público y planificación
El presupuesto público es la herramienta que marca la actividad financiera de los Estados. Es “el instrumento legal en el cual se realizan las estimaciones de ingresos que tendrá una entidad pública, así como las autorizaciones para realizar gastos durante un tiempo determinado” y la herramienta que permite la planificación de la política pública (Andara, 2019, p. 40). Tal instrumento se rige por una serie de principios, entre los que destaca la anualidad o periodicidad y el de planificación, los cuales están en la definición y tienen incidencia en la realización de los derechos sociales. El principio de periodicidad o anualidad presupuestaria es aceptado en todo el mundo y se encuentra en los diversos textos constitucionales y legales. La anualidad es asumida como el período natural de vigencia del presupuesto. Este es el período sobre el cual se prevé la recepción de ingresos y se da la autorización de gastos.
La actividad prestacional del Estado requiere de inversiones que no pueden ejecutarse en un solo ejercicio financiero, exigen de un gasto público ordinario y pueden contemplar el empleo del endeudamiento público en el momento en que los ingresos no son suficientes para el período presupuestado. Por otro lado, la acción financiera del Estado se encuentra marcada por la planificación como una herramienta indispensable dentro de organización y distribución de recursos, y surge como parte de la ordenación y proyección de metas, la racionalización del gasto y la disminución de costos inherentes a las políticas públicas en materia de derechos humanos. Así, “la implementación de derechos sociales depende en parte de actividades de planificación, previsión presupuestaria y puesta en marcha que corresponden a los poderes políticos” (Abramovich y Courtis, 2009, p. 16). La satisfacción de los derechos sociales requiere que el Estado posea capacidad financiera; si bien esto no afecta el reconocimiento de los derechos sociales, llega a limitar su realización frente a la organización pública. De manera que la actividad que el Estado va a desplegar depende de los ingresos disponibles (Hernández, 2019, p. 335).
Conforme al principio de progresividad, “no puede existir un retroceso de los derechos humanos reconocidos en un ordenamiento jurídico y más bien se deben ampliar gradualmente” (Andara, 2020a, p. 18), por lo que se fija un estándar mínimo para su protección, que se entiende, no debe verse disminuido. Si la satisfacción de estos derechos va a depender de la disponibilidad de recursos, se ha de crear “cierta tensión entre el condicionamiento asociado a la capacidad estatal y el principio de progresividad”. En correspondencia, la progresividad de los derechos sociales debería ser proporcional a la disponibilidad de recursos, de forma directa, sin embargo, la capacidad estatal no solo es progresiva sino también regresiva (Hernández, 2019, p. 335).
Vale señalar que la planificación del presupuesto debe realizarse con enfoque de derechos humanos, de manera especial, de derechos sociales. El caso de México es ilustrativo, pues la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH) de ese país ha señalado principios y lineamientos que la asignación presupuestaria debe considerar, entre ellos: 1) los recursos públicos deben asegurar la satisfacción básica de los derechos; 2) utilizar al máximo los recursos disponibles; 3) progresividad y no regresividad; 4) transversalidad e integralidad; 5) transparencia y rendición de cuentas; y 6) participación ciudadana en la fase del proceso presupuestal (CNDH, 2016, p. 103). De esa manera, el enfoque de los derechos sociales en la elaboración del presupuesto público es relevante para permitir que la ciudadanía cuente con una planificación controlada y estructurada de gastos en políticas sociales.
El poder judicial ante la exigibilidad de los derechos sociales
Existen varias tesis sobre la exigibilidad de derechos sociales y su categorización como derechos humanos: por un lado, se tiene la tesis que postula que los derechos sociales son derechos humanos y, por tanto, justiciables. Por otro lado, la tesis que afirma que los derechos sociales no son justiciables por cuanto son programas políticos (Escudero, 2020, p. 102). La exigibilidad de los derechos de tipo liberal como la libertad personal aparece revestida de una serie de garantías y mecanismos procesales de protección, como es el control judicial mediante el amparo constitucional en sus diversas modalidades o la nulidad del acto que vulnera un derecho individual. Los mecanismos judiciales tradicionales del derecho procesal han sido pensados para la protección de derechos civiles clásicos por la vinculación tradicional de derecho subjetivo, la noción de propiedad privada y el modelo del Estado liberal (Abramovich y Courtis, 2009, pp. 24-25). En contraste, la situación es compleja para proteger los derechos sociales y aparece controvertida en aspectos claves como la legitimación activa o con la ejecución de una decisión judicial que, incluso siendo favorable para la protección de un derecho social como la salud, vivienda o educación, no se pueda ejecutar. Este tipo de problemas no son estructurales sino de jurisdicción (Escudero, 2020, p. 104).
Se advierte que, pese a los problemas de jurisdicción, el poder judicial cuenta con un conjunto de instrumentos que contribuyen con la exigibilidad de los derechos sociales, aunque, de manera más limitada a la forma en que otros poderes como el Ejecutivo o Legislativo pueden hacerlo. Lo que puede hacer el juez para proteger los derechos sociales es, en principio, limitado, ya que los principales actores para reforzar su cumplimiento son el Parlamento y la Administración pública. Las obligaciones derivadas de la mayoría de los derechos fundamentales se atribuyen en su mayoría a poderes políticos. Esta controversia se deriva de la división de poderes innata al propio régimen democrático, con especial susceptibilidad por la intervención de las máximas instancias electas mediante votación. “Las obligaciones que se desprenden del establecimiento de la mayoría de los derechos son, primariamente, (para) los denominados poderes políticos, es decir, la Administración y la Legislatura. Esto vale tanto para los derechos civiles como para los derechos sociales” (Abramovich y Courtis, 2020, p. 9).
Las garantías legislativas y administrativas de los derechos sociales pueden ser afianzadas desde tales perspectivas, es decir, regulando mediante leyes determinadas prestaciones que debe ejecutar el Estado mediante la Administración pública. Para Pisarello, los órganos de inspección administrativa desempeñan “un papel significativo en la detección y sanción de vulneraciones directas o indirectas de derechos sociales en materia tributaria, laboral, urbanística, ambiental o de servicios públicos en general” (2009, pp. 45-46).
Desde el Poder Judicial se puede exigir también el cumplimiento de los derechos sociales, pero con un alcance más reducido. El control judicial de la constitucionalidad en sus distintas formas es su principal herramienta. En este sentido, el rol de los jueces es “subsidiario”, porque actúa “cuando los demás poderes incumplan con las obligaciones a su cargo, sea por su propia acción, por no poder evitar que otros particulares afecten el bien que constituye el objeto del derecho, o por incumplir con las acciones positivas debidas” (Abramovich y Courtis, 2009, pp. 9-10). Así, en el momento en que el poder judicial actúa, se convierte en un espacio de participación y disputa jurídico-política (Pisarello, 2009, p. 47).
Esto además implicaría un grado alto de activismo por parte de los jueces. Hernández señala que “el reconocimiento de los derechos prestacionales amplía el ámbito de intervención del Estado en el orden socioeconómico” (2019, pp. 331-332). En el momento en que se llevan a cabo decisiones judiciales de este tipo, las mismas, se caracterizan por ser idóneas para realizar valores constitucionales sustantivos a costa de interferir “injustificadamente” en una línea de actuación, actual o potencial, reservada a la legislación o administración, en virtud de valores constitucionales formales (Lozada, 2018, p. 212).
Por ejemplo, si el activismo judicial pasa a valorar el direccionamiento del gasto público, puede estar invadiendo la esfera de competencias de los órganos ejecutivos y legislativos del poder público, propiamente políticos, en cuanto les corresponde aprobar las partidas presupuestarias, competencias de orden constitucional y representativas del régimen democrático. Eso implica tener tribunales a cargo de todo, los cuales se inmiscuirían en aspectos como la recaudación de impuestos y decidir sobre cómo se deben gastar los recursos públicos que se maximiza en aquellos ordenamientos jurídicos en que los derechos sociales han sido constitucionalizados (Tushnet, 1999, p. 169). Tal activismo es común en Constituciones de tipo “aspiracional”, como los casos de Colombia y Venezuela o, en general, del nuevo constitucionalismo latinoamericano. Así, valores sustantivos como la igualdad y dignidad humana mediante los derechos sociales sería la forma en que se “fundamentaría” el activismo judicial en el ordenamiento jurídico.
En ese sentido, las políticas públicas se ven afectadas por las reparaciones ordenadas por los tribunales y derivadas de la violación de derechos, ya que ello puede implicar decisiones sobre los grupos o sectores sociales que serán “auxiliados o tutelados por el Estado”. Por ello predomina el criterio según el cual estas valoraciones corresponden a los órganos políticos. Asimismo, se considera un litigio incierto en el momento en que el juez debe decidir no solo sobre el fondo del asunto sino también sobre las prioridades de gasto y sectores a los que va dirigido como objeto de especial protección por parte del Estado (Abramovich y Courtis, 2009, p. 23).
Algunos autores consideran que los derechos prestacionales exigidos como derechos humanos hay que ponderarlos para considerar su exigibilidad y justiciabilidad (Rosales, 2019, p. 352). Se considera que las limitaciones en su cumplimiento no son sinónimo de vulneración y que para determinar si una medida lo respeta se debe tener en cuenta si la misma “tiene como finalidad esencial incrementar el grado de tutela de un derecho humano; y (II) generar un equilibrio razo nable entre los derechos fundamentales en juego, sin afectar de manera desmedida la eficacia de alguno de ellos” (Ibid., p. 358). El operador jurídico debe efectuar un análisis de la afectación, lo cual ratifica el perfil programático y el cumplimiento progresivo por parte del Estado.
Casos de estudio sobre la justiciabilidad de los derechos sociales
En el plano judicial, los casos de derechos sociales se presentan en un número mucho menor que los casos de derechos civiles. Se procede a continuación a exponer dos casos puntuales al respecto que han tenido repercusión en los estudios de derechos sociales y la manera en que es posible protegerlos.
Sudáfrica
Uno de los casos fue la decisión tomada por la Corte Constitucional de Sudáfrica, la cual se pronunció respecto al caso N.° CCT 11/00 República de Sudáfrica frente a Grootboom el 4 de octubre de 2000. Este caso arroja luces sobre los derechos sociales, la institucionalidad democrática, los recursos públicos y su exigibilidad en el ordenamiento jurídico. La aguda crisis habitacional para ese momento en Sudáfrica descansaba de modo fundamental en el apartheid. Un aspecto central de esta política fue el sistema del influx control, que tendía a evitar el asentamiento de africanos en áreas urbanas. Así, Irene Grootboom y 900 peticionantes del caso quedaron sin vivienda como resultado de su desalojo de las tierras que ocupaban de forma ilegal destinadas a un plan de viviendas de bajo costo. Su oponente fue el Gobierno, que pese a ofrecer un acuerdo, no cumplió con sus términos. D esa forma, el caso llegó a la Corte Constitucional de Sudáfrica (CCS) que estableció varios aspectos interesantes que valen la pena resaltar.
En primer lugar, los derechos sociales son justiciables. Parte de considerar que los derechos económicos y sociales están incluidos en el Bill of Rights, por lo que no que solo son palabras. El Estado debe respetar, proteger y promover los derechos reconocidos en el texto supremo y los jueces tienen la obligación de garantizarlos. La posición de la Corte en este caso es considerarlos como derechos justiciables, así como los derechos civiles y políticos. La Corte consideró el asunto de difícil resolución, que debe ser explorado caso por caso, debiendo considerarse “los términos y el contexto de las previsiones constitucionales en juego y su aplicación concreta a esta situación”. Se entiende así que el juez constitucional no puede excusarse de pronunciarse sobre el asunto controvertido bajo el pretexto de que tales derechos no tienen asentamiento constitucional.
En segundo lugar, se indica la conexión integral que tienen los derechos sociales, partiendo del derecho a la vivienda con los demás derechos humanos. El derecho a acceder a una vivienda digna no puede ser analizado de forma aislada sino en relación con otros derechos sociales y económicos, además de su contexto histórico y cultural. Así, los derechos sociales “deben ser leídos en conjunto y relacionados con la Constitución en su totalidad”. El derecho a la vivienda, de acuerdo con este criterio judicial, debe interpretarse de forma integral, por las implicaciones que el mismo tiene con respecto a la dignidad humana y los aspectos económicos, que conllevaría una política pública formulada por el Gobierno.
En tercer lugar, el fallo se refiere a las obligaciones que deben cumplir tanto el Poder Legislativo como Ejecutivo para materializar los derechos sociales. La Corte señala que el Estado está obligado a tomar medidas legislativas y otras con la advertencia de que “las medidas legislativas por sí solas no son suficientes para cumplir con el mandato constitucional”. En efecto, tales medidas deben tener el respaldo de las políticas y programas implementados por el Ejecutivo. La actuación de los poderes políticos (Parlamento y Administración pública) es esencial, sin ellos cualquier esfuerzo sería insuficiente, por cuanto toda implementación de un derecho humano en el ordenamiento jurídico requiere de su participación. El poder legislativo debe crear leyes que luego sean ejecutadas por la Administración pública mediante programas razonables; este es el camino que transita la materialización de los derechos humanos. El fallo deja evidenciado un elemento de amplia controversia, como lo es la materialización y efectividad de los derechos humanos, como un nivel superior al reconocimiento de los mismos en textos normativos.
En cuarto lugar, establece importantes consideraciones sobre los recursos disponibles para garantizar los derechos sociales. Indica que la obligación derivada del derecho a la vivienda “no requiere del Estado más de lo que sus recursos disponibles le permitan realizar”, lo cual significa que “el contenido de la obligación en relación con el grado de cumplimiento, así como respecto de la razonabilidad de las medidas tomadas para alcanzar el resultado, están supeditados a la disponibilidad de recursos”. Este factor indicado por la Corte es relevante y toca el quid del presente artículo. Además, se resalta la labor limitada que tienen los jueces.
Pese a que se encuentre un diseño constitucional en el que se consagren derechos sociales, el presupuesto público es una condición necesaria para su realización. De nuevo la planificación presupuestaria aparece no solo para estructurar las prestaciones que el Estado puede ofrecer a sus ciudadanos, sino que plantea la efectividad de los derechos sociales como un aspecto secundario a los productos presupuestarios. De modo que la disponibilidad presupuestaria es un condicionante a la efectividad de los derechos, en tanto que la misma va a depender la acción gubernamental. Las obligaciones para el Estado derivadas de los derechos sociales dependen de los recursos disponibles que tenga el poder público. No se le puede exigir al Estado más de lo que sus recursos permiten, de manera que si los recursos económicos del Estado son altos, el rango de exigibilidad sobre el cumplimiento de estos derechos será alto también. Por el contrario, si son escasos los recursos, el rango de exigibilidad será más bajo, y esto puede contrariar principios propios de los derechos humanos.
En quinto lugar, el fallo se refiere a la oportunidad en que los tribunales pueden exigir el cumplimiento de los derechos sociales. La Corte reconoció que el Estado pudiese cumplir con estas obligaciones bajo las condiciones que atraviesa el país. “A pesar de estos condicionamientos, lo que se encuentra en juego son derechos y la Constitución obliga al Estado a hacerlos efectivos. Esto implica que los tribunales -en las circunstancias apropiadas- pueden y deben hacer cumplir estas obligaciones”. Los tribunales pueden y deben hacer cumplir los derechos sociales, en circunstancias apropiadas. No obstante, la valoración de tales circunstancias se ubica en el plano la subjetividad que, si bien en este caso son circunstancias de orden económico, no obsta para que también lleguen a ser considerados otros elementos. En ese momento, los tribunales pueden hacer cumplir esas obligaciones. La ejecución de las decisiones judiciales viene bajo tales condiciones.
Venezuela
El 5 de junio de 2003 la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia venezolano, mediante sentencia N.° 1505, decidió un amparo constitucional que tiene por objeto el acto normativo del artículo 63, numeral 5, de la Ley de Reforma Parcial de la Ley que establece el IVA del 8 % a los servicios médicos-asistenciales, odontológicos, de cirugía y hospitalización prestados por entes privados que empezó a regir desde el 1 de enero de 2003. Su desaplicación se solicita en protección de los intereses y colectivos de los agremiados en el Colegio de Médicos del Distrito Metropolitano de Caracas y de todas las personas naturales y jurídicas que habitan o residen el territorio nacional que son contribuyentes del IVA en virtud de la prestación y recepción de los servicios médicos.
La Sala Constitucional estableció como punta de partida para la resolución del caso que el sistema de contribución del Estado orientado a la satisfacción del gasto público no puede menoscabar los derechos e intereses sociales, en especial, de los grupos más vulnerables. Se considera que, en aras de garantizar el derecho a la salud y el financiamiento del sistema público nacional de salud, a la seguridad social y a disponer de bienes y servicios de calidad, se amerita la revisión del 8 % del IVA, ya que es “incompatible con el valor superior de justicia que propugna el nuevo modelo constitucional, por cuanto constituye, a juicio de esta Sala, una carga demasiado onerosa para los contribuyentes el gravamen impositivo a que se refiere la norma accionada”.
En efecto, la Sala Constitucional señala que el derecho a la salud se configura como un “derecho social fundamental y como parte del derecho a la vida”, por lo que “debe ser garantizado por el Estado, el cual se presenta como prestador de los servicios inherentes a la preservación, mantenimiento y protección del mismo, en el marco de un esquema orientado a la consecución del bienestar colectivo”. El órgano jurisdiccional reconoce que los particulares pueden participar como prestadores de servicios de salud sin que ello signifique relevar al Estado del papel que tiene en el establecimiento y mantenimiento de un sistema público nacional de salud.
Pero, también reconoció la deficiencia en el sistema público de salud, debido a “que los recursos imputados a dicha actividad resultan escasos para satisfacer todas las demandas”. Estos recursos deben ser en cantidades adecuadas, considerando la cantidad de sujetos que demandan de servicios de salud de parte del Estado. Siendo así, la Sala Constitucional no encuentra lógico que quienes acuden a los prestadores privados de salud, debido a que el Estado no puede garantizar este servicio por la insuficiencia de insumos, medicamentos y equipos, deban pagar, además del costo del servicio, un monto adicional.
Al tratarse de una acción cuya naturaleza fue la de atacar la norma que preveía el cobro de impuesto al valor agregado a los servicios de salud, se ordenó la exención de los mismos del referido tributo. Como se puede notar, el órgano jurisdiccional no obliga al Estado venezolano a destinar mayores recursos al sector salud, sino, que trata de aligerar la carga económica que deben pagar los particulares que acuden a los prestadores privados de servicios de salud, lo cual resulta muy interesante desde las herramientas que tiene la justicia constitucional tributaria.
6. Algunas alternativas en el espacio judicial
Surgen dilemas en cómo equilibrar la posibilidad material de una acción estatal con el ejercicio de los derechos sociales. Esto se genera porque los textos constitucionales suelen establecer principios que rigen la legalidad del gasto y la planificación asociada al presupuesto público, en el entendido de que los recursos de los que dispone el Estado son limitados. En ese sentido, Pisarello advierte que decisiones judiciales favorables a la protección de los derechos sociales “pierden efectividad o son privadas de su sentido originario en la fase de ejecución de las sentencias” (2009, p. 49). No obstante, el espacio judicial ofrece otras alternativas importantes.
En caso de que el Estado no tenga presupuesto para sufragar sus obligaciones resulta relevante una decisión bajo la cual se defiendan estas conquistas. Abramovich y Courtis dan muestra de eso: “aun en casos en los que la sentencia de un juez no resulte directamente ejecutable por requerir de provisión de fondos por parte de los poderes políticos”, su valor radica en que “una acción judicial en la que el Poder Judicial declare que el Estado está en mora o ha incumplido con obligaciones asumidas en materia de derechos sociales” (2009, p. 15). No obstante, la obligación correlativa de los derechos sociales, para el Estado, sigue existiendo inclusive por falta de recursos.
En segundo lugar, mediante mecanismos participativos se pueden escuchar y atender las voces de grupos desfavorecidos. Por ello, la función judicial “no se agota con el dictado de un fallo” (Pisarello, 2009, p. 49), por el contrario, las decisiones judiciales canalizan las necesidades en una agenda pública “expresadas en términos de afectación de derechos, y no meramente de reclamo efectuado, por ejemplo, a través de actividades de lobby o demanda político-partidaria” (Abramovich y Courtis, 2009, p. 15).
Otra alternativa la plantea Landau (2015, p. 321), para quien una forma menos compleja para proteger los derechos sociales, tomando en consideración la disponibilidad de recursos, es la protección individualizada. Así, en el momento en que un demandante acude a la Corte pidiendo que le conceda la protección de un derecho, estas pueden alivian al demandante concediéndole su petición. Así, se soluciona la tensión que provoca el actuar judicial ante la intervención masiva o colectiva en políticas públicas. Pese al efecto que implican este tipo de decisiones individuales al presupuesto público, es una forma en que las cortes pueden sentirse gusto en la protección de derechos. De manera que el espacio judicial sigue siendo importante, aun cuando no se puedan ejecutar sus sentencias para realizar los derechos sociales de forma “masiva” por falta de recursos económicos. Su capacidad para exigir tales derechos es limitada.
Conclusiones
Los derechos humanos buscan garantizar la vida digna. Desde su internacionalización y constitucionalización han sido reconocidos de forma masiva, en especial, los categorizados como individuales y sociales. Para la Administración pública, los derechos sociales exigen la realización de actividades, entendiendo que el beneficiario no es visto desde una perspectiva individual sino colectiva. Así, surgen las necesidades colectivas que deben ser satisfechas de forma permanente. La satisfacción de estas necesidades viene sometida a elementos predeterminantes o condicionantes.
La constitucionalización de los derechos no es suficiente para que estos sean efectivos. La acción del poder público, en especial de órganos políticos, se torna indispensable entendiendo que para la materialización de los derechos es necesario contar con recursos públicos que estén planificados en el presupuesto público. Esta disponibilidad presupuestaria está sometida a factores exógenos y quizás eventuales, como son los propios criterios políticos. Así, las apreciaciones ideológicas pueden constituir un sesgo a la acción pública dirigida a la realización de los derechos sociales. El poder judicial, por su parte, es una posible alternativa en la forma de encausar la estructura presupuestaria mediante acciones judiciales para la tutela de derechos. Los tribunales son garantes de la vigencia del texto constitucional y deben velar porque todos los derechos sean realizados. Empero, ello puede contrastar con otros principios como la estructura presupuestaria y el objetivo del gasto público
Los casos de Sudáfrica y Venezuela resaltan la labor limitada que tienen los jueces, pese a que se encuentre un diseño constitucional en el que se consagren derechos sociales. La necesidad de considerar el factor de los recursos económicos y el presupuesto público es relevante para su realización. El Estado no puede cumplir más allá de lo que recursos permiten, de manera que, si los recursos económicos del Estado son altos, el rango de exigibilidad sobre el cumplimiento de estos derechos será alto también. Así, las decisiones judiciales en tutela de los derechos sociales encuentran un muro de contención en la disponibilidad presupuestaria que puede hacer que el fallo sea de imposible ejecución en un momento determinado, lo que resalta el carácter limitado del poder judicial en este escenario.
Ante tales circunstancias la acción judicial sigue siendo útil, por cuanto sirve de marco institucional para recordar las conquistas sociales, cristalizar presiones a los órganos propiamente políticos y hacer visibles las opiniones de los más desfavorecidos por medio de mecanismos participativos del proceso. Por todo lo anterior, considerar que la institucionalidad presupuestaria tiene un lugar importante para el cumplimiento de los derechos sociales constituye un factor clave a pensar en el momento en que se analizan las razones de que, pese a existir un diseño constitucional que establece derechos sociales, los mismos no se pueden ejecutar en la práctica.
