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URVIO Revista Latinoamericana de Estudios de Seguridad

versión On-line ISSN 1390-4299versión impresa ISSN 1390-3691

URVIO  no.23 Quito jul./dic. 2018

http://dx.doi.org/10.17141/urvio.23.2018.3554 

Tema central

Política migratoria y seguridad en Argentina hoy: ¿el paradigma de derechos humanos en jaque?

Migration policy and security in Argentina today: human rights paradigm jeopardizes?

Política migratória e segurança na Argentina hoje: ¿o paradigma de direitos humanos em xeque?

Ana Paula Penchaszadeh1  2 

1Universidad de Buenos Aires, Argentina, anapenchas@gmail.com

2CONICET, Argentina, garcia.lila@gmail.com

Resumen

Este artículo tiene por objetivo abordar los recientes cambios operados en la política migratoria argentina, con especial énfasis en las modificaciones introducidas por el Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) 70 (de enero de 2017), con vistas a iluminar los vínculos actuales entre migraciones, derechos humanos y seguridad. El caso argentino resulta de especial interés porque la Ley Migratoria vigente desde 2004 incorpora importantes estándares de derechos humanos, que deberían funcionar como límite al avance de ciertas prerrogativas soberanas del Estado en nombre la seguridad. Las distintas medidas adoptadas por el Gobierno de la alianza Cambiemos, desde su llegada al poder en 2015, se basaron en una vinculación directa entre migración y criminalidad, dirigida a reinscribir la política migratoria en el terreno de la seguridad y a enfatizar el control, en detrimento de la integración de las personas migrantes. Creemos que el DNU 70 tiene un carácter ejemplar para el análisis específico de las paradojas que entraña la criminalización de las migraciones, con el consecuente avance de la excepcionalidad soberana, en un contexto normativo de reconocimiento de los derechos humanos. Sobre estas tensiones versa el presente artículo, con la expectativa de que este caso pueda alumbrar otros similares.

Palabras clave: Argentina; criminalización; derechos humanos; migración; seguridad

Abstract

The goal of this paper is to address recent changes over Argentine migration policy, particularly reforms introduced by the Necessity and Urgency Decree (Decreto de Necesidad y Urgencia-DNU) 70, issued by the executive branch in January 2017, to highlight the current links between migrations, human rights and security. Argentina’s case is of the most importance given that its Migration Law (from 2004) has recognized the highest standards on human rights, which should limit certain actions of the State taken in the name of security. Measures adopted by Cambiemos government (a right based coalition that won in 2015) are based on a direct linkage between migration and criminality, intended to rewrite migration policy in the field of security to emphasize control, instead of social integration of migrants. In this frame, we believe DNU 70 set an example that allows analyzing the paradox encompasses in the criminalization of migrations, with consequences such as more exceptionalism in sovereignty, even though in a context of general recognition of human rights. This article goes about these tensions expecting Argentina’s case may illuminate others.

Keywords: Argentina; criminalization; human rights; migration; security

Resumo

Este artigo tem por objetivo abordar as recentes mudanças operadas na política migratória argentina, com especial ênfase nas modificações introduzidas pelo "Decreto de Necesidad y Urgencia", (DNU) 70 (de janeiro de 2017), com vistas a iluminar os vínculos atuais entre migrações, direitos humanos e segurança. O caso argentino resulta de especial interesse porque sua lei migratória vigente incorpora importantes parâmetros de direitos humanos que deveriam funcionar como limite ao avanço de certas prerrogativas soberanas do Estado em nome da segurança. As distintas medidas adotadas pelo governo da alianza “Cambiemos", desde sua ascensão a finais de 2015, basearam-se em uma vinculação direta entre migração e criminalidade com vistas a reinscrever a política migratória no terreno da segurança e enfatizar o controle em detrimento da integração das pessoas migrantes. Cremos que o DNU70 tem um caráter exemplar para a análise específica dos paradoxos referentes a criminalização das migrações, com o consequente avanço da excepcionalidade soberana, em um contexto normativo de reconhecimento dos direitos humanos. Sobre estas tensões versará o presente artigo, com a expectativa de que este caso possa auxiliar na interpretação de outros similares.

Palabra chave: Argentina; criminalização; direitos humanos; migrações; seguranza

Introducción

El objetivo principal de este artículo es abordar los recientes cambios normativos operados en la política migratoria argentina, con especial énfasis en las modificaciones introducidas por el Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) 70, de enero de 2017, utilizando como grilla de lectura el vínculo entre migraciones y seguridad. En el arco político, de izquierda a derecha, se asume la existencia de un vínculo estrecho entre seguridad y migraciones, ya sea para denunciarlo o para justificarlo, pero en general no se lo deconstruye o desnaturaliza (Bigo 1998; Žižek 2016). Esto se debe probablemente a que el arcano que une migraciones y seguridad es la búsqueda de afirmación de la soberanía. En contextos de globalización y transnacionalismos, este se presenta, al menos, como un gran desafío (Sassen 2003; Bhabha 2013). Siguiendo esa línea, intentaremos pensar los recientes acontecimientos en la política migratoria argentina a través de lo que Giacomo Marramao define como el “declinar creciendo” del Estado en su función soberana, que hallará en el ejercicio de blindaje de fronteras y en el reforzamiento de las lógicas de extrañamiento un mecanismo de afirmación.

La soberanía ya no es capaz, ni como concepto ni como operador analítico, de dominar y “comprender” los fenómenos que se están produciendo ante nuestros ojos. La tesis que estoy anunciando lleva implícita una paradoja, que en general dejan escapar las expresiones genéricas como “crisis del Estado” u otras similares (…) Una “representación perspicua” de la crisis del Estado en el mundo globalizado nos devuelve la figura paradójica de un declinar creciendo. En el multiverso global, el Estado declina mientras crece, y crece mientras declina (Marramao 2013, 78-79).

La pérdida de poder de los Estados nación para hacer frente a los grandes y profundos problemas que genera el capitalismo tardío es directamente proporcional a su remisión regresiva a una función policial pura para legitimarse (Bigo 1998; Sassen 2003). Así, la criminalización de las migraciones y la construcción de los extranjeros como enemigos y amenazas del orden público ponen en marcha una de las pocas dimensiones resilientes de la soberanía estatal: la figuración de un adentro y un afuera, de una frontera, mediante el endurecimiento de los controles de ingreso y permanencia y la facilitación de las expulsiones. Así, la “crisis de soberanía” -la incapacidad de los Estados para dominar y comprender los fenómenos actuales- no se manifiesta en “menos Estado”, sino paradójicamente en “más Estado” (Marramao 2013, 78-79). En especial, en la gestión de las fronteras (tanto internas como externas), redefinidas cada vez más como “trincheras” donde las relaciones que se decodifican como figuras delictuales (trato, tráfico, etcétera) y los problemas de “seguridad” se ven exacerbados por las mismas políticas restrictivas impuestas por los Estados.

La noción de que el migrante irregular se involucra fácilmente en actividades ilícitas, en las que se incluyen el tráfico de drogas y armas, o en circuitos de violencia, no tiene soporte empírico, aunque es cierto que la vulnerabilidad asociada a su condición irregular los hace más fácilmente víctimas del engaño, la presión y la coerción. Sin embargo, es necesario recordar que las políticas restrictivas promueven la migración irregular y, por ende, facilitan el desarrollo del negocio criminal de las redes de traficantes y tratantes, que en muchas ocasiones se superponen (Herrera Lasso y Artola 2011, 11).

La concepción de las migraciones como problema de seguridad para los países de acogida, como veremos, permitirá justificar el cercenamiento de derechos a personas migrantes en Argentina y en el mundo entero. Una herramienta potente para llevar adelante esta exclusión es el uso creciente del derecho penal en el derecho migratorio, intersección que ya ha sido identificada como crimmigration (Stumpf 2006). Señalar a las y los migrantes como los principales responsables de la “inseguridad” (delitos, narcocriminalidad, fraudes, violencias) no solo permite construir un chivo expiatorio, difiriendo irresponsablemente los problemas hacia ellos, sino que legitima al Estado mismo, trasformado así a los ojos de los nacionales en un activo defensor de sus intereses. El discurso securitario de la inmigración encuentra su fuerza simbólica en la negación del carácter estructural (económico y social) de los problemas que aquejan a los ciudadanos de las democracias consolidadas (Bigo 1998, 5). Así, cuando se habla de “seguridad” en relación con las migraciones, es preciso preguntarnos: ¿seguridad para quiénes? En la dialéctica cuidado-control que anima las discusiones sobre seguridad pareciera primar el control sobre el cuidado, y la visión securitaria de la soberanía sobre los derechos humanos de las personas migrantes. Prima la seguridad de los Estados y su afirmación soberana sobre la seguridad de las personas migrantes.

Argentina no está exenta del avance del paradigma securitario en la gestión migratoria. No solo porque su Ley de Migraciones (Nro. 25.871 de 2004), a pesar de haberse concebido bajo el paradigma de derechos humanos, se halla tensionada por una concepción de las migraciones como problema de seguridad, heredada de la precedente Ley Videla, sino que con el tiempo se han ido imponiendo interpretaciones, prácticas restrictivas y, finalmente, cambios normativos importantes que han legitimado el paradigma securitario, en detrimento del paradigma de derechos humanos (Canelo et al. 2018). En este sentido, el DNU 70/2017 cristaliza una tendencia regresiva agudizada con la llegada de la alianza Cambiemos al poder, a fines de 2015.

Con vistas a abordar el avance del paradigma securitario en Argentina, indagaremos en discursos públicos (tanto de fuente directa como contenidos de los principales diarios de circulación nacional), estadísticas, documentos e informes producidos por el Estado y organizaciones vinculadas a la protección de los derechos de las personas migrantes. También revisamos los actos normativos más importantes de los últimos años, con particular énfasis en el DNU 70. El análisis será tanto discursivo como jurídico. Cabe remarcar que algunas fuentes provienen de nuestras investigaciones, así como de conocimiento de “primera mano”, por nuestra participación en distintos espacios, como la Red Nacional de Líderes Migrantes, la Red de Migrantes y Refugiadxs y la extinguida Mesa de Diálogo Migratorio, organizada en 2014 por la Dirección Nacional de Migraciones (en adelante, DNM).

Continuidades y cambios en la vinculación de migraciones y criminalidad

El caso argentino resulta de especial interés porque la Ley Migratoria vigente, aun cuando alberga objetivos contradictorios, “representa, en sus lineamientos y principios generales, un paso importante hacia otro modelo de política migratoria” (Ceriani 2004, 134). Esto obedece a que incorpora como novedad una perspectiva de derechos humanos y se enmarca de forma explícita en los Acuerdos de Residencia del Mercado Común del Sur (Mercosur). Así, reconoce por primera vez la migración proveniente de países limítrofes y vecinos (Courtis y Pacecca 2007).

La sanción de la Ley de Migraciones 25.871, en 2004, implicó un cambio fundamental respecto de la normativa anterior, una ley de facto establecida por la última dictadura militar en 1981, conocida como la “Ley Videla”. Primero, porque esta ley emanada del Congreso, la segunda en la historia argentina luego de la Ley Avellaneda de 1876, fue producto de un largo proceso de debate y consenso con la sociedad civil (Correa 2004; Badaró 2006). Segundo, porque la “Ley Videla”, centrada en la doctrina de seguridad nacional, imponía numerosas restricciones a los derechos fundamentales de las personas migrantes y obligaba a los operadores públicos a delatar y denunciar a personas migrantes en situación irregular. Según Pacecca y Courtis, “no sólo era violatoria de derechos fundamentales consagrados en la Constitución Nacional, sino que devino en un dispositivo generador de ilegalidad que colocó a gran parte de la población migrante en situación de especial vulnerabilidad” (Courtis y Pacecca 2007, 190).

La incorporación de estándares de derechos humanos en su legislación migratoria de 2004 convirtió a Argentina en referente regional e internacional (Hines 2010), pues reconoció el derecho humano a migrar e igualó a nacionales y extranjeros en el acceso a derechos en materias clave como la seguridad social, la justicia, la salud, la educación y los derechos laborales. Asimismo, el Estado argentino asumió con esta Ley un rol inédito en la integración de las personas migrantes. Se impuso el deber de instruirlas respecto de sus derechos, entendiendo que la regularidad documentaria es uno de ellos y no una prerrogativa estatal. Un punto saliente de la normativa, que resulta clave para la inteligibilidad de este artículo, es el establecimiento de un conjunto de garantías y medidas de control frente al derecho soberano de “extrañamiento”, es decir, frente a una decisión de expulsión del Estado. En estos casos las y los migrantes deberían poder contar con asistencia jurídica gratuita y con el derecho a la unidad familiar (a no ser expulsados en el caso de padres migrantes con hijos argentinos). Como explicaremos en los próximos apartados, utilizamos el condicional (“deberían”) porque estos derechos fueron seriamente afectados por el DNU 70.

Si bien la sanción de la Ley de Migraciones significó un gran avance en el reconocimiento de los derechos de los migrantes en el país, una serie de tensiones dentro la propia Ley y en las prácticas e instituciones articuladas con ella atentaron contra una efectiva inscripción de las políticas migratorias en el campo de los derechos humanos (Canelo et al. 2018). Ya en 2007 Courtis y Pacecca señalaban un conjunto de “zonas sombrías” resistentes al cambio normativo. En primer lugar, la irregularización de las personas migrantes de países que no pertenecían al Mercosur (y la “solución” excepcional de las amnistías migratorias por la vía de decretos). En segundo lugar, la “diversificación de categorías migratorias” y de las etapas para alcanzar la residencia permanente en el país, que retardaban una “vinculación legítima del migrante con su lugar de residencia” (Courtis y Pacecca 2007, 194).

En cuanto a los límites ínsitos en la Ley, algunos de los discursos que le dieron forma constituyen un interesante indicio de dinámicas representacionales contradictorias: el cuidado (de las personas migrantes) y el control (de las fronteras) tendieron a fundirse y confundirse. El escueto discurso del autor del proyecto de la Ley de Migraciones, Sr. Giustiniani, fue elocuente en ese sentido.

Esta Ley innova en aspectos muy importantes: primero, cumple con la Constitución Nacional y con los tratados internacionales; segundo, va en dirección de la actual política del Gobierno nacional en la consolidación y profundización del Mercosur; tercero, castiga el tráfico de personas, hecho también que no estaba contemplado en el plexo normativo jurídico nacional. El tráfico de personas, junto al tráfico de armas y al de drogas, son los principales flagelos (Argentina-Congreso de la Nación 2003, 66).

De esta breve exposición se desprenden dos objetivos contrarios a un enfoque de derechos humanos: emular el modelo europeo de integración regional con base en la nacionalidad -beneficiando a los nacionales de países del Mercosur y dejando fuera a miles de nacionales de otros países (Ceriani Cernadas 2012)- y tipificar una serie de delitos vinculados con la movilidad humana, lo cual abona a la “criminalización del derecho migratorio” (Stumpf 2006). En la misma sesión ordinaria del Senado de la Nación en la que fue debatida la Ley de Migraciones, el senador Pichetto -quien fue clave para el cambio de paradigma de las políticas públicas migratorias, después de 2015- dijo: “Están pendientes muchos temas en cuanto a la seguridad (…) El Congreso está en deuda con los temas de la seguridad” (Argentina-Congreso de la Nación 2003, 71). En una entrevista televisiva realizada en noviembre de 2016 (Canal 26 21/03/2017), en un nuevo contexto político claramente regresivo, el senador retomó estas ideas e instaló en el debate público la necesidad de resolver la criminalidad mediante el endurecimiento de los controles migratorios y de las expulsiones.

La Ley de Migraciones mantuvo, junto con el reconocimiento del derecho a migrar y otros derechos de las personas migrantes, las facultades de exclusión del Estado (denegación del ingreso y de la residencia, cancelación de esta y expulsión). El balance entre unos y otras debería ser sopesado por el poder judicial a través de las nuevas competencias que le fueron reconocidas (García 2013). En los hechos, la autoridad de aplicación (la DNM) resolvió constantemente esta tensión mediante el uso de excepciones.

Justamente, un punto interesante a señalar sobre los “bemoles” del “paradigma de derechos humanos” en el período 2004-2015 guarda relación con la persistencia de amplios márgenes de discrecionalidad estatal en asuntos migratorios, que la DNM guardó para sí en la legislación. “(...) Junto con el derecho a migrar y la obligación del Estado argentino de regularizar plasmados en la ley, se establece que la DNM puede expulsar a una persona por no cumplir con los requisitos previstos en la legislación” (García 2013, 23). Ese sistema de excepciones dejó varios problemas irresueltos en el mediano y largo plazo. En primer lugar, el uso normal de la excepción para responder a importantes vacíos normativos. Esto afecta la operatividad del derecho a migrar, sobre todo en el terreno de la regularización de migrantes externos al Mercosur, a través de amnistías migratorias, y del control migratorio en frontera, mediante la aplicación de la figura del “falso turista”. En segundo lugar, las órdenes de expulsión quedaban suspendidas y sin ejecución en este período, por voluntad política. No solo se instaló entonces el temor constante de que pudieran ser reactivadas, sino que quedó abierto un debate de fondo acerca de los procesos de extrañamiento (pues la respuesta era “¿para qué vamos a discutir las órdenes de expulsión?, si no se ejecutan”). En tercer lugar, fue claro y previsible que un eventual cambio de Gobierno haría peligrar el frágil sistema de excepcionalidades que venía aplicando la DNM. Esta profecía se cumplió en múltiples niveles y encontró un claro espacio de manifestación en el DNU 70.

En cuanto a los obstáculos externos a la Ley, que atentaron contra una implementación basada en derechos humanos, cabe mencionar que no se promovió una consecuente adecuación normativa interestatal (de leyes, decretos, resoluciones) en el nivel provincial y municipal, para asegurar el goce de derechos que se gestionaban en un país de organización federal como Argentina. Estos cambios normativos, y en especial el amplísimo mandato de la Ley de Migraciones respecto de los derechos reconocidos, no conllevaron la creación de un marco institucional acorde con ellos, en el que las distintas agencias estatales trabajasen de manera transversal e integral. Por el contrario, la política migratoria in toto siguió emanando casi exclusivamente de la DNM, un organismo descentralizado dependiente del Ministerio del Interior y Transporte, con una impronta claramente securitaria y policial, más centrada en una gestión migratoria tradicional (control de ingresos, egresos, otorgamiento de residencias, resolución de expulsiones) que en la integración de las personas migrantes.

A la inadecuación e inercia institucional del Estado se sumaron representaciones y prácticas sociales muy arraigadas tanto en la sociedad civil como en los agentes y funcionarios públicos, que siguieron vinculando el “merecimiento de derechos” con la nacionalidad. En este nivel, podríamos hablar de la persistencia de prácticas xenófobas y discriminatorias como un continuum social y político que ha tendido a exacerbarse en contextos de retracción económica y crisis, como una suerte de ley de hierro.

Antes del cambio de Gobierno, a fines de 2015, fueron ganando terreno discursos que criminalizaban la migración, al ritmo de la desaceleración económica y del evidente agotamiento del modelo de redistribución basado en la protección del mercado interno, que empezó a mostrar sus debilidades en 2009. La DNM comenzó entonces a introducir reformas de bajo tenor, al reinstalar lógicas de la sospecha sobre las y los migrantes y ampliar los márgenes de discrecionalidad. Un ejemplo claro de esto fue el aumento de los rechazos en frontera y la cristalización de la discrecionalidad en la resolución de “Falso Turista”, de 2014. El Código Penal de la Nación, sancionado en diciembre de 2014, introdujo una nueva figura de extrañamiento y expulsión para migrantes en situación irregular hallados en flagrancia en la comisión un delito. Esto se dio luego del “fogoneo” público por parte del secretario de Seguridad en aquel momento, Sergio Berni, quien vinculó directamente migración y narcotráfico y reclamó facilitar las expulsiones y deportaciones “limitadas” por la Ley de Migraciones (CELS 2017, 187).

Canelo et al. (2018) resumen otros hechos que pavimentaron el camino hacia el DNU 70/2017: la respuesta ante los hechos de Parque Indoamericano, en 2010 y, ya bajo la gestión del nuevo Gobierno, la cancelación del Programa de Abordaje Territorial, la duplicación de las tasas migratorias, así como nuevas declaraciones de Miguel Angel Pichetto, senador y jefe del bloque opositor, que relacionan la migración con “la resaca” (La Nación 2/11/2016). Patricia Bullrich, ministra de Seguridad, la conecta con el narcotráfico y Claudio Avruj, secretario de Derechos Humanos, con la falta de control (La Nación24/01/2017). Durante 2016, además, se recrudeció la violencia policial hacia vendedores senegaleses. La prensa y el Gobierno comenzaron a hacer hincapié en el carácter “ilegal” y “clandestino” de la venta ambulante (El Día 02/03/2016).

Entre las medidas más regresivas tomadas por el Gobierno de la alianza Cambiemos se encuentra la decisión de crear un “Centro de detención para infractores de la Ley de Migraciones en la Ciudad de Buenos Aires”, anuncio que dio lugar a una rápida movilización de la sociedad civil. En una respuesta publicada por la misma DNM, su vicedirector dijo, entre otras cosas: “Se trata, estrictamente, de cumplir la ley” (Argentina-DNM 2016). A fines del mismo año, la declaración de “Emergencia de Seguridad Pública”, también por un decreto (el 228/2016) transformó el “Operativo Escudo Norte” en “Operativo Fronteras”.

A fines de 2016 ocurrió el “caso Brian” (o Brian vs. Brian): un adolescente de 14 años murió por un disparo, en el marco de un asalto a terceras personas, que terminó con la expulsión expedita del supuesto autor (otro adolescente de la misma edad) y su familia (Clarín 22/02/2017). Esto puso en marcha un conjunto de operativos de “control” por el Ministerio de Seguridad y el Ministerio del Interior, con amplísima cobertura mediática y muy magros resultados (Perfil 27/01/2017; La Nación 27/01/2017). Los productos del despliegue securitario fueron, sin embargo, menos importantes que la instalación de la sospecha en la opinión pública: las y los inmigrantes quedaron inscriptos en la escena del crimen. Dado que hoy alcanza con ser acusado de un crimen para ser culpable, pues la sanción social es inmediata y no se requieren jueces, partes ni argumentos, este caso allanó el camino para legitimar socialmente el DNU 70.

En esa misma semana se creó la Comisión Nacional de Fronteras (según el decreto 68/2017, del 25/01/2017). Destinada a “aumentar la integración fronteriza” y a “prevenir el delito internacional”, su composición mayoritaria por representantes de fuerzas de seguridad le imprimió una clara impronta securitaria. De hecho, vino a restituir la antigua Superintendencia de Fronteras, creada durante la última dictadura militar (disuelta hace más de 20 años), con vistas a promover la articulación entre la división Interpol de la Policía Federal y la DNM, para “la actualización sistemática y permanente de los registros de aptitud migratoria en lo referente a los pedidos de captura nacionales e internacionales”.

Resulta difícil saber quiénes impulsaron el DNU 70 dentro del Gobierno (Canelo et al. 2018). Sin embargo, una pista podría ser un “informe técnico” (Argentina-DNM 2017) firmado por el director nacional de Migraciones, días antes de que se emitiera el DNU. Este documento acompañó el proyecto de decreto y parte de la documentación que la DNM presentó en los expedientes judiciales, de forma que sigue siendo difícil saber si la propuesta enviada por la institución fue modificada o no.

De manera similar al DNU, el informe inicia evocando la tradición argentina de recepción de migrantes y “los más altos estándares en materia de protección de derechos de los migrantes” que contiene la Ley 25.871, “los cuales no se pretende modificar sino por el contrario, promover su difusión para que quienes tengan la voluntad de residir y acompañar el desarrollo del país puedan hacerlo” (Argentina-DNM 2017, párrafo 4). “Sin embargo”, se dirá, esto habría postergado otros objetivos relativos a la “promoción del orden internacional y la justicia” y el “combate eficaz de la delincuencia organizada trasnacional”.

A continuación se aborda la cuestión de la duración de los procesos administrativos. Los párrafos que, en los “considerandos” del decreto, aluden a los 400 días y a la incertidumbre del migrante son textuales de este documento. Luego, se citan tres casos (uno es “Bernal, Rigoberto”) donde la expulsión llegó luego de unos siete años, cada uno mostrando la demora (aunque se omite indicar las fechas en que ocurrieron las actuaciones de la DNM). De esos tres casos, uno será el referido al padre del supuesto asesino en el “caso Brian” (con una orden de expulsión no ejecutada de 2009). El informe enlaza las demoras con el peligro público inminente que representaba. Nos permitimos citar en extenso, ya que son argumentaciones no reproducidas en el DNU, que tampoco se hallan disponibles en línea.

Los casos señalados, entre más de TRESCIENTOS (300) similares, resultan ejemplos que reflejan la realidad de la mayoría de los expedientes por los que se tramitan expulsiones motivadas en la comisión de delitos por parte de los involucrados, que con las reformas propuestas podrían en brevísimo lapso ser deportados a los países de los que son originarios, eliminando amenazas reales y potenciales para nuestra sociedad, a través de la acción expedita de este Organismo.

Por lo expuesto, nos vemos obligados a reconocer las deficiencias existentes en el procedimiento recursivo migratorio, que ha permitido un avance sistemático del delito y la violencia siendo necesaria la implementación de medidas urgentes que impacten sobre la situación crítica descripta, revertiendo el actual estado de emergencia. Los casos reseñados constituyen ejemplos concretos de las trágicas y dolorosas consecuencias derivadas por no poder efectivizar las medidas de expulsión en tiempo oportuno” (Argentina-DNM 2017, énfasis agregado).

La elección de palabras es clave: una persona extranjera condenada por narcotráfico nos dará “narcocriminalidad”. Varias personas extranjeras que cometieron delitos, con o sin condena, son “amenazas reales y potenciales” que deben ser “eliminadas”. El hecho de que apelen sus decisiones de expulsión creará un “estado de emergencia”. La expulsión debería situarse en algún otro momento distinto al de finalización de la instancia recursiva: este sería el “tiempo oportuno”. Pero ¿a cuánto equivale? Cualquier tiempo que permita a la persona extranjera “permanecer” será inoportuno: el informe señala que “la permanencia de los extranjeros con antecedentes delictivos -durante el extenso proceso recursivo actual- frustra el valioso objetivo descrito (garantizar el orden migratorio), y afecta gravemente la seguridad pública”.

El “detalle” es que no solo se incluye a personas “condenadas” (de todas maneras discutiríamos si, en algunos casos, cumplir su condena y permanecer en el país, como cualquier otro habitante, no sería darle un trato igual), sino también a personas acusadas de haber cometido un delito y con antecedentes (es decir, que cometieron un delito, fueron juzgadas y cumplieron su condena). Se pervierte así el sentido de la justicia penal en dos de sus dimensiones clave: en primer lugar, lejos de una métrica definida del castigo (que tiene que tener una duración específica y, por lo tanto, un comienzo y un fin determinados) se afianza una lógica infinita (los antecedentes se vuelven causa de una nueva sanción, la expulsión). A diferencia del universo penal, en el migratorio las sanciones no prescriben; en muchos casos la DNM dicta o ejecuta órdenes de expulsión décadas después. En segundo lugar, el principio de inocencia que debe regir el proceso penal es reemplazado por el principio de culpabilidad, pues no se requiere una condena firme para expulsar a un migrante. Todo esto y poco más le permitiría a la DNM afirmar que

(…) se entiende que la situación existente amerita por parte de la [DNM] elevar al Señor Secretario del Interior el anteproyecto que se adjunta, estimándose que debería ante la premura del caso, optarse por la sanción de estos cambios normativos a través del procedimiento excepcional del dictado por el Poder Ejecutivo de un Decreto de Necesidad y Urgencia, en vez del trámite habitual de formación y sanción de las leyes por el Honorable Congreso de la Nación (Argentina-DNM 2017, énfasis agregado).

El decreto que da cuerda, nuevamente, al relojTabla 1b.

El 27 de enero de 2017 se emitió el decreto 70/2017 (vigente desde el 30/01, fecha de su publicación en el Boletín Oficial), dirigido a modificar la Ley 25.871. Este acto unilateral del Ejecutivo, a la usanza de los numerosos decretos que, desde la Ley Avellaneda en 1876, se emitieron en Argentina para regular las políticas de migraciones, ha generado numerosas reacciones de la academia, la sociedad civil organizada y organismos estatales, expresadas en artículos, informes, acciones judiciales, amicus curiae y movilizaciones.

Se ha señalado que constituye un mecanismo de “mayor control social” y de “expansión de una retórica de la amenaza y de la sospecha sobre las poblaciones más pobres, especialmente las que viven desde hace décadas en la Argentina” (Caggiano 2017). Además, “reinstala la práctica estatal de reglar los aspectos migratorios sin mediar el tratamiento legislativo” (González 2018, 84). En igual sentido, varios organismos se pronunciaron contra el referido decreto: organismos internacionales (OEA-CIDH 2017; NU-Comité contra la Tortura de Naciones Unidas 2017), nacionales (Argentina-Defensoría CABA 2017; Argentina-PPN 2017) y de la sociedad civil (CELS 2017).

Las miradas jurídicas coinciden en señalar que las disposiciones del DNU constituyen un retroceso para los derechos de las personas migrantes (García 2017; Monclús 2017; Muñoz 2017; Roca 2018). El decreto modificó prácticas institucionales migratorias que operativizaban previamente los derechos previstos en la Ley 25.871 a favor de la persona migrante (Roca 2018, 32). El Comité de Naciones Unidas contra la Tortura recomendó al Estado argentino derogar o enmendar las disposiciones del DNU para que las personas sujetas a expulsión puedan disponer del tiempo suficiente para recurrirla en el ámbito administrativo y judicial y accedan a asistencia jurídica gratuita inmediata (Naciones Unidas-CAT 2017).

En este contexto, algunas organizaciones de la sociedad civil (varias de ellas integrantes de una Mesa de Migrantes impulsada por la Ley de Migraciones 25.871) promovieron una acción de amparo para que el poder judicial declarara la inconstitucionalidad del DNU, señalando falencias de forma y contenido normativo. En marzo del corriente año, la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal dio lugar a la acción y declaró el decreto “nulo de nulidad absoluta insanable” (Argentina-CNCAF 2018).1 Sin embargo, el Ejecutivo apeló la sentencia, y se mantuvo la vigencia del DNU hasta tanto sea abordado por la Corte Suprema de Justicia. La tabla 1a resume el contenido del DNU.

No todos los aspectos del decreto conducen a visibilizar el nexo entre seguridad y migraciones, lo cual dice bastante sobre la retórica que busca instalar y la desconexión entre los motivos expresados y las reformas intentadas. Nos concentraremos, entonces, en el nexo entre seguridad y migración, planteado en los fundamentos del DNU. Tal es el plan que presenta el decreto y el “pequeño mecanismo penal” que funciona siempre “en el corazón de todos los sistemas disciplinarios” (Foucault 2002, 183).

En primer lugar, la construcción del escenario de “necesidad y urgencia” es vital para la existencia misma del decreto, ya que es la única excepción al ejercicio, por el poder ejecutivo, de funciones cuasi-legislativas (Constitución de la Nación Argentina, art. 99, inc. 3). En segundo lugar, debemos observar cómo se relaciona este “falso diagnóstico” con las modificaciones planteadas por el decreto. Referiremos con cierto detalle la presentación de estadísticas, los supuestos datos “objetivos”, para mostrar el carácter injustificado de la reforma. Por último, atenderemos los mecanismos penales creados por el decreto y su vinculación con los dos puntos anteriores.

Para justificar una necesidad y una urgencia que le permitiera dictar un acto unilateral, que omitiera el trámite legislativo, modificara una norma superior y, además, implicara un retroceso en derechos reconocidos, el DNU apela a vincular migración y criminalidad. “Crecimiento del crimen organizado internacional”, “hechos de criminalidad organizada de público y notorio conocimiento”, “narcocriminalidad”, “delito”, “violencia”, “seguridad pública”, “fraude a la ley migratoria”, “uso abusivo (…) de la residencia precaria”, “personas de nacionalidad extranjera involucradas en hecho delictivos”, “ingresos en forma clandestina” y “situación crítica” son términos que utiliza. Frente a este panorama, se presenta “respetuoso de la Convención Americana de Derechos Humanos en cuanto se orienta a la protección de la seguridad y el orden público” (decreto 70/2017).

El DNU asume que el “desarrollo de procedimientos administrativos y judiciales de muy prolongada extensión (…) repercute en la seguridad pública” (decreto 70/2017, considerandos, párrafo 12), por lo que “el procedimiento sumarísimo (…) se orienta a la protección de la seguridad y el orden públicos” (párrafo 23). De igual manera, las demás modificaciones se presentan discursivamente como relacionadas con la seguridad pública. El decreto manifiesta enrolarse bajo la emergencia en seguridad pública declarada por el decreto 228/2016. La dimensión performativa del Derecho, por la cual “crea una realidad” a través de palabras, no pasa desapercibida para el poder judicial, que señalará la endeblez de las relaciones que intenta construir el decreto (Argentina-CNCAF 2018).

En cuanto a las estadísticas que menciona el decreto, la sobrerepresentación de personas extranjeras en el sistema penitenciario federal no es nueva; se ha mantenido alrededor del 20% desde, por lo menos, 2002, año en que se comenzaron a publicar las estadísticas del Sistema Nacional de Estadísticas sobre Ejecución de la Pena (Argentina-PPN 2018), lo cual desmerece, en primer término, el argumento de la “urgencia”. La cámara de apelaciones que dio lugar al amparo contra el DNU nota que “presenta en forma sesgada las estadísticas disponibles de un modo que llevan a conclusiones inexactas” (Argentina-CNCAF 2018, párrafo V.4) y que, basándose en la información disponible, la población extranjera detenida habría disminuido.2 De hecho, si consideramos el sistema penitenciario en general (no solo el federal, caracterizado por delitos relacionados con drogas), el porcentaje de personas extranjeras ronda el 6%, lo cual mantiene un correlato con el total de personas extranjeras en Argentina, que se ubica desde hace décadas en torno al 5%.

A su vez, el decreto omitió hablar de la selectividad del sistema penal: menos del 30% de las personas extranjeras detenidas han sido efectivamente condenadas. Entonces, ¿por qué el porcentaje de personas extranjeras detenidas sin condena, sin culpabilidad demostrada, es tan alto? Las personas extranjeras tienen serias dificultades para acceder a la excarcelación, la prisión domiciliaria y a otros regímenes de semilibertad. A veces, por falta de arraigo, otras, por no poseer una residencia regular. Con antecedentes penales, muy difícilmente se puede acceder a la residencia y, por otro lado, a quien la tiene se la cancelan cuando ingresa en el circuito penal. El poder judicial, llamado a resolver el amparo presentado contra el DNU, afirmó que la fundamentación estadística ofrecida en él no justifica un decreto de “necesidad y urgencia” para tratar esta temática.

(…) En todo caso, pueden existir razones que podrían hablar de la conveniencia de modificar la regulación existente, pero el decreto no expone razones válidas -dadas las deficiencias que presenta en el análisis de las estadísticas- para sostener la necesidad inmediata de modificar la ley eludiendo la participación del Congreso mediante el procedimiento legislativo ordinario (Argentina-CNCAF 2018, párrafo V.4).

En cuanto al contenido del decreto, la principal vía para plasmar la relación particular entre migración y crimen, como problema de seguridad, es el despliegue de un fuerte contenido penal. La Ley de Migraciones ya lo tenía: de hecho, de 11 causas que pueden dar lugar a la denegación de residencia, seis son estrictamente penales y otras constituyen infracciones administrativas que antes podían dar lugar a sanciones penales.

El DNU emplea el universo de lo penal para ampliar los supuestos de exclusión (expulsión, denegación de ingreso o residencia, cancelación de residencia), condicionar el acceso al derecho a la reunificación familiar y extender sus terminaciones a restricciones que poco tienen que ver con lo penal, más allá de lo discursivo. A su vez, son los componentes delictivos los que sirven para condicionar y flexibilizar el uso de la “retención” (eufemismo de la detención). Así, uno de los cambios más profundos es la supresión del umbral mínimo de gravedad que una condena debía tener para ser causal de exclusión. Si antes se requerían tres años de sentencia como mínimo para denegar una residencia y cinco años para cancelarla, la supresión de estos umbrales provoca que infracciones tales como un corte de ruta, la ocupación de un inmueble sin título, una pelea callejera o la cada vez más usada y controversial figura de “resistencia a la autoridad”, en el caso de vendedores ambulantes, puedan ser motivos para denegar una residencia o cancelarla. Se habilita así una sobreexposición de las personas migrantes al “rastrillaje policial”.

Por otro lado, el universo de lo penal restringe las posibilidades de reunificación familiar a aquellas personas que tengan condenas superiores a los tres años, prohibición de ingreso por haber sido “objeto de medidas de expulsión o prohibición de reingreso” o que hayan vivido fuera del territorio nacional por más de dos años. Dado el alarmante crecimiento en la cantidad de órdenes de expulsión que la DNM dicta al año, esta previsión puede abrir un bucle burocrático. Cualquier incumplimiento da lugar a una orden de expulsión y una persona con una orden de expulsión es vedada por el decreto de acceder a la reunificación familiar. En este nuevo contexto, el poder judicial no puede intervenir. En el mismo orden de ideas, se establece que “deberá acreditarse convivencia del grupo familiar” y que “no se considerará al extranjero de quien se comprobare se hubiera desinteresado afectiva o económicamente de la persona cuyo vínculo familiar invoque” (decreto 70/2017). Estos requisitos retoman la “hipercorrección” (Sayad 2010) que se espera de los extranjeros. En ese plan, acceder a derechos es una especie de premio. Para cerrar el sistema, el soberano, en la figura del director de la DNM, concentra ahora el poder exclusivo de decidir sobre las dispensas por reunificación familiar, otrora otorgadas por vía judicial.

El decreto alude en su fundamentación al impacto que la “muy prolongada extensión” de los procedimientos administrativos y judiciales tiene en la seguridad pública. Por tanto, podría pensarse que solo aquellas personas extranjeras condenadas por “delitos vinculados a la narcocriminalidad” estarían sujetas al procedimiento. Sin embargo, la referencia termina siendo apenas una puerta de entrada para subsumir prácticamente todos los casos (presentación de documentación falsa, omisión de informar antecedentes penales, intentar ingresar por paso no habilitado y hasta “otros supuestos que involucren gravedad institucional. Ello otorga a la Administración un cheque en blanco) en un proceso exprés (de máximo tres días). Se promueven así “devoluciones en caliente” y lógicas de la clandestinidad, con altísimos costos humanos para aquellos que buscan evitar ser detectados y expulsados.

Frente a estas modificaciones, el poder judicial señaló que el procedimiento especial “va más allá del tipo de delitos que se pretende combatir (ya que); se aplica a todas las personas migrantes, sin importar el delito cometido (…) e incluso en casos de infracciones administrativas” (Argentina-CNCAF 2018, V.4). Asimismo, remarcó la falta de proporcionalidad y razonabilidad de las reformas con los fines declarados por el decreto, “pues a partir de la vinculación que se arguye entre criminalidad y migrantes, se establece un mecanismo sumarísimo de expulsión aplicable a cualquier extranjero, sin consideración a sus circunstancias personales, tenga o no antecedentes penales” (Argentina-CNCAF 2018, V.6). Por lo demás, “[el] evidente reconocimiento de la demora en los procedimientos administrativos deja al descubierto una deficiencia de la cual el administrado parte es víctima y no responsable” (Argentina-CNCAF 2018). Respecto de la vinculación entre seguridad y migraciones irregulares, Herrera Lasso y Artola (2011, 11) aclaran:

La migración irregular, que es la que más preocupa a los países receptores de migrantes, es también la más comúnmente asociada a problemas y riesgos de seguridad. Sin embargo, no existe ninguna evidencia de que la migración en general ni la migración irregular en particular representen o hayan representado un riesgo per se o una amenaza para la seguridad nacional de los Estados.

Así, en el planteo del DNU, cualquier desviación de la norma es una amenaza. Cualquier desviación de una convivencia familiar reglada impide acceder al derecho correlativo. Contra todo respeto de los derechos humanos de las personas migrantes, la facultad exclusiva del soberano, encarnado en la Administración (sin ninguna intervención del poder judicial), se afianza con nuevas y poco razonables exigencias para acceder a la defensa pública, en un contexto claro de avasallamiento del conjunto de derechos reconocidos.

Conclusiones

La observación de la política migratoria actual es una muestra del “declinar creciendo” del Estado argentino. La exacerbación de su función puramente policial, mediante a una apelación clásica a la soberanía como la “defensa frente a amenazas externas”, nos devuelve la ilusión de un Estado “activo” frente a su evidente caducidad en áreas clave para sostener un proyecto democrático e incluyente.

Mientras escribimos este artículo, las políticas económicas neoliberales aplicadas desde fines de 2015 por la alianza Cambiemos han afectado fuertemente a amplios sectores de la sociedad argentina (con altos niveles de desempleo, inflación, desaceleración económica, tarifazos en los principales servicios públicos, destrucción del salario real, devaluación del 50% de la moneda nacional en menos de cuatro meses, etcétera). Ante la falta de políticas positivas de integración, que promuevan el consenso y la convivencialidad, el Gobierno ha tendido a reforzar su dimensión coercitiva y a criminalizar con fuerza la protesta social. Una de las últimas decisiones del poder ejecutivo, en esta línea, ha generado especial preocupación en la sociedad civil y en los principales organismos y organizaciones de derechos humanos: el lanzamiento, mediante un decreto del 24 de julio de 2018, del Plan “Fronteras Protegidas”, que habilita a las Fuerzas Armadas a intervenir en temas de seguridad interior para, supuestamente, combatir el narcotráfico y el crimen organizado transnacional (CELS 2018).3

La defensa del orden público y de la seguridad, entendida como legítimo ejercicio de la soberanía, constituye un claro límite para la consolidación de la perspectiva de los derechos humanos en las políticas migratorias. El caso argentino muestra, sin embargo, que los derechos humanos -con jerarquía constitucional y plasmados en la Ley Migratoria vigente- pueden contener, eventualmente, el avance de la excepcionalidad propia del poder ejecutivo a través de un poder judicial que “ampare” a las personas migrantes. Debemos recordar, a su vez, que la firma de los principales instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos constituye también un acto soberano. En ese sentido, en la sentencia que declara inconstitucional el DNU 70, el poder judicial señala:

(...) Los argumentos basados en la soberanía estatal, como fundamento para legislar en esta temática, deben ponderarse a la luz de la vigencia de los derechos humanos sin discriminación. Concretamente, se ha admitido que “el Estado [puede] otorgar un trato distinto a los migrantes documentados con respecto a los migrantes indocumentados, o entre migrantes y nacionales, siempre y cuando este trato diferencial sea razonable, objetivo, proporcional y no lesione los derechos humanos (Argentina-CNCAF 2018, V.7.1, énfasis añadido).

Queda claro, entonces, que los derechos humanos, debidamente ponderados por un Estado democrático donde la división de poderes funciona, pueden limitar el avance de la criminalización y el des-derecho promovido por la lógica securitaria en nombre de la soberanía. La figura del decreto como acto unilateral, autodeclarado “necesario” y “urgente” es la máxima expresión de la gracia soberana.

El derecho frágil que caracteriza la disciplina migratoria (decretos, resoluciones, disposiciones, memorándum(s), etc.) es, a su vez, la máxima expresión de la función de excepción. Pone en primer plano el “humor” del soberano que puede hacer y deshacer el “beneficio” de ingresar en el lugar de llegada, otorgar una amnistía general o emprender una persecución encarnizada. El juego de hacer aparecer a la ley en primer plano, tanto si se trata de una categoría normativa amorfa como de un DNU, permite catalogar rápidamente lo que es “ilegal” y, por esa vía, acortar las distancias con lo penal. Sin embargo, cuando la “ley” es producto de decretos y decisiones inconsultas y unilaterales, que afectan un conjunto de derechos adquiridos y reconocidos; cuando el Estado insiste en que “solo se trata de hacer cumplir la ley”, debemos recordar que “lo legal” puede ser ilegítimo (por autoritario). También, que la legalidad democrática solo puede ser progresiva; nunca regresiva.

A lo largo de este artículo hemos explicado por qué el DNU 70 es inconstitucional, excesivo, xenófobo, discriminatorio y carece de todo fundamento objetivo. Queremos remarcar que se trata de una medida antidemocrática que ha forzado una “hiperjudicialización” de la política migratoria. Cuando el “diálogo” con el Estado solo puede darse por la vía judicial, una base del contrato social y político ha fracasado. Este decreto excluyó por partida doble a los migrantes del demos. En primer lugar, como ciudadanos de hecho, no fueron tomados en cuenta a través de los mecanismos consultivos propios del poder legislativo. En segundo lugar, como ciudadanos “comunes”, quedaron excluidos del debate jurídico que solo abogados y especialistas (en su mayoría nacionales) pueden dar. Solo les quedaron las calles para defender sus derechos, en un marco de fuerte criminalización de la protesta, en general, con el agravante de una eventual expulsión expedita.

En este contexto, cabe preguntarnos: ¿es preciso aceptar de manera acrítica que las fronteras exacerban por sí mismas todos los males sociales y que la migración entraña en sí misma un problema de seguridad para los países de acogida? Contestar afirmativamente la interrogante implica conceder sin más que “el mal siempre viene de afuera” abonando así una mirada “reactiva y alérgica” de la política, en clave soberanista. Implica asumir sin mediaciones que la posibilidad de un cierre sobre sí de nuestros órdenes políticos solo puede realizarse contra los migrantes, para aglutinar a un demos descontento, habilitando el seccionamiento de la ciudadanía y la aplicación de lógicas excepcionales a una de las primeras minorías del país (más de dos millones de personas migrantes residirían en Argentina, según proyecciones actuales).

De esta manera, se pondría en jaque el paradigma de derechos humanos que dicta un respeto incondicional de “todos y de cualquiera”, con base en los principios de igualdad y no discriminación. Sobre el asunto, la última palabra no está dicha. Esperamos una victoria de los derechos humanos en la Corte Suprema de Justicia, que habilite el ejercicio soberano, responsable y democrático frente a toda la ciudadanía, nacionales y migrantes.

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1 Es muy interesante que la Sala que dictó la sentencia es la misma que ya había decidido “Barrios Rojas” (Argentina-CNCAF 2015), uno de los pocos casos de reunificación familiar decidido a favor de una persona migrante con antecedentes penales.

2Un análisis previo y bastante detallado de la construcción de estadísticas sobre personas extranjeras en cárceles federales y su análisis puede encontrarse en Pacecca (2009).

3Otra preocupante decisión del Gobierno nacional, reflejada en el mes de agosto de 2018 en uno de los principales diarios del país, es la creación de una aplicación para teléfonos celulares mediante la cual agentes públicos podrán “detectar” extranjeros sin la documentación requerida” (Obarrio 29/08/2018). Así, se criminaliza la irregularidad y se reinstala un mecanismo persecutorio que nos retrotrae a la Ley Videla de la última dictadura militar.

Recibido: 27 de Agosto de 2018; Aprobado: 22 de Octubre de 2018

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