La soberanía de la nación, el subsuelo y actores emergentes

Aproximadamente 1588 comunidades indígenas-agrarias poseen el 76 % del territorio de Oaxaca. No obstante, la mayoría de este territorio ha sido concesionado a empresas mineras sin consulta previa a las comunidades (Tequio Jurídico 2015); es decir, no tienen derecho a intervenir en las políticas federales del negocio del extractivismo de minerales mientras padecen los impactos biosociales en sus espacios (Aquino 2017). La propiedad comunal o colectiva, sin embargo, instituye sentidos cruciales de la diferencia política y jurídica entre comunidades indígenas, particulares y la nación.

La Constitución política de México establece que el subsuelo pertenece “originariamente a la nación” y prescribe la “soberanía” de la nación para adjudicar el subsuelo mediante concesiones a particulares (ver art. 27). Este precepto se ha mantenido desde la promulgación de la Constitución política de 1917 a pesar de los derechos a la autonomía y autodeterminación reconocidos a pueblos indígenas.

El actual Gobierno de López Obrador que abandera la política de la “cuarta transformación” mantiene firme dicho precepto e incluso ha denominado a la minería como una “actividad esencial” en situación de pandemia. De esta soberanía de la nación respecto al subsuelo, deriva una estructura jerárquica de leyes especialmente la Ley Minera que regula la relación entre el Gobierno federal y las mineras relativa a la prospección y explotación de minerales. Esta estructura jerárquica, sin embargo, deja en la precariedad jurídica a diversos grupos de población (^{Chenaut 2017}), especialmente a los pueblos indígenas, porque el Gobierno federal regula su relación con las mineras, pero excluye jurídicamente a las comunidades indígenas. Esta exclusión es contenciosa cuando los recursos del subsuelo se encuentran en territorios de pueblos indígenas y cuando estas comunidades consideran que sus proyectos de vida no son consistentes o son puestos en riesgo por el extractivismo de minerales.

El poder político y económico de las mineras es vasto porque se sustenta en la soberanía de la nación y en un manejo discrecional de las leyes laborales, ambientales y fiscales (^{Tetreault, McCulligh y Lucio 2019}; ^{López Bárcenas y Eslava Galicia 2011}). Este contexto inequitativo es crítico pues ha resultado en procesos de violencia y tensiones extremas porque en varios casos las comunidades no están dispuestas a padecer las consecuencias del extractivismo (EDUCA 2019, 2013).

En contraste con las leyes que favorecen el extractivismo ha surgido otro paquete de leyes que reconocen derechos de pueblos indígenas a la autonomía y la autodeterminación que a su vez forma parte de un esquema más amplio de derechos sociales y culturales que la literatura ha llamado juridificación de la política (^{Sieder 2020}). Este concepto alude al surgimiento de derechos de pueblos indígenas a escala de Estados nacionales y transnacionales, pero nuevas juridificaciones emergieron en sentido contrario a los derechos de pueblos indígenas para subordinarlos a los intereses de las elites y los intereses del capitalismo global (^{Mattei y Nader 2008}). En estas juridificaciones está en juego la disputa por la existencia y vigencia de diferentes ordenes legales basados en ontologías contrastantes más allá del reconocimiento de derechos (Sieder 2020, 5). La juridificación ha abierto la puerta para judicializar derechos, esto es, llevar a las cortes el reclamo de la justicia.

Este binomio juridificación/judicialización resulta contradictorio. Por un lado, ha surgido como una opción hacia la construcción de opciones de acceso equitativo a la justicia (^{Sieder, Schjolden y Angell 2011}) y como un componente importante de la democracia en América Latina porque permite a los sujetos reivindicar derechos en los tribunales. Por otro, las leyes son parte estructural en la construcción de desigualdades, pues los gobiernos están interesados en tener el control judicial y extrajudicial de la política (^{Mattei y Nader 2008}). Y, aunque la ciudadanía ciertamente está cada vez más interesada en llevar sus demandas por la vía jurídica, el acceso a la justicia es extremadamente desigual (Rueda 2021; ^{Pop 2021}; Aguilar 2021). A pesar de estas inequidades, las leyes no son absolutas, permiten su “uso contrahegemónico” (Boaventura y Rodríguez Garavito 2007; ^{Aragón 2013}) y esto se ha documentado en la literatura con casos en que los sujetos contestan a las leyes en las cortes (^{Hirsch y Lazarus-Black 1994}).

Aunque las leyes son rebatibles, me interesa enfocar cómo las comunidades indígenas crean y despliegan sus propios regímenes jurídicos. Estos regímenes se encuentran en permanente cambio y transformación basados en la creación de principios u ontologías en efecto incrustadas en relaciones históricas de colonialismo, pero también enraizadas en formas jurídicas alternas expresadas en las culturas de las interlegalidades (^{Sierra 2004}; ^{Chenaut 2004}). Las relaciones desiguales de poder en las concepciones del subsuelo constituyen, sin embargo, procesos complejos debido a la producción de riqueza y a su carácter estratégico (Chenaut 2017). El debate teórico y práctico sobre el subsuelo es complejo dependiendo de si se define como mercancía, sustrato vinculado a la soberanía de la nación, ser viviente y sagrado que sostiene la vida de comunidades, fuente de minerales raros y estéticos, sitio donde pervive la ancestralidad o como botín de bandas criminales, etc. Este carácter estratégico-ontológico de los minerales y el subsuelo es central en el desenlace jurídico cuando actores en situación de desventaja jurídico-política desafían a los Estados/Gobiernos en los juzgados.

El amparo comunitario: juridificación de la política comunitaria

El amparo es un proceso jurídico que ejercita un sujeto ante un tribunal contra un acto de la autoridad estatal que le causa un agravio a sus derechos constitucionales y cuyo propósito es invalidar dichos actos. La comunidad de Capulálpam se posicionó como sujeto colectivo y cuestionó que la Secretaría de Economía había asignado concesiones mineras a particulares en su territorio sin haber efectuado una Consulta Previa Libre e Informada (CPLI) como lo establece el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales de la OIT. La comunidad recurrió a un convenio internacional para reclamar justicia, lo que indica las escalas jurídicas donde se insertan sus derechos.

En la demanda de amparo indirecto existe una tercera parte interesada, en este caso las empresas que recibieron las concesiones mineras y, por ende, se encuentra la autoridad que aprobó las concesiones. El Juzgado Tercero de Distrito notificó la demanda de amparo a las mineras y a la Secretaría de Economía para que alegaran lo que a sus intereses correspondiera. En el inicio del juicio surgió una discusión jurídica y política con relación a si Capulálpam es una comunidad indígena o no y, en consecuencia, si tiene o no derecho a interponer una demanda de amparo para exigir la protección de la justicia federal por falta de CPLI en la asignación de concesiones mineras en sus tierras comunales. Dichas tierras son los espacios físicos y simbólicos donde la comunidad ha desenvuelto su vida cotidiana a través de generaciones; son cruciales en la construcción jurídico-política de la diferencia.

Las mineras promovieron el “incidente de falta de personalidad” en contra de los miembros del CC, que firman y representan a la comunidad en el amparo, alegando que la elección del CC fue ilegal y que carece de personalidad jurídica. Es sugerente que las mineras no cuestionaron la intervención del CBC que también representa a la comunidad en la demanda, pero es una institución del derecho agrario con menor potencial jurídico para cuestionar el acceso al subsuelo. Como comunidad agraria, Capulálpam tiene derechos sobre la superficie de acuerdo con la Ley Agraria, sin embargo, la Ley Minera otorga prioridad a la minería sobre cualquier otra actividad; por eso resultó crucial defender su identidad indígena y guarecerse en el artículo segundo constitucional como comunidad con existencia previa a la formación del actual Estado mexicano.

Acceder a los derechos del Convenio 169 no es un asunto automático para las comunidades indígenas porque deben demostrar la posesión territorial y que son indígenas. Estas demostraciones son complejas porque los procesos de colonialismo y explotación oscurecen lo que las leyes establecen como lo indígena. Y, aunque el derecho a la autoidentificación es reconocido en el art. segundo constitucional, los juzgados demandan que esta autoidentificación sea evidenciable.

Comprobar la identidad indígena es recurrente en situaciones de despojo territorial. Recupero la experiencia de la tribu Mashpee Indians, a quienes les fueron despojadas sus tierras en el siglo XIX en violación del Non-Intercourse Act que prohibía la transferencia de tierras de la tribu a poblaciones no nativas sin la autorización del Gobierno federal. La decisión jurídica de si eran una tribu o no dependía de si en efecto fueron despojados de sus tierras en el siglo XIX y de si era legalmente aceptable que las tierras despojadas les fueran devueltas en una demanda interpuesta por la tribu Mashpee en 1976 (^{Torres y Milun 2000}). Mientras la corte afirmaba que no eran una tribu porque se conformaba de varias razas y no constituía una raza nativa, las autoridades de la tribu argumentaron que sí eran una tribu porque habían mantenido un sentido comunitario y conciencia de su espacio territorial, a pesar de los cambios socioculturales como haber emparentado con personas de fuera de la tribu a través del tiempo.

Un proceso similar ocurrió en la demanda de amparo de Capulálpam: las mineras la acusaron de no ser una comunidad indígena porque sus integrantes no hablan una lengua indígena, porque no está registrada por el Gobierno federal como una comunidad de alta marginación, porque cuenta con los servicios de una comunidad moderna y porque habían sido por generaciones obreros y jornaleros de las mineras, terceras interesadas en el juicio. En consecuencia, en la perspectiva de las mineras la demanda de amparo no procedía en términos de invocar el Convenio 169. De hecho, el juzgado dejó sin efecto la demanda de amparo por considerar que Capulálpam no era una comunidad indígena, a partir de los criterios de las mineras, asumidos por el juzgado como suyos. Surgen aquí dos sistemas de significados no necesariamente opuestos pero irreconciliables.

El juzgado declaró procedente el incidente interpuesto por las terceras interesadas y requirió a la quejosa que demostrara que es una comunidad indígena y la legalidad del CC. Mientras las mineras y el juzgado tomaron como evidencia que mujeres y hombres no hablan la lengua indígena, que su nivel socioeconómico no es de alta marginalidad y que en el pasado fueron obreros de la minería para llegar a la conclusión de que no es una comunidad indígena, la comunidad de Capulálpam en su recurso de queja contestó en su carácter de comunidad indígena agraria zapoteca. La comunidad construyó este concepto teórico y práctico crucial derivado de su experiencia histórica. La comunidad indígena-agraria está constituida por personas que han creado sentidos de diferencia cultural desde experiencias históricas relacionales, elaborando así conceptos, símbolos y sentidos de la diferencia y de representación jurídica y política. Estas construcciones socioculturales comunitarias se entretejen a experiencias del pasado y del presente en particular a experiencias de colonialismo y procesos hegemónicos de diferenciación.

Mientras las mineras y el juzgado asumieron una concepción esencialista y discriminatoria de las identidades indígenas, la comunidad contestó desde sus experiencias en la construcción y reconstrucción de sus identidades políticas y jurídicas. La lengua zapoteca en efecto desapareció en Capulálpam y en varios pueblos de la sierra como resultado de la discriminación lingüística. Durante varias décadas del siglo XX, se prohibió el uso de la lengua zapoteca en los programas educativos de las escuelas promoviendo el español como la lengua oficial (^{Sigüenza 2019}); obreros y jornaleros de Capulálpam que se ocuparon en la minería estaban obligados a hablar en español para desempeñar sus labores.

En situación de precariedad, en efecto, varias generaciones de obreros trabajaron en la minería cuando escaseaban las opciones de empleo. Estas generaciones de trabajadores cultivaron sus propias membresías comunitarias colaborando en las distintas instancias de las responsabilidades comunales principalmente dando cargos de manera que su situación de obreros la ligaron a su experiencia étnica comunitaria. ^{Stephen (1998}) ha documentado cómo las comunidades de Oaxaca contestaron y reconstruyeron las identidades étnicas, de clase y género junto con un orden moral basado en sentidos comunitarios de protección territorial.

Las instituciones gubernamentales, por su parte, promovieron el uso de documentos escritos en español en las interacciones institucionales con las comunidades de manera que el español se convirtió en la lengua franca mientras la lengua nativa fue desplazada. Simultáneamente a este cambio lingüístico, resurgió una fuerte identidad comunitaria ligada a la propiedad comunal de la tierra como puente crucial de conexión hacia el pasado en la construcción de las identidades (^{Stephen 2002}). Es decir, la comunidad construyó sentidos de la diferencia en relación recíproca con los procesos socioculturales que la impactaron a través del tiempo en dónde en el contexto del cambio lingüístico, la condición socioeconómica y laboral, elaboró identidades comunitarias e instituciones políticas propias. El sofisticado esquema comunal de asambleas, escalas de cargos, tequios (aportación de trabajo comunitario), fiestas comunitarias, unidades productivas comunales y políticas territoriales vigentes en las comunidades indígenas agrarias de Oaxaca ocurrió durante extensos periodos de tiempo.

En su recurso de queja y en respuesta a los requerimientos del juzgado, la comunidad recurrió a la técnica de la domesticación de múltiples regímenes jurídicos (DMRJ). Usó los siguientes elementos: 1) las herramientas jurídicas propias que la comunidad creó a través del tiempo, 2) las instituciones jurídicas que el Estado le reconoció, 3) los derechos disponibles en el sistema jurídico actual, como la Ley de Amparo y los derechos que prescribe el artículo segundo constitucional, y 4) el Convenio 169 de la OIT. La DMRJ constituye un andamiaje de conceptos, normas, leyes y referentes elaborados desde las experiencias de la comunidad. Estas interlegalidades o hibridaciones jurídicas implican la creación de nuevos lenguajes para reposicionar identidades colectivas (Hernández y Cucurí 2021).

En el “incidente de falta de personalidad”, las mineras argumentaron que el documento “privado” que la quejosa presenta para acreditar la personalidad jurídica del Consejo de Caracterizados en un “acta comunitaria celebrada el 9 de noviembre de 2014, no constituye el documento idóneo para acreditar” (CBC 2017b) la personalidad jurídica de los miembros de dicho consejo, que lo autorice jurídicamente para presentar una demanda de amparo ante un tribunal federal. Las mineras argumentan que

no se trata de documento fehaciente, al no ser de carácter público, sino privado, sin fecha cierta, no otorgado ante un funcionario público revestido de fe pública. El documento contraviene el artículo 10 de la Ley de Amparo, al no adecuarse la acreditación de los miembros del Consejo de Caracterizados a los términos establecidos en el artículo 57 del Estatuto Comunal del poblado Capulálpam de Méndez… esto es que al encontrarse el Consejo de Caracterizados de la comunidad quejosa, jerárquicamente subordinado a la Asamblea General de Comuneros, debe entonces provenir de dicho órgano máximo, y para que las determinaciones de la Asamblea General de Comuneros sean válidas, se requiere observar las formalidades establecidas en la Ley Agraria, lo que en el caso no se cumple (CBC 2017b, 1-4).

La Minera Natividad cuestionó por qué la comunidad quejosa presenta dos actas de elección distintas. En una, la asamblea comunitaria eligió a cinco miembros del CC, quienes fueron electos para un periodo de un año. En otra, la quejosa presenta una elección, con fecha distinta, de solo tres integrantes del Consejo; a lo anterior añaden que el número de firmas de la segunda acta debió haber sido 1900, cifra que corresponde al total de habitantes de la comunidad, que dicha acta fue firmada por 204 personas sin identificaciones oficiales que establezcan y certifiquen su avecinamiento en la comunidad. La Minera Natividad alegó también que la elección del Consejo de Caracterizados es ilegal porque contraviene lo dispuesto por el Estatuto Comunal Agrario de la comunidad con registro ante el Registro Agrario Nacional en el procedimiento de elección, es decir, si fue una elección ordinaria, extraordinaria, especial o urgente, y si la instalación de la Asamblea fue válida al reunir el número de comuneros necesario y si la elección de las autoridades tradicionales fue tomada por mayoría de votos de los presentes (CBC 2017b).

Las mineras y el juzgado calificaron a la comunidad de Capulálpam desde la estatalidad de las leyes: es el Estado quien ratifica la existencia de sus sujetos. Así, establecieron que carecía de personalidad jurídica para anteponer una demanda de amparo. Sin embargo, la comunidad defendió su derecho a la autodeterminación y a sus usos y costumbres para acreditar la legalidad y legitimidad de sus instituciones políticas y jurídicas. Se posicionó como comunidad indígena agraria zapoteca, y argumentó que, aunque el Consejo está registrado en su Estatuto Comunal y a su vez ante el RAN, la operación del Consejo no depende del Estatuto ni de la Ley Agraria, sino de las costumbres ancestrales de la comunidad y del propio Reglamento del Consejo de Caracterizados. La literatura ha aportado suficientes argumentos respecto a la flexibilidad de las costumbres legales (^{Sierra 2004}; ^{Nader 1995}; Rueda 2004). En su recurso de queja, la comunidad argumentó:

El Consejo de Caracterizados existe desde tiempo inmemorial, existe desde antes que surgiera el Comisariado de Bienes Comunales y antes de que surgiera el municipio de Capulálpam… es una institución consuetudinaria que el pueblo reconoce. Si bien la comunidad decidió incorporar dicha figura jurídica del Consejo dentro del Estatuto Comunal lo hizo con la finalidad de que el Estado mexicano reconociera la figura del Consejo en los asuntos agrarios, sin embargo, no es el Estatuto Comunal el que regula las funciones del Consejo de Caracterizados porque no es una institución agraria, sino una institución indígena consuetudinaria de la comunidad indígena de Capulálpam (CBC 2017a, 6).

El Consejo de Caracterizados se encuentra estructurado según el derecho comunitario porque se enlaza a los cargos comunitarios y a su vez está anclado a la figura jurídico-política de la Asamblea. Lo componen hombres y mujeres de diferentes edades y experticias comunitarias y tiene un reglamento de operación; es un cuerpo colegiado que funciona en coordinación con las autoridades del CBC y el ayuntamiento. CC, CBC y ayuntamiento cuentan con personalidades jurídicas comunitarias distintas, aunque entrelazadas.

Quienes integran el Consejo elaboran sus experticias a través del tiempo en diversos cargos y responsabilidades comunitarias que la Asamblea les asigna. Las experiencias en asuntos comunitarios son centrales en el trabajo del Consejo. En esta trayectoria comunitaria, el Consejo elabora su representatividad y legitimidad y se renueva por medio del reemplazo generacional; tiene un papel central en la Asamblea porque propone, sugiere, orienta en los asuntos comunitarios. Las normas que regulan el Consejo son cambiantes dependiendo de las necesidades del Consejo (Consejo de Caracterizados 2017).

Estos Consejos surgieron durante el siglo XVII cuando la comunidad de Capulálpam buscó mayor capacidad de negociación de los intereses comunitarios ante los alcaldes mayores que administraban los diezmos de las comunidades y que representaba los intereses de la Corona española en la sierra de Oaxaca (^{Chance 1989}). A través de las diversas experiencias legales y políticas territoriales, por ejemplo, el reconocimiento de Capulálpam como ayuntamiento a fines del siglo XIX y como Municipio Libre y comunidad agraria en el siglo XX, el Consejo de Caracterizados se convirtió en una figura jurídica comunitaria relevante mientras se mantenía al margen de las regulaciones municipales y agrarias gubernamentales. Es decir, el Consejo no es una figura jurídica agraria sino comunitaria estructurada dentro de los cargos y del derecho comunitario de Capulálpam.

Lo relevante del Consejo es que se fortaleció mientras las leyes liberales del siglo XIX buscaron individualizar la representación política de las comunidades de la sierra en la figura jurídica del alcalde que las leyes civiles de Oaxaca crearon durante el siglo XIX (^{Arrioja 2010}). El papel del Consejo de Caracterizados se ha consolidado como mecanismo jurídico comunitario que tiene sus propias normas de operación de manera que funciona como una instancia consultora y representativa, es decir, consultora del CBC, del Ayuntamiento y de la Asamblea indígena comunitaria. Al Consejo se han incorporado mujeres y hombres que cuentan con experiencia en los asuntos de la comunidad.

Como mecanismo de derecho comunitario, la comunidad argumentó en su recurso de queja que sus decisiones no requieren ratificación por medio de “fe pública” como lo cuestionaron las mineras. Con relación a las firmas que acompañan el documento de elección del Consejo, la comunidad arguyó que las personas que firman no requieren credenciales de elector porque son personas que la comunidad reconoce como sus integrantes y que el documento de elección del Consejo no requiere las firmas de toda la comunidad porque a niños y niñas no se les puede obligar a firmar. También argumentó que el número de integrantes del Consejo puede cambiar dependiendo de sus necesidades mientras ratificó que el Consejo es la instancia que la representa en la demanda de amparo.

Durante cuatro siglos, las instituciones político-jurídicas comunitarias como el CBC, el CC, el Municipio y la Asamblea comunitaria se entrelazaron con las construcciones territoriales comunales. La comunidad interpuso estos conceptos y símbolos para demostrar la posesión y propiedad territorial. En la memoria documental y de la vida diaria ha permanecido a través de las generaciones la experiencia del despojo que las empresas mineras ejecutaron para instalarse en una porción del territorio comunal de Capulálpam a fines del siglo XVIII, despojo que se reafirmó en el contexto de las leyes liberales de siglo XIX. Juzgados y registros públicos de la propiedad legalizaron la privatización de tierras de pueblos indígenas entre 1856 y 1890, etapa en que la Minera Natividad despojó a Capulálpam de una porción de su territorio. La comunidad mantuvo vigente esa memoria, pero no logró recuperar sus tierras.

El Estado reconoció a Capulálpam como comunidad agraria durante un periodo prolongado que va de 1952 a 1995, es decir, le reconoció las tierras que había ocupado desde tiempos precoloniales, el tiempo que la comunidad llama inmemorial (CBC 1995), que se refiere al tiempo en que la comunidad se fundó, al pasado que puede ser rastreado en las experiencias de las generaciones del presente, así como en los espacios territoriales comunitarios. En contraste, el tiempo memorial es el tiempo que la comunidad puede demostrar con documentos que es lo que exige el derecho estatal. Ambos conceptos del tiempo en interacción son centrales en la defensa territorial de Capulálpam y en su argumentación de posesión territorial en el amparo. Las personas de la comunidad se posicionaron como descendientes de ancestras y ancestros fundadores del pueblo en el tiempo inmemorial, tiempo que está representado en las generaciones del presente. Los límites territoriales con comunidades indígenas agrarias vecinas constituyen representaciones y referentes del tiempo inmemorial situado más allá de la época prehispánica.

En interacción con el pasado inmemorial, la comunidad presentó su Título Primordial de 1599, que la Corona española le otorgó como evidencia de reconocimiento a las tierras que la comunidad ocupaba en la época prehispánica. Presentó documentación de varias épocas que evidencian las distintas denominaciones jurídico-territoriales que obtuvo del Gobierno colonial durante los siglos XVII y XVIII y del Estado mexicano de los siglos XIX y XX, especialmente sus titulaciones de tierras comunales. Esta documentación constituye el tiempo memorial. Estas nociones del tiempo son cruciales en la construcción del derecho propio (^{Millaman y Rosamel 2021}).

La comunidad decidió así interponer sus argumentos como comunidad indígena-agraria, concepto similar en amparos interpuestos por otras comunidades indígenas (^{Sierra 2017}). Lo agrario resultaba limitado porque desde el punto de vista de la Ley Agraria la comunidad solo tiene derechos sobre la superficie y no sobre el subsuelo, mientras que, para la comunidad, el subsuelo y superficie forman una unidad territorial porque de esta depende su permanencia y continuidad. Argumentó que ni en el lienzo colonial ni en las titulaciones de las tierras comunales aparecen las mineras como propietarias de las tierras que actualmente ocupan sus instalaciones y servidumbres. Las comunidades agrarias con propiedad comunal son restituciones de tierras que el Estado mexicano les reconoció a aquellas que tenían posesión desde tiempos precoloniales. En estas titulaciones agrarias, el Gobierno federal no reconoció las tierras que las mineras ocupan dentro del territorio de Capulálpam (CBC 1995).

Las mineras alegaron que las tierras que ocupan son de su propiedad y presentaron documentos que la comunidad considera apócrifos porque los ancestros y la comunidad no vendieron tierras. Las mineras presentaron un título de propiedad donde no aparece ninguna autorización por parte de la Asamblea de Capulálpam que indique que vendió tierras en los siglos XVIII y XIX.

Capulálpam demostró en su amparo que es propietaria de las tierras donde se ubican las instalaciones de Minera Natividad y de las aproximadamente 4000 hectáreas de tierras comunales que fueron otorgadas en concesiones mineras por la Secretaría de Economía. Presentó las concesiones mineras autorizadas y sus coordenadas geográficas expedidas por la Dirección General de Regulación Minera y un registro detallado de su territorio comunal, también con coordenadas geográficas, donde muestra que las concesiones están localizadas en su territorio (CBC 2015).

Construyendo la juridificación comunitaria

Mientras más allá de la comunidad surgía un proceso de judicialización de la política y, en particular, surgían nuevas leyes que promovían el extractivismo de minerales y nuevos derechos indígenas, en un diálogo contestatario, la comunidad también creó su propia juridificación. Es central el concepto de comunidad indígena-agraria porque une la posesión ancestral de las tierras y, por tanto, sus derechos indígenas a la posesión territorial que el Gobierno colonial y federal le reconoció.

En su proceso de reconstrucción jurídico-político, Capulálpam construyó tres personalidades jurídicas: la comunidad agraria representada por el CBC; la comunidad indígena representada por el Consejo de Caracterizados; y el Municipio Libre, representado por el presidente municipal y su Cabildo. Estas tres instituciones constituyen la comunidad indígena que a su vez es representada por el Consejo de Caracterizados en la demanda de amparo. La comunidad decidió que la representación indígena en el amparo la tendría el Consejo de Caracterizados como una institución político-jurídica ancestral y el Comisariado de Bienes Comunales en Representación de la comunidad agraria y en defensa de los derechos territoriales agrarios.

El concepto de comunidad indígena-agraria se encuentra anclado a conceptos y derechos comunitarios creados en diferentes épocas y en diversas relaciones jurídicas con el Estado. Capulálpam cuenta con su propio Estatuto Comunal. Estos estatutos fueron introducidos a las comunidades agrarias por la Ley Agraria de fines del siglo XX. Las comunidades que cuentan con reconocimiento y titulación de tierras comunales y tienen registro oficial ante el Registro Agrario Nacional deben contar con su Estatuto Comunal (CBC 2016). Sin embargo, Capulálpam ha modificado su Estatuto al incorporar reglas comunitarias derivadas de su experiencia, necesidades y expectativas. Por ejemplo, en 2016 incorporó preceptos que declaran a la comunidad como espacio territorial libre del extractivismo de minerales, e incorporó principios de aprovechamiento de recursos naturales y prohibiciones para la exploración y prospección de minerales. Incorporó, además, el derecho de la comunidad a tener su Plan de Ordenamiento Territorial (CBC 2018a), que incluye programas de reforestación, de aprovechamiento forestal y la protección y mantenimiento de la principal área de acuíferos de la comunidad, donde se localizan las reservas de oro y plata. Integró a su Estatuto conceptos y normas acerca del carácter sagrado de su territorio y del subsuelo. El Estatuto establece el origen precolonial de la comunidad y la posesión ancestral de su territorio y reconoce como propiedad de la comunidad las tierras que las mineras le despojaron en los siglos XVIII y XIX. Declaró su autoadscripción como comunidad indígena-agraria, donde el carácter indígena es el sustento de su personalidad jurídica agraria. Introdujo la norma de que la Asamblea de la comunidad es la máxima y única autoridad en asuntos de CPLI y la única instancia facultada para autorizar cambios de uso del suelo en su territorio.

Esta decisión relativa al cambio de uso del suelo es relevante porque es el Gobierno federal el que regula y autoriza a las mineras dichos cambios en particular los relativos al extractivismo de minerales. El Estatuto recuperó la noción de que la propiedad comunal de Capulálpam es inalienable, inembargable e imprescriptible, conceptos jurídicos que desaparecieron del artículo constitucional 27 en 1992.

En este proceso de juridificación comunitaria surgieron varias ordenanzas y reglamentos que constantemente son modificados de acuerdo con las necesidades y situaciones que la comunidad enfrenta (Ayuntamiento de Capulálpam 2018). Con estos conceptos político-jurídicos, la comunidad muestra que no es posible desligar el subsuelo del orden moral comunitario; es así como la soberanía de la nación en la adjudicación del subsuelo a particulares colapsa porque la comunidad reclama su propia soberanía territorial sobre el subsuelo. Esta juridificación difiere de las políticas gubernamentales porque tribunales agrarios y leyes identifican a Capulálpam como comunidad agraria. Esta conversión de comunidades indígenas que tenían la posesión territorial desde tiempos precoloniales en comunidades agrarias tuvo consecuencias mayores en las políticas del extractivismo porque la Ley Minera define como servidumbres a las tierras de pueblos indígenas cuando son convertidas en concesiones o “lote minero” (Witker 2019). La literatura ha aportado discusiones fructíferas acerca de cómo las desigualdades y las jerarquías se entrelazan a la apropiación de la naturaleza (^{Alimonda 2011}).

En tanto, la comunidad demostró su personalidad jurídica indígena, la Secretaría de Economía argumentó que los minerales pertenecen a la nación y que, por tanto, tiene jurisdicción para adjudicarlos a los particulares para su explotación y que jurídicamente no está obligada a realizar una CPLI como lo reclama la quejosa. La Dirección General de Regulación Minera, por su parte, entregó al juzgado información que indica que las concesiones mineras que autorizó se localizan en el municipio de Capulálpam, territorio que la quejosa reclama y demuestra como su territorio comunal.

El 28 de febrero de 2018, el Tribunal Colegiado en Materia Civil y Administrativa de la Ciudad de Oaxaca resolvió el Incidente de falta de personalidad interpuesto por las mineras. El Tribunal Colegiado lo declaró infundado y declaró fundado el recurso de queja de la comunidad indígena agraria de Capulálpam (CBC 2018b, 72). En su dictamen, argumentó que los pueblos y comunidades indígena gozan de libre determinación y autonomía para elegir de acuerdo con sus normas, procedimientos y prácticas tradicionales a las autoridades o sus representantes para el ejercicio de sus formas propias de gobierno interno. También indicó que la conciencia de su identidad indígena debe considerarse un criterio fundamental para determinar a quienes se aplican las disposiciones del Convenio 169 y establece que los pueblos indígenas son los grupos que descienden de pobladores que habitaban el continente al iniciarse la colonización y que conservan sus propias instituciones económicas, culturales y políticas.

Respecto al territorio de pueblos indígenas, el Tribunal Colegiado establece que comprende la totalidad del hábitat que permite su reproducción y continuidad material social, cultural y espiritual. También establece que el artículo segundo constitucional garantiza la libre determinación y autonomía de pueblos indígenas y que cualquiera de los integrantes de las comunidades y pueblos indígenas puede promover juicio de amparo en defensa de los derechos fundamentales colectivos. En cuanto a la representación jurídica del Consejo de Caracterizados, determina que

no es posible darles trato […] como si se estuviera en presencia de una figura de derecho agrario como es el comisariado de bienes comunales dado que el consejo de caracterizados no lo es, pues ciertamente en la Ley Agraria no se encuentra establecido como tal dicho consejo […] como medularmente lo hace ver la recurrente, tratándose del acta de asamblea de nueve de noviembre de 2014, no resultan aplicables las disposiciones del estatuto comunal […] toda vez que es una acta de asamblea comunitaria del pueblo indígena de Capulálpam de Méndez […] en la cual el pueblo indígena mencionado, eligió como autoridades tradicionales del mismo al Consejo de caracterizados (CBC 2018b: 61-63).

El Colegiado determina que, en efecto, el estatuto comunal rige a la comunidad como ente de derecho agrario,

mas no al pueblo indígena, quien goza de libre determinación y autonomía para elegir a las autoridades o representantes para el ejercicio de sus formas de gobierno interno, esto de acuerdo a sus normas, procedimientos y prácticas tradicionales, así como en función de sus derechos culturales y patrimoniales -ancestrales- que la Constitución y los tratados internacionales le reconocen (CBC 2018b, 63).

Con esta resolución del Recurso de queja de Capulálpam, el juicio de amparo siguió su curso. En octubre de 2019 el Juzgado Tercero de Distrito dictó sentencia: se cancela las concesiones mineras por falta de CPLI y obliga al Gobierno federal a consultar a la comunidad de Capulálpam si la Secretaría de Economía requiere asignar concesiones mineras en territorio de la quejosa. En diciembre de 2020, las mineras interpusieron un recurso de revisión de dicha sentencia que, hasta mayo de 2021, seguía en proceso de revisión en un Tribunal colegiado de la Ciudad de Oaxaca.