INTRODUCCIÓN

Construir un derecho penal justo¹ parecería algo improbable. Realizar tal empeño podría sonar más a un sueño inalcanzable que a una próxima materialización. Esto se debe a que el actual diseño del derecho penal contradice la noción de un saber jurídico que respete los mandatos convencionales y constitucionales. El derecho penal vulnera de manera flagrante los principios liberales establecidos por los padres fundadores de la filosofía penal del siglo XVIII. La mínima intervención penal, la última —y no— prima ratio, la proporcionalidad, así como principios elementales como el de igualdad ante la ley o la legalidad y máxima taxatividad penal, se han anquilosado como eufemismos en favor de una realidad indolente reproducida por el propio sistema penal, dentro del cual opera el saber jurídico-penal a través de los tribunales de justicia. No es un dato menor la selectividad penal, la cual no es otra cosa que la selección por estereotipos de las conductas consideradas delictivas. La selectividad penal permite sancionar lo que se es y no lo que realmente se comete. Esta cualidad inherente del sistema punitivo fue, en su momento, un importante descubrimiento para la comprensión del funcionamiento del sistema penal. Se elige sistemáticamente a aquellos que cumplen con un estereotipo, una etiqueta indeleble creada por la sociedad misma. Esta es una manera sutil de marginar y eliminar a quienes han sido marcados por la etiqueta. A este fenómeno no se le puede atribuir el término derecho.

Continuar con procesos de criminalización sobre personas estereotipadas equivale a establecer campos de concentración por vías jurídicas de aparente legitimidad. Para frenar estos abusos, la criminología de vertiente crítica proporciona datos de la real operatividad del poder punitivo al saber jurídicopenal, para que este pueda operar respetando la dignidad humana. Por justo se podría entender un saber que respeta las garantías fundamentales. Esto es, un derecho penal conformado para precautelar el interés colectivo frente al arbitrio de los poderes salvajes. Un saber jurídico-penal encauzado hacia los crímenes globales o de sistema.

Para esta tarea, la presente investigación de alcance teórico indaga a través del enfoque cualitativo aquellas premisas que deslegitiman al derecho penal, las cuales evidencian su incapacidad de precautelar los derechos de los individuos en sociedad. En esa senda, el método inductivo proporciona herramientas útiles por cuanto este permite “construir teoremas desde situaciones particulares y casos concretos, establecer regularidades, generalizar y pautar conclusiones”.² De la misma forma, se ha optado por la investigación documental referente a la deslegitimación del derecho penal y su contracara, la legitimación a través de la persecución de los delitos de los poderosos. Dicha técnica de investigación “es un procedimiento científico, un proceso sistemático de indagación, recolección, organización, análisis e interpretación de información o datos en torno a un determinado tema”.³

Así, se torna necesario acudir a los datos que entrega la criminología crítica implementando su método polifacético que no tan solo quiere conocer la realidad, sino que intentará transformarla. Entonces, “el método criminológico indefectiblemente ha de subrayar los derechos humanos, la dignidad personal, más que la legalidad”.⁴ En ese sentido, se emprende la búsqueda por la legitimación jurídico-penal mediante la indagación de los embates contra formas de violencia producidas por el propio sistema penal, enarboladas en los más de cincuenta años de la criminología crítica contra la real operatividad del poder punitivo, a fin de formular premisas innovadoras y audaces sobre la función legitimante del derecho penal.

Bajo estos postulados, las preguntas que guían este trabajo son: ¿Cómo se puede legitimar un derecho que produce y reproduce violencia? ¿El derecho penal está llamado a perpetuar la desigualdad a través del castigo? ¿Existen salidas a la deslegitimación actual del derecho penal dada su ínsita selectividad? Si la respuesta es afirmativa, ¿cuál sería la posible alternativa? Estas son las interrogantes que, como un ejercicio de mayéutica, intentan entregar otro cariz al derecho penal, en una era donde los mercados financieros, las trasnacionales y el capitalismo de la vigilancia dominan los escenarios políticos de los Estados en la región. Este aporte teorético sobre la justicia penal es una invitación a construir un saber jurídico-penal menos injusto, en sintonía con las necesidades sociales y comprometido con la dignidad humana.

UN ¿DERECHO? PENAL EN SINTONÍA CON LA REALIDAD

El derecho se puede definir de distintas maneras, conforme la adhesión epistemológica a las variadas doctrinas sobre el asunto. El derecho, entonces, es un concepto y, por tanto, una construcción del lenguaje. El derecho trabaja con el lenguaje, lo cual no es un dato menor. Wittgenstein determinaba que el lenguaje crea una realidad.⁵ Bajo esta lógica, el derecho no está exento de ser usado como un instrumento de opresión o de liberación. Dependiendo de la sociedad a la que se aspire, se puede elegir uno de esos caminos. Si se prefiere, se puede optar por la democracia o, en su lugar, por cualquier forma de autoritarismo. Nuevamente, el derecho produce una realidad a través del orden jurídico. En ese sentido, el derecho debe ser considerado como un devenir.⁶ Por esa razón, el derecho, concebido para una democracia, no puede ser más que un instrumento de lucha. El derecho es lucha. Sin el derecho, considerado como la regulación de la fuerza, la sociedad simplemente decaería en barbarie. Porque el derecho puede y debe regular las asimetrías del poder. De allí su vital importancia para la sociedad. Quien tiene poder no recurre, no debería recurrir, a los tribunales, porque ejerce su poder. Al contrario, quien no tiene poder, alguien empobrecido, excluido, marginado, recurre a los tribunales para equilibrar la relación de poder. Esa es la función de todo juez o jueza en un estado de derecho, equilibrar las relaciones de poder. Por tanto, se podría establecer que el derecho, que opera mediante los tribunales de justicia, garantiza la convivencia pacífica de la sociedad. Garantiza, es decir, priman las garantías, los principios y los derechos establecidos en la Constitución. No más. No menos. Esa es una de las funciones primordiales del derecho.

Luego, el derecho penal es un saber jurídico. Esto quiere decir que pertenece a la esfera del derecho y que, por tanto, cuenta con principios y garantías básicas. También el derecho penal debe servir al fin primordial de garantizar la convivencia pacífica, impidiendo cualquier forma de violencia innecesaria por parte del poder. Entonces, para medir su legitimidad será necesario establecer si cumple con el respeto a la legalidad y si obedece a los mandatos constitucionales. Solo así se puede establecer si nos encontramos frente a un derecho o es simplemente venganza o mero punitivismo. De entrada, el derecho penal es el derecho desigual por excelencia.⁷ Esto, porque el derecho penal opera dentro del sistema penal mediante las agencias judiciales que distribuye el bien negativo criminalidad de manera desigual.

Bajo estos postulados, el derecho penal se ejerce violentando flagrantemente el principio de igualdad ante la ley. El sistema penal, de manera perversa, detiene selectivamente a una ínfima cantidad de personas que en ocasiones son varias veces criminalizadas.⁸ Este vendría a ser el discurso legitimador de todo el sistema penal. Por ello, es “completamente ingenuo creer que el verdadero poder del sistema penal se ejerce cuando sus agencias detienen, procesan y condenan a un homicida, por ejemplo. Ese poder, que solo se ejerce [...] en forma altamente selectiva y rodeada de amplia publicidad a través de los medios de comunicación social, es ínfimo comparado con el poder de control”.⁹ Esto ya lo vaticinaba Foucault¹⁰ cuando daba cuenta de que el ejercicio real del poder punitivo no se fija en el número de prisionizados, sino en el poder de control disciplinario sobre la entera población. En suma, la función disciplinaria del sistema penal “se ejerce al margen de la legalidad, en forma arbitrariamente selectiva, porque así lo planifica la misma ley, en razón de que la agencia legislativa deja fuera del discurso jurídico-penal amplísimos ámbitos de control social punitivo”.¹¹

Como queda evidenciado, el poder punitivo es altamente selectivo. Siempre se dirige contra la persona que carga el estereotipo que atrae poder punitivo. Una de las investigaciones más trascendentes al respecto habla de una racialización punitiva,¹² compuesta por personas con un color distinto de piel —no precisamente el blanco—, quienes son seleccionados por el poder punitivo para poblar las cárceles de cualquier parte del mundo. Sobre este fenómeno altamente excluyente puede dar cuenta cualquier cárcel del país. Asimismo, el 59 % de personas privadas de libertad se encuentran encarceladas por cometer delitos contra la propiedad y drogas.¹³ Es decir, más de la mitad de las personas que se encuentran en las prisiones pertenecen a grupos desfavorecidos de la sociedad. Son precisamente los delitos de subsistencia y las mulas del narcotráfico los que componen ese porcentaje indolente de prisionización. De igual forma, la victimización también recae sobre las capas más desfavorecidas de la sociedad, al no poder costear los altos valores de la seguridad privada o porque las políticas públicas no se formulan en clave de inclusión.

En razón de lo descrito, sería inadecuado atribuir el adjetivo de derecho a lo que sencillamente es venganza. Entonces ¿qué se enseña en las facultades de derecho?, ¿cuál es el rol de los operadores de justicia ante un derecho penal deslegitimado? En las universidades de la región se enseña un derecho penal desfasado, anacrónico y poco atractivo. Ante este vaciamiento del saber jurídico, las campañas de ley y orden, de mano dura, son las que diseñan la agenda de la política penal y de la política criminal, así como se trae de vuelta a la vieja peligrosidad de cuño lisztseano y lombrosiano. En esa línea, también aparece la legitimación idealista hegeliana del derecho penal con nuevos ropajes como el derecho penal del enemigo, donde el simple hecho de castigar —idealismo puro— reafirmaría alguna confianza en las instituciones y en el propio derecho.¹⁴ Por ello, como enseña Zaffaroni, en la actualidad se tiende a “despojar a la pena de sus efectos preventivos para volver a una simple reafirmación hegeliana de la vigencia de la norma”.¹⁵ Ninguna teoría de la pena de esta tradición autoritaria es comprobable empíricamente, sin embargo, se enseña sin estupor en las facultades de derecho latinoamericanas. Nadie puede comprobar que, encerrando a los más desfavorecidos, se producirá inmediatamente una sensación de confianza en las instituciones. Nada menos jurídico que depositar la confianza en una máquina de exclusión y venganza.

Se debe tener presente que “el saber jurídico no es más que un instrumento para la realización del ser humano”.¹⁶ En esa senda, el derecho penal debe comprometerse con los derechos fundamentales, tomando en consideración que el “sistema jurídico penal es siempre expresión de los intereses de quien detenta el poder”,¹⁷ lo cual influye en gran medida sobre los procesos de criminalización. No puede seguir siendo un engranaje de la espiral de exclusión que se ha detallado en estas breves líneas. Encerrar a los más débiles no puede ser una razón legitimante del uso del poder punitivo y la criminalización. Si se busca combatir —término nunca apropiado— el crimen, entonces la vía es otra. La criminalización de los actos de poder, de un poder político-económico tan sutil como el actual, pasa por reformular las bases mismas de lo que se entiende por derecho, especialmente cuando este atañe a los procesos de criminalización. Para tal tarea, el derecho penal debe permanecer informado por la ciencia criminológica que lo dota de realidad.

LA CRIMINOLOGÍA CRÍTICA EN ESCENA. LA FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL ANTE LA MACROCRIMINALIDAD ORGANIZADA

América Latina es la región más desigual del planeta, donde el 10 % más rico acumula casi el 80 % de la riqueza, en tanto que el 50 % más pobre, tan solo el 1 % de la riqueza.¹⁸ Nuestras poblaciones viven con menos de 5,5 dólares al día. Para confirmar su desventajada realidad, basta revisar el coeficiente de Gini, que mide la desigualdad de los países.¹⁹

Así también, Latinoamérica es la región más violenta del mundo. En esa línea, pese a que América Latina representa solo el 9 % de la población mundial, la región concentra un tercio de las muertes violentas,²⁰ lo que se traduce en que la región registraría más del 30 % de los homicidios mundiales, todo esto en el contexto de la guerra contra las drogas y el crimen organizado. Por tomar a Ecuador como un doloroso ejemplo, las cifras de 2022 indicaron un incremento de muertes violentas de más del 80 % con respecto al año anterior, registrando veinticinco muertes por cada cien mil habitantes; además de reflejarse un considerable incremento de violencia criminal en nueve países más de la región.²¹ De esta forma, se puede establecer que la inseguridad ciudadana en la región ya no pasa por ser una percepción de inseguridad, sino que, al contrario, se ha vuelto una constante en la vida de las personas.

La respuesta que han brindado los Estados a esta problemática ha sido la falacia de la mano dura. Premisa según la cual, a mayor represión menor delincuencia, ha terminado por ser contraproducente e inclusive dañina para la propia sociedad, criminalizando los delitos de subsistencia y propiciando la violación a los derechos humanos.²² La doctrina de mano dura se apoya en teorías como la de tolerancia cero o la de ventanas rotas, las cuales tienen su génesis en políticas de derechas, bajo la lógica de una criminología de la vida cotidiana,²³ las cuales, por su naturaleza, impulsan la degradación de la democracia porque criminalizan la pobreza. El discurso de estas políticas de mano dura es altamente seductor. Estas políticas enriquecen al sistema represivo vigente, tratando de entregarle legitimidad e inclusive una pretendida cientificidad.²⁴ Su valor se mide en relación con la coherencia interna que guardan con respecto a los discursos vindicativos reproducidos por los medios de comunicación masiva. Así, el discurso de mano dura se compadece con el sentimiento de venganza que impera en una sociedad violenta neurotizada. Y precisamente ese sentimiento de venganza se canalizará hacia el chivo expiatorio que, bajo la construcción de estereotipos, puede recaer en cualquier enemigo de turno creado para tal finalidad.

En esa línea, la creación de la delincuencia es útil como estrategia de dominación política; “contrapone a las clases trabajadoras, para aumentar el temor a la prisión y garantizar la autoridad y el poder de la policía”.²⁵ Ante esta vorágine de violencia —donde la peor parte la llevan los más desfavorecidos—, la sociedad queda seducida por los discursos de mano dura. La canalización de venganza se dirige contra grupos que han sido excluidos previamente en lo social y económico. Las cárceles se sobrepueblan de excluidos. Siempre los mismos. A quienes el propio Estado depara estas fábricas de matar. De esa manera se conforma una espiral de exclusión que termina en masacre. Basta mirar hacia Ecuador, para conocer la indolente actitud del gobierno ante las peores masacres producidas en toda la historia del país.²⁶

Ante esta realidad, incrementar las cuotas de represión solo servirá para mantener la espiral de exclusión. Sin una política criminal dentro de una política pública es impensable descender los actuales índices de violencia que azotan a la región. Por ello, se mira hacia las garantías, lo cual es fundamental en todo Estado de derecho, pues permite formular en clave de prevención la política criminal de reducción de daños, que es lo que funciona.²⁷ En tanto, queda intervenir sobre el objeto de estudio que es el propio derecho penal, sobre sus fines manifiestos y sus ilusorias finalidades de la pena, cuya selectividad cobra la vida de personas vulnerables al poder punitivo. Por ello, se torna indispensable formular políticas que estimulen:

la autopercepción positiva y evitar la consecuencia de la fijación de roles, como también de asistir a las víctimas no solo del delito, sino también de las múltiples violencias del propio sistema penal, de compensar y evitar el deterioro [...] del personal policial, del personal penitenciario, de los jueces, de los abogados, del personal judicial, de las conflictividades familiares e institucionales generadoras de violencia.²⁸

Una empresa de reinserción como la expuesta, no implicaría tan solo deparar un trato digno a las personas en contextos de encierro, sino también de contener y evitar al máximo posible la violencia que el propio sistema penal reproduce. No más vulnerables en las cárceles. Continuar encarcelando a los desfavorecidos es violencia sistémica dentro de la propia sociedad, lo que luego se traduce en elevados índices de inseguridad ciudadana.

En consecuencia, estos datos de la realidad comprometen sobremanera al derecho penal, en cuanto a su función limitadora del poder punitivo. Una exigencia que hace la criminología crítica al derecho penal es considerar la verdadera lesividad a los bienes jurídicos de la sociedad. No sería entonces adecuado para dotar de legitimidad del derecho penal continuar persiguiendo delitos de bagatela o criminalizando la pobreza, por cuanto aquello denotaría un vacío de lo jurídico en el ámbito de este saber. Al contrario, bajo el principio de lesividad,²⁹ el derecho penal está llamado a atender aquellos macrodelitos que generan afectaciones graves a la sociedad en su conjunto. En ese orden de ideas, los delitos de los poderosos³⁰ son conductas altamente lesivas, considerando, asimismo, que esta clase de delitos económico-políticos serían irresolubles mediante otros métodos de solución de conflictos dada su incuantificable dañosidad.³¹

Cuando nos referimos a macrodelincuencia, se hace hincapié en los llamados crímenes globales o de sistema, los cuales abarcan diversas conductas lesivas, donde se hallan componentes económicos y políticos, los cuales “no consisten en unos comportamientos determinados, sino en un conjunto de actividades políticas y/o económicas, llevadas a cabo por una pluralidad indeterminada y a la vez indeterminable de sujetos”.³²

Como se manifestó en líneas anteriores, esta criminalidad es altamente volátil, en el sentido de que sus conductas en muchas ocasiones superan la parsimoniosa elaboración de la dogmática penal. En otras palabras, el avance tecnológico global en materia financiera impide que la dogmática siga sus pasos. Así, se debe entender que el delito de cuello blanco es un crimen organizado, porque efectivamente se compone de diversos agentes financieros, corporativos, CEO, etc., los cuales son intercambiables, existiendo complicidad entre estos aparatos organizados criminales y el poder político, económico y financiero. Por esa razón, las víctimas también son diversas, dentro de las cuales se integran “consumidores, competidores, accionistas y otros inversores, inventores y empleados, así como contra el Estado en la forma de fraude de impuestos y soborno a funcionarios públicos. Estos delitos no son violaciones discretas ni desapercibidas de reglamentos técnicos. Son actos deliberados y tienen una relativa unidad consistente”.³³ Si bien Sutherland puede considerarse anacrónico en la actualidad,³⁴ no es menos cierto que la premisa descrita anteriormente pueda servir para comprender la afectación que se produce con este tipo de conductas delictivas.

Como se ha sostenido, el daño social de esta clase de delitos es incuantificable, generando daños irreversibles sobre la sociedad en su conjunto, con la peculiaridad de que en ocasiones estas conductas no son consideradas como ilícitas.³⁵ De ahí la tarea que debe emprender el derecho penal y la criminología crítica que lo concibe como su objeto de estudio.³⁶ Los crímenes de sistema operan como crímenes contra la humanidad, violando los derechos humanos de la población.³⁷ De allí que estos poderes salvajes —en términos de Ferrajoli— han aparecido para ocupar la esfera pública, convirtiéndose en poderes económicos y financieros que desconocen los límites del derecho, imponiendo sus propias reglas e intereses a la política.³⁸ No sorprende, entonces, la desigualad generada por el capital, los crímenes globales y el ejercicio de una violencia despiadada sobre las sociedades en todo el mundo.³⁹

En este escenario, el derecho penal y la criminología crítica que controla los controles⁴⁰ no pueden volver a generar un apartheid gnoseológico, como antaño ocurrió con los crímenes de masa. Para conformar una ciencia integrada de derecho penal,⁴¹ entonces debe existir un verdadero diálogo entre saberes. Un diálogo que propenda a una cultura de paz en el camino hacia una teoría constitucional universal donde las futuras generaciones sean las encargadas de proyectarla y realizarla.⁴² La incorporación de los datos de la realidad en la ciencia jurídico, penal es una tarea impostergable e ineludible por el peso de su propia historia. La ciencia integrada que hoy resulte de la advertencia efectuada en estas líneas será de gran utilidad para la consecución de los objetivos de legitimación del derecho penal, el cual debe servir a la clase excluida; para tal finalidad, la dogmática penal podría tomar en cuenta que:

A) Para los delitos económicos muy peligrosos bastará, para su incriminación, la comisión por imprudencia o negligencia. B) Se evitará, por medio de la legislación económica la elusión de la ley. En casos explícitos se castigarán estos casos. C) Utilizar la teoría de la complicidad y la figura del instigador. D) Descriminalizar [...] conductas que oscurecen la gravedad de la delincuencia económica. E) Proliferación y observación de las Reglas Mínimas internacionales para limitar el abuso del poder corporado trasnacional.⁴³

Como bien enseña Gargarella, para quienes confiamos que el derecho puede y debe ser otra cosa, es decir, “quienes lo pensamos desde un punto de vista igualitario, y por tanto democrático, tenemos que reconocer que puede y debe trabajar en la dirección opuesta, esto es, a favor del empoderamiento legal de los más débiles y en contra de la impunidad de los más poderosos”.⁴⁴

CONCLUSIONES

El derecho penal debe ser puesto al servicio de las clases excluidas, a fin de dotarlo de legitimidad como saber jurídico. En ese sentido, la construcción de un derecho penal de garantías o liberal pasa por la observancia estricta del principio de lesividad, que exige un daño real a los bienes jurídicos más relevantes para la sociedad en su conjunto. Aquello permitiría reconducir el poder punitivo hacia los crímenes con contenido altamente lesivo, que específicamente se engloban en los denominados delitos de sistema.

Subvertir la selectividad penal conlleva una reelaboración de la dogmática destinada a configurar la persecución penal hacia los delitos de sistema o globales y, a su vez, emprender un proceso de descriminalización de delitos de subsistencia. La criminología crítica aportaría los datos de realidad necesarios para la sistematización de este tipo de delitos, lo cual implicaría establecer una política penal que considere la lesividad de los crímenes de sistema como su base operativa, con la consecuente creación de normas jurídicas que propendan a la consecución de tal finalidad.

El saber jurídico penal en su tradición milenaria ha sido usado como instrumento de las clases dominantes, lo que ha implicado procesos de criminalización excluyentes, siempre selectivos y sesgados. En la actualidad, los procesos de criminalización deben corresponderse con la realidad de nuestros pueblos y dirigirse a combatir los crímenes de los poderosos a fin de evitar la impunidad y garantizar el bienestar colectivo.

El derecho penal debe conducir, como todo derecho, a la convivencia pacífica de la sociedad latinoamericana. Para ello, debe guardar correspondencia con las garantías fundamentales, destinando la sanción penal hacia conductas lesivas que ponen en riesgo la vida e integridad de naciones enteras.