INTRODUCCIÓN

La moneda forma parte de un conjunto de cosas que han sido creadas por el intelecto humano, colectivo, siendo objeto de estudio de varias ciencias como la economía, el derecho, la antropología, la sociología y la política, entre otros. Percibida en principio como un medio para satisfacer las necesidades y el deseo de intercambio entre los hombres, la moneda se distingue por tener distintas formas según la cultura y la época. Por ejemplo, primero en forma de trueque, luego con formas más rústicas como el instrumento monetario, finalmente con el dinero en efectivo, letras de cambio, crédito, tarjetas, etc.¹ Con la llegada de la revolución digital, la moneda evoluciona nuevamente tomando la forma de monedas virtuales, criptomonedas, tokens, etc., y su circulación transfronteriza, favorecida por el internet, transforma las relaciones humanas dando lugar a una dinámica socioeconómica que desafía los marcos jurídicos monetarios vigentes.²

No existiendo una definición legal de la moneda, el derecho se ha apoyado en la doctrina económica para considerar como medio de pago aquel instrumento que cumple tres funciones económicas simultáneas. Es decir, la moneda debe servir como (1) intermediario de cambio, (2) unidad de cuenta y (3) reserva de valor.

Así pues, desde la época de la antigua Grecia, Aristóteles, dentro de su Ética a Nicómaco, ya hacía hincapié en las funciones de unidad de cuenta y reserva de valor como elementos característicos de la moneda.³ Por otro lado, en su obra La política, también destaca el papel de la moneda como instrumento de intercambio.⁴ En efecto, se considera que los bienes se miden con un criterio, la necesidad recíproca, que es el vínculo de la comunidad de intereses.⁵ En consecuencia, el sustituto de tal necesidad es la moneda o el numisma que existe “no por naturaleza, sino en virtud de la ley (nomos)”; como “medida”, la moneda “hace que las cosas sean conmensurables entre sí y así las lleva a la igualdad”; en la ausencia temporal de intercambio, la moneda también es una “especie de prenda” que, aunque sujeta a las mismas fluctuaciones que los demás bienes, se caracteriza por tener una “mayor estabilidad”.⁶ Aristóteles ofrece además una célebre explicación de la transición del trueque a la moneda (intercambio), afirmando que

porque las diversas cosas necesarias para nuestras necesidades naturales no siempre son fáciles de transportar, se convino en dar y recibir a cambio un material que, útil por sí mismo, se manejaba fácilmente en los usos habituales de la vida; se trataba del hierro, por ejemplo, la plata, o alguna otra sustancia similar, cuyo tamaño y peso se determinó en primer lugar, y que, finalmente, para liberarse del bochorno de las continuas mediciones, se marcó con una impronta particular, signo de su valor. ⁷

En efecto, la moneda ha existido en varias épocas de la historia, dentro de diferentes civilizaciones y en distintos territorios. A manera de ejemplo, el antiguo Egipto dinástico se caracterizaba por la coexistencia de diversos tipos de moneda y la Europa occidental medieval también tenía varias monedas en circulación al mismo tiempo.⁸ Al otro lado del Atlántico, la Mesoamérica prehispánica se caracterizó también por utilizar el cacao como moneda de cambio.⁹ No obstante, si bien la moneda es originalmente fruto de una necesidad de intercambios entre los hombres, con el tiempo, la creación monetaria se ha institucionalizado, cumpliendo una función social, servir de intermediaria, pero cuya creación ha sido delegada al Estado como parte de sus facultades soberanas, concretamente mediante el reconocimiento de autoridades monetarias.¹⁰ En ese sentido, el sistema monetario se define actualmente por dos características principales: (1) una creación de la moneda legal basada en deuda, cuya emisión mediante la concesión de prestamos de los bancos comerciales representa el 90 % de la oferta monetaria; (2) un monopolio concedido a los bancos centrales sobre la emisión legal de divisas, en el que también tienen el rol de supervisores del sistema.¹¹

Varios de los proyectos monetarios recientes, por ejemplo, bitcóin, nacen, empero, de la crítica a este monopolio del sector bancario y financiero. En particular, se cuestiona el modelo de creación monetaria basado en deuda,¹² así como el rol de este sector dentro de las crisis económicas de los últimos años.¹³ Tal circunstancia ha conducido a que ciertos actores reivindiquen un derecho a la creación monetaria, concretamente, mediante la puesta en marcha de nuevas formas de moneda como una manera de hacer frente a los impactos sociales y económicos que dejan las crisis.¹⁴ En efecto, se tiene evidencia que entre 1970 y 2010, el sistema estuvo sometido a 145 crisis bancarias, 208 crisis monetarias y 72 crisis de deuda soberana, según un análisis de datos del Fondo Monetario Internacional (FMI), presentados por ^{Lietaer et al. (2012, 51)}.

Sin embargo, se tiene evidencia de que la creación monetaria como respuesta de crisis remonta a mucho más tiempo atrás. Para ilustrar, en los años de la Revolución Francesa, las ciudades sitiadas de Lyon y Maguncia introdujeron monedas obsidionales para permitir el comercio intramuros como una respuesta de emergencia local que estaba fuera del control del Estado.¹⁵ De igual forma, en el primer tercio del siglo pasado, la Gran Depresión de los años 1930 en los Estados Unidos, Alemania, Austria y Suiza, dio lugar a la emisión de una serie de certificados monetarios, varios de ellos creados y gestionados colectivamente.¹⁶ El WIR suizo, creado en 1934, sigue siendo el proyecto de innovación monetaria más estudiado de aquella época puesto que se trata de un sistema monetario vigente hasta la fecha.¹⁷ En el mismo sentido, la llamada “crisis del tequila” de 1994 dio lugar a la emisión de varias monedas comunitarias entre las que se encuentran el Tlaloc en México y el billete de trueque en la Argentina.¹⁸

Los anteriores casos, así como más de 50 monedas locales complementarias en Francia y su expansión en otros países europeos, 60 en Alemania y 70 en España y Grecia,¹⁹ al igual que más de 5000 proyectos contabilizados en todo el mundo hasta 2015, incluyendo las Palmas de Fortaleza en Brasil y las Libras de Bristol en Inglaterra, son evidencia de un tipo de democratización del sistema monetario²⁰ que reivindica un derecho a la creación monetaria. El surgimiento de las criptomonedas, en particular del bitcóin en 2009, también puede ser considerado un fenómeno de innovación monetaria postcrisis, puesto que el lanzamiento oficial del proyecto tiene sus orígenes después del colapso financiero mundial de 2008.²¹

Desde un punto de vista jurídico, empero, la creación monetaria resulta mayormente compleja. A nivel europeo, esta se encuentra protegida por el instrumento base que da origen a la Unión Europea (UE), mismo que privilegia una política monetaria única a nivel regional. En efecto, el Tratado de Maastricht establece que:

1. El Banco Central Europeo (BCE) tendrá el derecho exclusivo de autorizar la emisión de billetes de banco en la Comunidad (europea). El BCE y los bancos centrales nacionales podrán emitir billetes. Los billetes emitidos por el BCE y los bancos centrales nacionales serán los únicos billetes de curso legal en la Comunidad. 2. Los Estados miembros podrán realizar emisiones de moneda metálica, para las cuales será necesaria la aprobación del BCE en cuanto al volumen de emisión.²²

De igual forma, a nivel nacional, y como parte de la adopción en 1992 del referido tratado, la creación monetaria también se encuentra protegida a nivel francés. De facto, como parte del Tratado de Maastricht entre las naciones europeas, Francia cede la parte monetaria de su soberanía en beneficio del BCE, creado para ejercer tal competencia dentro de la zona euro, modificando así los estatutos del Banco de Francia para integrar el Sistema europeo de bancos centrales implementado por el tratado y dirigido por el BCE.²³ La legislación francesa refuerza entonces el monopolio de creación monetaria mediante su Código Monetario y Financiero (CMF), estableciendo que: “la moneda de Francia es el euro” y “el Banco de Francia es el único organismo autorizado (...) a emitir billetes de curso legal”.²⁴

En suma, toda creación monetaria distinta del euro carece, en principio, de reconocimiento legal tanto a nivel europeo como francés. No obstante, los hechos muestran que la ausencia de reconocimiento por parte del derecho no impide el surgimiento de facto de nuevas formas de numisma socialmente aceptado. Las llamadas monedas digitales, cuyo carácter transfronterizo desafía incluso el marco jurídico monetario vigente, no son la excepción.²⁵ Muestra de ello es el universo de criptomonedas que está creciendo de manera exponencial y planteando como consecuencia desafíos a las autoridades nacionales e internacionales, sobre todo en materia de convertibilidad con impactos palpables dentro de la economía del mundo real. En efecto, de acuerdo con información del sitio CoinMarketCap, el 16 de septiembre de 2018 se contabilizaban 1867 criptomonedas por un valor de 184.000 millones de euros; un año más tarde había 2871 en circulación (+54 % en un año) por un valor de 246.000 millones de euros (+34 %); en diciembre de 2020 tales cifras se actualizan para sumar un total de 8105 criptomonedas por un valor superior a 514.000 millones de euros.²⁶ El derecho debe encontrar los medios para encuadrar jurídicamente tal mercado de monedas digitales. La regulación se plantea entonces como la herramienta jurídica a echar mano para enmarcar un fenómeno exponencial de diversificación monetaria en la era digital.

LA COMPLEJIDAD DE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LAS MONEDAS DIGITALES

Desde un punto de vista jurídico, las criptomonedas no pueden ser consideradas como monedas legales puesto que, a diferencia de estas: 1. no dependen de ninguna institución reconocida por el Estado para su emisión; 2. no tienen curso legal en ningún país lo que dificulta la evaluación de su valor y; 3. no pueden ser ahorradas por lo que tampoco pueden constituir un valor de reserva. Por el contrario, se trata de objetos digitales creados por una comunidad de internautas, también conocidos como “mineros”, a base de un algoritmo que genera “fichas” o tokens que luego se asignan a cada “minero” como recompensa por participar en el funcionamiento del sistema.²⁷ La tecnología empleada se denomina “cadena de bloques” y se caracteriza por ser un sistema que funciona mediante el almacenamiento y transferencia de información de forma transparente y segura, sin necesidad de que exista un organismo central de control. Además, tales bloques están asegurados con claves privadas que a su vez permiten abrir una cartera digital en donde se almacenan unidades criptográficas que luego pueden ser intercambiadas por dinero legal.²⁸

En la práctica, aunque nadie está obligado a aceptar las criptomonedas como medio de pago, estas son utilizadas por los individuos para el intercambio de bienes y servicios tanto en el mundo físico como el digital.²⁹ Son estos dos últimos puntos los que están planteando desafíos a los poderes públicos puesto que, las criptomonedas, pueden ser convertibles en moneda legal y ser utilizadas dentro de la economía real, lo que plantea dificultades, por ejemplo, en materia de fiscalidad.³⁰ Lo anterior ha motivado a que algunos países como Alemania en 2013 o Japón en 2017, reconozcan al bitcóin como un tipo de moneda privada, permitiendo gravar las transacciones efectuadas con este tipo de moneda virtual.³¹

Es imperativo resaltar, además, que las criptomonedas no pueden ser consideradas como dinero electrónico puesto que la reglamentación prevista para tal efecto no permite calificarlas jurídicamente como tal. En efecto, la Directiva 2009/110/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, sobre el acceso a la actividad de las entidades de dinero electrónico y su ejercicio, así como sobre la supervisión prudencial de dichas entidades; considera como dinero electrónico: “todo valor monetario almacenado por medios electrónicos o magnéticos que representa un crédito sobre el emisor, se emite al recibo de fondos con el propósito de efectuar operaciones de pago [...], y que es aceptado por una persona física o jurídica distinta del emisor de dinero electrónico”.³² Su transposición en el CMF francés define el dinero electrónico en los mismos términos y establece además que: “[l]as unidades de dinero electrónico se denominan unidades de valor, cada una de las cuales constituye una reclamación incorporada a un valor”.³³ En otras palabras, el dinero electrónico es, en virtud de la ley (nomos), dinero legal, con la particularidad de que se presenta en una versión desmaterializada.

Las monedas digitales, en cambio, no pueden ser consideradas como dinero de curso legal. Así lo plantea el informe del BCE de 2012 que al respecto prevé que: “una moneda virtual puede definirse como un tipo de moneda digital no regulada, emitida y verificada por sus creadores y aceptada por los miembros de una comunidad virtual concreta”.³⁴ Las criptomonedas se diferencian entonces del dinero legal en el sentido de que estas son controladas directamente por sus usuarios y tienen como objetivo llevar a cabo transacciones, sin necesidad de una institución intermediaria reconocida por la ley como los bancos u otras instituciones financieras.³⁵

En el mismo sentido, la Directiva (UE) 2018/843, de 30 de mayo de 2018, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo; define la moneda virtual como una

representación digital de valor no emitida ni garantizada por un banco central ni por una autoridad pública, no necesariamente asociada a una moneda establecida legalmente, que no posee el estatuto jurídico de moneda o dinero, pero [que es] aceptada por personas físicas o jurídicas como medio de cambio y que puede transferirse, almacenarse y negociarse por medios electrónicos.³⁶

Tal ordenamiento jurídico también consagra la figura de “proveedor de servicios de custodia de monederos electrónicos” como “una entidad que presta servicios para salvaguardia de claves criptográficas privadas en nombre de sus clientes, para la tenencia, el almacenamiento y la transferencia de monedas virtuales”.³⁷

Como toda directiva europea, su transposición dentro del marco jurídico francés se da mediante la ley n.° 2019-486, del 22 de mayo de 2019, relativa al crecimiento y a la transformación de las empresas (también conocida como ley PACTE).³⁸ Luego entonces, se enmienda el CMF francés retomando la definición establecida por la Directiva (UE) 2018/843; con la salvedad de que prefiere llamar “activos digitales” a lo que el ordenamiento europeo designa como “monedas virtuales”.³⁹ Tal diferenciación, mínima pero medular, es destacable puesto que la falta de emisión de las criptomonedas por parte de alguna institución bancaria autorizada, así como la nula garantía de su aceptación como medio de cambio o de pago,⁴⁰ hace que en estricto sentido no pueda acordársele el término de moneda a un objeto que no cumple con los requisitos que el derecho prevé para tal efecto.⁴¹

En efecto, las monedas legales como el euro y demás divisas o monedas extranjeras están protegidas y garantizadas por ley, y la emisión de valores adversos que tiendan a sustituirlas se encuentra penalmente sancionada. El CMF francés, en concreto, establece que “la moneda de Francia es el euro”⁴² y el Código Civil que

[e]l pago en Francia de una obligación de pago de una suma de dinero se hace en euros. Sin embargo, el pago puede efectuarse en otra moneda si la obligación así denominada se deriva de una transacción de carácter internacional o de una sentencia extranjera. Las partes podrán acordar [entonces] que el pago se efectúe en una moneda extranjera si el pago se realiza entre profesionales, cuando el uso de una moneda extranjera sea comúnmente aceptado para la transacción en cuestión. ⁴³

En sentido adverso, el Código Penal dispone que “la puesta en circulación de cualquier signo monetario no autorizado destinado a sustituir a la moneda o a los billetes de banco, que son de curso legal en Francia, se castigará con cinco años de prisión y una multa de 75.000 euros”. ⁴⁴ Asimismo, “la negativa a recibir monedas o billetes de curso legal en Francia, según el valor por el que sean válidos, se castigará con una multa”.⁴⁵

En consecuencia, las monedas virtuales no pueden ser consideradas de iure como monedas de curso legal. No obstante, el hecho de que sean socialmente aceptadas como medios de pago desafía el marco jurídico e institucional vigente. Este hecho se encuentra incluso presente a nivel internacional puesto que la circulación de las criptomonedas se caracteriza precisamente por tener un carácter transfronterizo.⁴⁶ En efecto, el enfoque sociológico, y no el institucional, que define la moneda sobre todo como un acuerdo social, es lo que da soporte a este tipo de objetos digitales y su falta de reconocimiento legal, como moneda, no excluye su uso práctico como medio de cambio, de pago, o reserva de valor.⁴⁷ Lo anterior ha conducido a varios autores a definir los diversos tipos de monedas digitales como “monedas contractuales”. La característica principal de tal contrato se centra en que la seguridad jurídica otorgada por el Estado, y que justifica el curso legal de la moneda, se cambia por un acuerdo de partes en la que la seguridad es garantizada por una solución tecnológica llamada “la cadena de bloques”. ⁴⁸

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en su sentencia de 22 de octubre de 2015, n.º 264/14, Skatteverket c. David Hedqvist, confirma tal dimensión contractual de las criptomonedas al considerar que: “ ‘bitcóin’ forma parte de las divisas virtuales denominadas ‘de flujo bidireccional’, que los usuarios pueden comprar y vender con arreglo al tipo de cambio [...], y permiten adquirir bienes y servicios tanto reales como virtuales”; “En el litigio principal, consta que la divisa virtual ‘bitcóin’ no tiene ninguna finalidad distinta de la de ser un medio de pago y que ciertos operadores la aceptan como tal”.⁴⁹

Los poderes públicos, tomando en cuenta su impacto dentro de la economía del mundo real, se ven entonces obligados a considerar una renovación del marco jurídico con el propósito de regular el uso socialmente aceptado de las monedas digitales como medio de pago. A nivel europeo, es la Directiva (UE) 2018/843, de 30 de mayo de 2018, precitada, la que aborda las cuestiones en la materia, particularmente en lo que respecta su uso en el blanqueo de capitales y financiación del terrorismo. En Francia, se trata de la llamada ley PACTE la que aborda el tema en su dimensión de “activos” de valor capitalizable, en concreto mediante la regulación de su emisión y uso entre personas físicas y jurídicas que las aceptan como medios de pago. El carácter multifacético de las monedas digitales, en el sentido de poder ser utilizadas para diversos fines, por ejemplo, como mecanismo de financiamiento, seguro, o simplemente como bienes in commercium, hace, no obstante, que el estudio se extienda a otros ámbitos del derecho más allá de su simple concepción como medio de pago.⁵⁰ Conviene entonces analizar el aspecto técnico de las monedas digitales, es decir, la cadena de bloques, como el elemento base que permite su creación y funcionamiento.

LA REGULACIÓN DE LAS MONEDAS VIRTUALES A PARTIR DE LA CADENA DE BLOQUES: EL CASO DEL SISTEMA FRANCÉS Y EL RECONOCIMIENTO DE LOS “ACTIVOS DIGITALES”

Tomando en cuenta el carácter técnico de las monedas virtuales, el marco legislativo francés, a diferencia del europeo, se ha enfocado más en regular la cadena de bloques como tecnología, que en reconocer las cripto-monedas como una forma de dinero. En efecto, la Directiva de la UE 2018/843, antes citada, prevé el término de “monedas virtuales”, mientras que el marco jurídico francés, por medio de la también antes referida ley PACTE, opta por utilizar la locución “activos digitales”, si bien ambas estableciendo la misma definición en ambos casos. Puesto que el derecho también es un terreno para el combate de palabras, resulta imperativo destacar el uso de la palabra “moneda” dentro de la legislación europea, a diferencia de la francesa que la reserva a lo que jurídicamente se reconoce como tal. Es decir, se reserva el uso de la palabra moneda al euro, mismo que se encuentra protegido como “moneda única” conforme lo establecido por el Tratado de funcionamiento de la Unión Europea⁵¹ y el CMF de Francia. ⁵²

Así pues, los actores el derecho francés han optado por regular directamente la cadena de bloques como el elemento base que permite la creación y funcionamiento de los llamados “activos digitales”. Al respecto, conviene recordar que las criptomonedas son objetos digitales cuyo funcionamiento se basa en redes informáticas que permiten realizar todo tipo de transacciones en el ciberespacio, gracias a una tecnología llamada blockchain o “cadena de bloques” que permite validar tales transacciones entre dos o más individuos.⁵³ Esto ha dado origen a una serie de sucesos normativos que ha edificado paulatinamente el marco jurídico de tal elemento técnico dentro del derecho francés.

La Orden n.º 2016-520 de 28 de abril de 2016 relativa a los bonos de ahorro, es así el primer instrumento a nivel francés que reconoce y define la cadena de bloques como un “dispositivo de registro electrónico compartido”. Dicho ordenamiento actualiza el régimen jurídico aplicable a los bonos de ahorro y permite el desarrollo de la intermediación de plataformas de financiación participativa, en particular mediante la creación de una nueva categoría de “minibonos” basados en la cadena de bloques.⁵⁴ Se enmienda entonces el CMF estableciendo que: “[...] la emisión y la transferencia de minibonos podrán registrarse en un dispositivo de registro electrónico compartido que permita la autenticación de estas operaciones [...]”.⁵⁵ Además, dado que la cadena de bloques es un objeto digital controlado por humanos, el derecho francés ha optado también por regular a los actores que participan en su creación y funcionamiento. En ese sentido, la Orden n.º 2016-1635, de 1 de diciembre de 2016, que refuerza el sistema francés en la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, es el instrumento que regula inicialmente a los emisores de tales valores sometiéndolos al sistema de lucha contra el lavado de dinero y financiación del terrorismo (ALD/ CFT).⁵⁶ Tal instrumento es de relevancia puesto que, hasta antes de la promulgación de dicha orden, los sujetos que participaban en la emisión y transferencia de las monedas digitales no estaban sujetos a ningún procedimiento de aprobación, ni a la supervisión de ninguna autoridad reguladora.⁵⁷ El CMF define entonces como profesionales del sector a “toda persona que, como profesión habitual, actúa como contraparte o intermediario para adquirir o vender cualquier instrumento que contenga en forma digital unidades de valor no monetario, que puedan ser retenidas o transferidas con el fin de adquirir un bien o un servicio, pero que no representen un crédito del emisor”.⁵⁸

Siguiendo ese orden de ideas, dos textos más han sido promulgados con el propósito de encuadrar legalmente el aspecto técnico de la cadena de bloques. Se trata (1) de la Orden n.º 2017-1674, de 8 de diciembre de 2017, relativa a la utilización de un dispositivo de registro electrónico compartido para la representación y la transmisión de valores financieros;⁵⁹ así como (2) del Decreto del Consejo de Estado n.º 2018-1226, de 24 de diciembre de 2018, relativo a la utilización de un dispositivo de registro electrónico compartido para la representación y transmisión de valores financieros y para la emisión y transferencia de minibonos.⁶⁰ En la especie, el “dispositivo de registro electrónico compartido” a que hacen referencia los citados instrumentos refiere en efecto a la cadena de bloques. Se reconoce así el hecho de que la cadena de bloques pueda ser calificada como un tipo de valor no monetario, que a su vez puede ser transferido como medio de pago.

En su conjunto, los documentos antes citados conforman los cimientos legales de la cadena de bloques en Francia, sin que ello implique un reconocimiento de las monedas digitales como moneda o dinero de curso legal.

El 22 de mayo de 2019, además, se promulga la llamada ley PACTE por medio de la cual se decide consagrar el término de “activos digitales” (excluidos los instrumentos financieros) comprendiendo los tokens emitidos por la Oferta Inicial de Monedas (OIC) y las llamadas monedas virtuales.⁶¹ Luego entonces, se regula a los profesionales del sector estableciendo la figura de Proveedores de servicios de activos digitales (PSAN) como entes que se encuentran supervisados por la Autoridad de los Mercados Financieros (AMF). La autorización para el funcionamiento de tales proveedores se vuelve obligatoria cuando lleven a cabo la tenencia de activos digitales en nombre de terceros, o realicen acciones de compra/venta de activos digitales contra moneda de curso legal.⁶² La ley PACTE refuerza así el marco jurídico de la cadena de bloques, en su modalidad de “representaciones digitales de valor”, que a su vez pueden servir como medios de pago para la compra de bienes y servicios que son cuantificables dentro de la economía del mundo real.⁶³

En efecto, el carácter técnico de las monedas virtuales hace que el marco jurídico francés se enfoque más en la regulación misma de la cadena de bloques, sin que el carácter multifacético de las criptomonedas como medios de pago, instrumentos financieros, seguros o bienes, cuestione la regulación de las mondas digitales como dinero de curso legal.

La jurisprudencia a nivel europeo, respecto de la naturaleza jurídica de las monedas virtuales, refleja en ese sentido un enfoque pragmático. Es decir, en primer lugar, se define el uso específico que se da a un activo digital en una situación determinada y, en segundo lugar, se determina por analogía el régimen jurídico aplicable vinculado a su uso.⁶⁴ De esta manera, si el activo digital es utilizado como divisa, el tratamiento que debe otorgarse, en principio, es el de divisa. Sin embargo, si de su uso se desprende que el activo digital sirve de instrumento financiero o mercancía, lo pertinente sería entonces acordarle el trato específico correspondiente. El TJUE, en su fallo de 22 de octubre de 2015, n.º 264/14, Skatteverket c. David Hedqvist, precitado, considera lo anterior en ese sentido estableciendo que: “Por lo que respecta a su uso en el mundo real, estas divisas virtuales son análogas a las demás divisas intercambiables, y permiten adquirir bienes y servicios tanto reales como virtuales”; “En el litigio principal, consta que la divisa virtual ‘bitcóin’ no tiene ninguna finalidad distinta de la de ser un medio de pago y que ciertos operadores la aceptan como tal”.⁶⁵ En efecto, lo que se juzga aquí es la cadena de bloques como objeto y el uso que de ella se hace como divisa entre personas que la aceptan como tal.

El carácter transfronterizo de las monedas virtuales, empero, apela a que las autoridades monetarias y públicas de los distintos países a nivel internacional armonicen sus criterios, sobre todo en un contexto en que los usuarios pueden ser objeto de distintos tipos de riesgos.⁶⁶ Al respecto, el Instituto Nacional del Consumidor de Francia advierte sobre: (a) la volatilidad de los precios que puede dar lugar a posibles pérdidas financieras; (b) el riesgo de la pérdida de inversión en la eventualidad de que la cadena de bloques fuese destruida o que un proyecto de OIC resultase infructuoso; (c) la falta de supervisión por parte de una autoridad de control en los diversos países que operan que garantice la legalidad de su uso; (d) la posibilidad de ser víctima de fraude en el caso de OIC; (e) el riesgo de problemas de liquidez de los PSAN; (f) el blanqueo de dinero, la financiación del terrorismo y otras actividades delictivas que podrían verse favorecidas con el carácter anónimo de las transacciones; (g) así como el hecho de que no exista garantía alguna para la recuperación de fondos.⁶⁷ La ley PACTE aborda algunas de las problemáticas anteriores, en concreto, mediante la elaboración de una lista de empresas no fiables identificados por la AMF. Correlativamente, también da a conocer los proyectos que han obtenido la autorización correspondiente para la entrega de las OIC.⁶⁸ Dichas soluciones tienen, sin embargo, la limitante de ser implementadas por ahora a escala nacional y no europea.

CONCLUSIÓN

La creación monetaria es un fenómeno social que se encuentra presente más allá de las consideraciones jurídicas positivas. En ese sentido, la revolución tecnológica obliga a los poderes públicos a regular el uso de las monedas digitales, aun cuando existen temas pendientes como la regulación de su uso financiero, especulación y la falta de consideración de externalidades negativas a nivel internacional, como el lavado de dinero y financiamiento al terrorismo. En tal tesitura, existe la necesidad de una armonización de criterios por parte de los Estados a la luz de la naturaleza transfronteriza y multifacética que caracteriza el funcionamiento de las monedas digitales. Con respecto a este último punto, resulta pertinente considerar el aspecto técnico de la cadena de bloques en el sentido de que lo que cambia son las formas y no el fondo de la prestación de servicios, en concreto mediante el uso de este nuevo medio tecnológico. Por supuesto, ello no debe excluir la posibilidad de abordar más ampliamente el estado jurídico de la creación monetaria desde una óptica diversa, por ejemplo, la sociológica, que considera la moneda ante todo como un acuerdo social.

En efecto, el derecho ya se auxilia de la ciencia económica para reconocer jurídicamente lo que hoy se entiende como moneda de curso legal. No obstante, en ausencia de definición positiva, no existe impedimento para que, con base a lo aportado por otras ciencias, se pueda reconocer legalmente otras formas de moneda. En tales consideraciones, los marcos jurídicos europeo y francés apuntan al reconocimiento indirecto de una diversificación monetaria que es aceptada socialmente. Los instrumentos analizados en este texto, en particular la Directiva (UE) 2018/843 a nivel europeo y la llamada ley PACTE en Francia, reconocen la existencia de “representaciones digitales de valor” distintas de lo que se conoce hoy como dinero legal. Tales actos jurídicos pueden ser vistos como acciones regulatorias por parte del Estado cuyo propósito es el de encuadrar y orientar un mercado emergente de monedas digitales, así como de los actores que en el intervienen. Se brinda entonces seguridad jurídica a los usuarios y supervisa en cierta medida la circulación y uso que de las criptomonedas se hace.

Finalmente, este artículo también pretende resaltar el fenómeno de la creación monetaria como un acto consensuado por parte de los individuos. Futuras líneas de investigación podrían enfocarse en el estudio de la democratización del sistema monetario, así como de la necesaria reconsideración del concepto de moneda, más allá de la visión tradicional que pregona la doctrina económica. En efecto, al igual que el oro y la plata, los billetes de papel, las tarjetas de crédito y el dinero electrónico, la cadena de bloques viene a ser el soporte de una nueva forma de numisma, en el mundo digital, que es aceptada socialmente como medio de pago. La historia muestra que en distintas épocas y diversos territorios ha sido posible la existencia simultanea de diversos tipos de monedas, más allá de su reconocimiento por parte del poder soberano. La proliferación de varias formas de monedas complementarias en diversas partes del mundo, así como de las criptomonedas que circulan sin un territorio específico, no son la excepción. Conviene entonces encaminar el derecho al estudio de la desmonopolización del sistema monetario, garantizando siempre la seguridad jurídica que amerita su diversificación y consolidando un sistema que trabaje de manera interconectada y sostenible.