HECHOS

La sentencia que se analiza en el presente artículo expone en sus primeras líneas, a través de la lingüística judicial, los hechos que condujeron a que la Corte Constitucional del Ecuador conozca la causa y deba resolver el problema jurídico planteado. Con el fin de esclarecer el galimatías que puede significar la lectura de los hechos del caso contenidos en la sentencia, en este primer apartado se resumen, brevemente, los aspectos de mayor relevancia para construir el comentario de fallo que se propone.

Iliana Leticia Vera Montalván -legitimada activa- es una mujer con discapacidad que suscribió un contrato de servicios ocasionales con el Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal de Santo Domingo de los Tsáchilas; el contrato finalizó el 31 de diciembre del año 2010 por medio de notificación verbal.¹ En el momento de la terminación del contrato, la legitimada activa, además, se encontraba embarazada; por esta razón, el 28 de abril del 2011, decidió presentar una acción de protección en contra del Gobierno Municipal de Santo de Domingo de los Tsáchilas, pues consideró que mediante aquella notificación verbal se habría vulnerado su derecho constitucional al trabajo, debido a que no se tomó en consideración la doble vulnerabilidad de su persona.²

El Tribunal Primero de Garantías Penales de Santo Domingo de los Tsáchilas aceptó la acción de protección y, mediante sentencia de 2 de agosto de 2011, declaró la vulneración de los derechos al “debido proceso, trabajo, derecho de las personas discapacitadas, seguridad jurídica y tutela judicial efectiva, estableciendo en consecuencia las medidas para la reparación de los daños”³ y ordenó la restitución del contrato de servicios ocasionales. Los representantes del Gobierno Municipal, inconformes con la decisión, optaron por apelar el fallo el 5 de agosto de 2011. El recurso de apelación fue aceptado por los miembros de la Sala Única de la Corte Provincial de Justicia de Santo Domingo de los Tsáchilas y se revocó la sentencia subida en grado a la vez que se desechó la acción de protección propuesta por la legitimada activa.⁴

En virtud de lo expuesto, el 27 de septiembre de 2011, la Municipalidad de Santo Domingo de los Tsáchilas notificó a legitimada activa sobre la terminación unilateral del contrato de servicios ocasionales. Finalmente, el 15 de noviembre de 2011, lalegitimada activa presentó una acción extraordinaria de protección en contra de la sentencia dictada el 14 de septiembre de 2011 por la Sala Única de la Corte Provincial de Justicia de Santo Domingo de los Tsáchilas.5⁵ Es así como el caso llegó a conocimiento de los jueces de la Corte Constitucional, quienes se encargaron de realizar el fallo que se comenta en este artículo.

IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN

Sin demérito de los diferentes tipos de análisis a los que puede verse sometida la sentencia n.º 258-15-SEP-CC, en el presente texto procuraremos analizar el problema jurídico planteado a modo de pregunta por los miembros de la Corte Constitucional del Ecuador (2015), con relación a si, en el caso concreto, se vulnera o no el derecho a la igualdad de la accionante.

Antes de realizar las consideraciones requeridas sobre el derecho a la igualdad per se, es necesario hacer referencia a la igualdad como un principio recogido a nivel constitucional. Alexy se ha referido a los principios como “mandatos de optimización”;⁶ es decir, los principios son normas jurídicas que deben ser directamente aplicadas y su finalidad es alterar el sistema jurídico y la realidad.⁷ Ávila señala que el principio es una norma que cumple con tres características: i) ambigüedad: porque requiere de interpretación, brinda parámetros de comprensión y no contiene hipótesis de hecho o determina obligaciones generales y abstractas; ii) generalidad: porque rige para todas las personas; y iii) abstracción: porque puede servir como parámetro de interpretación de cualquier norma jurídica o situación fáctica.⁸ Las características antes mencionadas son parte constitutiva del principio de igualdad.

Bernal Pulido sostiene que el principio de igualdad representa uno de los principales pilares de toda sociedad y del Estado constitucional.⁹ El principio de igualdad constituye para el Estado “el deber de tratar a los individuos, de tal modo que las cargas y las ventajas sociales se distribuyan equitativamente entre ellos”.¹⁰ El mencionado deber se materializa en cuatro mandatos: i) un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas; ii) un mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no compartan ningún elemento común; iii) un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean más relevantes que las diferencias (trato igual a pesar de la diferencia); y iv) un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una posición en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso, las diferencias sean más relevantes que las similitudes (trato diferente a pesar de la similitud).¹¹

Ávila señala que, dentro del sistema constitucional ecuatoriano, el principio de igualdad posee tres dimensiones: i) la igualdad formal: todas las personas deben ser tratadas de igual manera ante el sistema jurídico;¹² ii) igualdad material o real¹³ se aplica la fórmula acuñada por Boaventura de Souza Santos: “todos tenemos derecho a ser iguales cuando la diferencia oprime, y derecho a ser diferentes cuando la igualdad descaracteriza”;¹⁴ y iii) la prohibición de discriminación. En otras palabras, el principio de igualdad se construye con base en el principio de legalidad estrictamente positivo -principio de legalidad- pero no se agota en sí mismo, sino que amplía su rango de protección jurídica con el fin de tutelar las diferencias y combatir las desigualdades,¹⁵ a la vez que elabora un catálogo no exhaustivo, sino meramente ejemplificativo, de categorías prohibitivas de discriminación.

En todo caso, no se debería entender el principio de igualdad únicamente como una premisa de no discriminación. Saba sostiene que la igualdad se debe observar desde una versión contextualizada de una realidad social más amplia: el individuo es parte de un grupo que se encuentra sometido a ciertos tratos o prácticas sociales como consecuencia de ser parte de ese grupo: la igualdad como no-sometimiento.¹⁶ Es una versión de la igualdad que Fiss denomina “estructural” y pos “sociológica”. En esta versión -no individualista- se reconoce a la persona como un fin en sí misma, pero además se considera su pertenencia a un grupo determinado que permite el reconocimiento de su identidad “tanto en ella misma, como a los terceros que comparten su condición y aquellos que no”.¹⁷

La identidad individual de las personas se constituye, entre varios elementos, por su condición -por ejemplo: ser mujer, ser discapacitada- que tiene implicaciones en la vida de las personas. El principio de igualdad se sirve de la dimensión material -real- para disrumpir la idea de que la igualdad se resume únicamente en la fórmula “todos somos iguales” y detectar -con el fin de eliminar- aquellas diferencias de carácter estructural que causan situaciones de desigualdad que, a su vez, se traducen en vulneraciones de derechos humanos.¹⁸

En la perspectiva de la igualdad como no-sometimiento que propone Saba, las denominadas “categorías sospechosas” se asocian con la caracterización de un grupo sistemáticamente excluido, sometido o sojuzgado por otro u otros grupos de la estructura social. Saba indica que no cualquier categoría podría ser calificada como sospechosa, sino solo aquellas que se correspondan con un grupo sojuzgado o excluido;¹⁹ es aquí donde radica el gran reto de la autoridad: reconocer si la categoría que protege mediante la dimensión material del principio de igualdad se compadece con una personas o grupo de personas excluidas por la estructura social.

Es en este orden de ideas que la doctrina jurídica y la jurisprudencia han desarrollado el contenido del principio de igualdad y no discriminación, con el propósito de que este se materialice en casos concretos en forma de derecho. Esto es, reconocer que el principio de igualdad y no discriminación es una proposición lógicamente anterior de carácter abstracto y formal que se desarrolla hasta alcanzar la igualdad material o real como un derecho propiamente tal.

DERECHO A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN DE LA LEGITIMADA ACTIVA, DIMENSIÓN INDIVIDUAL

En el caso Nro. 2184-11-EP se entiende que la legitimada activa ha sufrido la vulneración de su derecho a la igualdad; sin embargo, es importante indicar a qué dimensión del derecho a la igualdad nos referimos pues, tal y como se ha explicado anteriormente, se trata de un derecho compuesto por dos dimensiones -formal y material- cuya vulneración se presenta a través de diferentes formas de discriminación. La discriminación directa -de jure- se presenta cuando no existe igualdad formal, mientras que la discriminación indirecta -o por resultado-²⁰ sucede cuando no existe igualdad sustantiva o material -de facto-.²¹

Podemos colegir que la discriminación directa se presenta cuando la norma o política pública realiza una distinción injustificada de forma explícita contra una persona o grupo de personas; es decir, “restringe o excluye el goce o ejercicio de un derecho a una persona o grupo identificable sin que exista una razón objetiva que sea necesaria en un Estado democrático y sea proporcional en relación con el alcance del derecho y el beneficio pretendido”.²²

Por su parte, la discriminación indirecta o por resultado se evidencia cuando una norma o política pública aparenta neutralidad, pero el resultado de su aplicación causa discriminación contra una persona o grupo de personas; en otras palabras, “cuando su vigencia o aplicación provoca un impacto diferenciado, generando distinciones, restricciones o exclusiones no previstas de forma directa por la ley, política pública o programa, en virtud de las diversas posiciones que las personas ocupan en el orden social”.²³

En el caso sometido al presente análisis, la legitimada activa alega que ha sido víctima de discriminación directa, por cuanto han existido casos similares al suyo en los que se han suscrito contratos de servicios ocasionales de forma sucesiva con el fin de precautelar el derecho al trabajo y el principio de estabilidad laboral; se hace referencia a la dimensión formal del derecho a la igualdad que hemos descrito en párrafos anteriores.

En este punto, con el fin de determinar si la alegación de la legitimada activa fue la correcta, conviene revisar la norma que se presume ha generado la discriminación directa que deriva en la posterior vulneración del derecho a la igualdad formal. La legitimada activa tenía suscrito un contrato de servicios ocasionales con el Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal de Santo Domingo de los Tsáchilas. Este tipo de contrato se encuentra normado en el art. 58 de la Ley Orgánica de Servicio Público que, en lo principal, manifiesta:

La suscripción de contratos de servicios ocasionales será autorizada por la autoridad nominadora, para satisfacer necesidades institucionales [...] siempre que exista la partida presupuestaria y disponibilidad de los recursos económicos para este fin. La contratación de personal ocasional no podrá sobrepasar el veinte por ciento de la totalidad del personal de la entidad contratante; en caso de que se superare dicho porcentaje deberá contarse con la autorización previa del Ministerio de Relaciones Laborales, estos contratos no podrán exceder de doce meses de duración o hasta que culmine el tiempo restante del ejercicio fiscal en curso. [...]. Por su naturaleza, este tipo de contratos no generan estabilidad. [...] Este tipo de contratos, por su naturaleza, de ninguna manera representará estabilidad laboral en el mismo, ni derecho adquirido para la emisión de un nombramiento permanente, pudiendo darse por terminado en cualquier momento, lo cual podrá constar del texto de los respectivos contratos. [...] En caso de necesidad institucional se podrá renovar por única vez el contrato de servicios ocasionales hasta por doce meses adicionales salvo el caso de puestos comprendidos en proyectos de inversión o en la escala del nivel jerárquico superior.²⁴ (énfasis añadido)

Los contratos de servicios ocasionales en el sector público, debido a su naturaleza de carácter ocasional, no generan estabilidad laboral y, en el mejor de los casos, podrían tener una vigencia máxima de veinticuatro meses. Si analizamos la norma única y exclusivamente desde la perspectiva de la igualdad formal, podríamos concluir que el despido de la legitimada activa no vulneró su derecho constitucional a la igualdad y no discriminación, por cuanto se cumplió con lo dispuesto en la norma que regula este tipo de contratos; no obstante, dicho análisis ignoraría la segunda dimensión del derecho a la igualdad a la que nos hemos referido en párrafos anteriores: la dimensión material o real, “cuya finalidad no es equiparar a todos, sino distinguirlos, a fin de no ocasionar tratos injustos”.²⁵

Las fórmulas jurídicas de igualdad encierran algún tipo de comparación que surge del reclamo de trato: i) alguien que es tratado en forma diferente que otro quiere sertratado de la misma manera porque considera que no hay razones para ser tratado en forma diferente; o ii) alguien que es tratado como otros considera que debe ser tratado en forma diferente porque hay una circunstancia relevante que justifica un trato diferenciado.²⁶

En el caso concreto, la legitimada activa pretende ser tratada de la misma forma que otros -aquellos que no fueron cesados por la finalización de sus contratos de servicios ocasionales- porque considera que no existen razones para ser tratada de manera diferente. Lo correcto en este caso es recordar que la legitimada activa no puede ser considerada como “igual” a otras personas frente a la norma, pues su condición de persona discapacitada y mujer embarazada la colocan en una situación de desigualdad que amerita una especial protección. Por tal motivo, no se considera correcta la alegación sobre la presunta violación de su derecho a la igualdad formal; al contrario, se trata de una violación a su derecho a la igualdad material -real-, que exige un trato diferente ante la existencia de circunstancias relevantes que justificarían su trato diferenciado.

En este punto del análisis, cabe preguntarse qué tipo de discriminación genera la aplicación de la norma que regula los contratos de servicios ocasionales en el sector público. De la lectura del citado artículo 58 de la Ley Orgánica del Servicio Público se deduce que se trata de una discriminación indirecta por cuanto este artículo aparenta neutralidad, pero, como ha sucedido en el caso concreto, el resultado de su aplicación ha causado discriminación en contra de la legitimada activa; la aplicación de la norma ha provocado un impacto diferenciado, generando una exclusión que claramente no ha sido prevista de manera directa en el cuerpo legal analizado. Es fundamental recordar que, dentro de un sistema constitucional de derechos, las normas deben ser adecuadas por las autoridades con potestad normativa, formal y materialmente, a los derechos consagrados en la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos, con el fin de garantizar la dignidad de las personas.²⁷

El derecho a la igualdad material o real incluye una obligación positiva -de hacer- para el Estado ecuatoriano. El inciso final del número segundo del artículo 11 de la Constitución establece: “El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad”.²⁸

Es decir, se determina la obligación del Estado de promover, mediante acciones afirmativas, la igualdad material o real en favor de aquellas personas que se encuentran en situación de desigualdad. La legitimada activa, al encontrarse en una evidente situación de desigualdad debido a su condición de persona discapacitada, merece la protección especial a la que se refiere la Constitución.

La normativa infra constitucional -Ley Orgánica de Discapacidades- establece que la acción afirmativa es “toda aquella medida necesaria, proporcional y de aplicación obligatoria cuando se manifieste la condición de desigualdad de la persona con discapacidad en el espacio en que goce y ejerza sus derechos”,²⁹ y el artículo 17 de la misma norma señala que, para el reconocimiento y ejercicio de derechos, “se observará la situación real y condición humana de vulnerabilidad en la que se encuentre la persona con discapacidad, y se le garantizará los derechos propios de su situación particular”.³⁰ El Estado ecuatoriano tiene el deber de observar la realidad de la persona discapacitada para garantizar sus derechos, considerando su situación particular y asegurando el trato distinto que merece.

Es importante destacar el análisis de la Corte Constitucional al afirmar que, si bien la legitimada activa suscribió un contrato de servicios ocasionales con una naturaleza jurídica determinada, al demostrarse que se trataba de una persona en situación de discapacidad, el Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal de Santo Domingo de los Tsáchilas ha debido considerar, en cumplimiento del derecho a la igualdad en su dimensión material, “la situación de discapacidad y especial vulnerabilidad de la accionante, y por tal condición se le debió asegurar un trato distinto al del resto de personas que suscriben este tipo de instrumentos, a fin de garantizar el respeto a sus derechos constitucionales”.³¹

En un ejercicio hipotético, que pretende ser puramente ilustrativo, la vulneración del derecho a la igualdad en su dimensión material sufrida por la legitimada activa, pudo haber sido evitada en dos momentos: i) cuando el Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal de Santo Domingo de los Tsáchilas decidió dar por terminado el contrato de servicios ocasionales; y ii) cuando la Corte Provincial de Santo Domingode los Tsáchilas dictó sentencia y resolvió aceptar el recurso de apelación planteado y, por tanto, revocar la sentencia subida en grado y desechar la acción de protección propuesta por la legitimada activa.

En otras palabras, si las autoridades del Municipio hubieran respetado el derecho de la legitimada activa a recibir un trato preferencial por su condición de persona discapacitada, no hubiese sido necesario activar una garantía jurisdiccional -acción de protección- para el ejercicio de sus derechos. En segundo lugar, la Corte Provincial tuvo en sus manos la oportunidad de negar la apelación del Municipio y ratificar la decisión judicial de primera instancia que aceptó la acción de protección; sin embargo, optó por realizar un análisis jurídico que derivó en una sentencia que ignoró la dimensión material del derecho a la igualdad. En ambos supuestos, no hubiese sido necesario activar la acción extraordinaria de protección y, por ende, el ejercicio de los derechos de la legitimada activa se hubiese garantizado de forma más temprana.

Lo dicho refleja una problemática social que no puede pasar desapercibida: existe un problema de interpretación y argumentación en materia de derechos humanos. En el caso de los jueces de la Corte Provincial, se optó por priorizar un positivismo rígido para juzgar un caso únicamente aplicando una norma infra constitucional en lugar de atender a los valores y principios constitucionales -incluso se ignoró el principio de supremacía constitucional y jerarquía de la norma-. Tal y como lo afirma Atienza, “más que un conjunto de preceptos fríos y abstractos que eran aplicados de manera rígida y mecánica por los jueces, hoy en día en la actividad judicial, resulta imperioso hablar de valores y principios en el derecho”.³² Por tanto, la función de los jueces en materia de derechos humanos consiste en superar el tradicional positivismo inflexible para pasar a un sistema constitucional: “la Constitución como cultura formada por principios, por valores y por derechos, permitiendo un constitucionalismo como ideología, que potencie el papel de los jueces”.³³

DERECHO A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN, DIMENSIÓN COLECTIVA

Una vez que se han expuesto los motivos y razones jurídicas argumentativas que sostienen la idea de que la legitimada activa ha sufrido la vulneración de su derecho a la igualdad en su dimensión formal, es necesario analizar el papel de la Corte Constitucional para evitar que este tipo de vulneraciones se repitan. Esto debido a que pueden existir varios casos similares en el Ecuador, donde las personas con discapacidad que prestan sus servicios en el sector público, bajo la modalidad del contrato de servicios ocasionales, sufran la vulneración de su derecho a la igualdad en su dimensión material; se debe reflexionar sobre lo siguiente: no existen -ni existirán- suficientes jueces para resolver cada una de las vulneraciones de derechos que suceden en la realidad, por tanto, se vuelve necesario que las sentencias de la Corte Constitucional³⁴ incidan en la realidad a través de disposiciones que vayan más allá del caso concreto, hacia una dimensión colectiva. Pensar en todas las “señoras Vera Montalván” que puedan existir.

La Corte Constitucional ha considerado necesario, con el fin de asegurar la garantía de los derechos constitucionales de las personas con discapacidad, señalar que, en el caso de las personas que gozan de una tutela reforzada y merecen protección ante cualquier vulneración que interfiera con su desarrollo por mandato constitucional, las disposiciones de la ley que determinan que la naturaleza del contrato de servicios ocasionales no genera estabilidad laboral, “no deben ser vistas de forma aislada, sino interpretadas en un marco integral de derechos, en la forma en que mejor beneficie la plena vigencia de los mismos”.³⁵

La Corte señala que, en los casos en los que las entidades públicas hayan contratado a personas con discapacidad mediante contratos de servicios ocasionales, la forma de equiparar sus derechos laborales y garantizar su igualdad material es a través del establecimiento de normas que briden una especial protección a su favor. Por esta razón, decide reformar el contenido del art. 58 de la Ley Orgánica de Servicio Público, con el fin de incluir excepciones al porcentaje máximo permitido a las entidades públicas para la contratación por servicios ocasionales y la posibilidad de renovar estos contratos:

La contratación de personal ocasional no podrá sobrepasar el veinte por ciento de la totalidad del personal de la entidad contratante; en caso de que se superare dicho porcentaje deberá contarse con la autorización previa del Ministerio de Relaciones Laborales, estos contratos no podrán exceder de doce meses de duración o hasta que culmine el tiempo restante del ejercicio fiscal en curso. Se exceptúa de este porcentaje a las personas con discapacidad, debidamente calificadas por la Autoridad Sanitaria Nacional a través del Sistema Nacional de Salud.³⁶ (énfasis añadido)

En caso de necesidad institucional se podrá renovar por única vez el contrato de servicios ocasionales hasta por doce meses adicionales salvo el caso de puestos comprendidos en proyectos de inversión o en la escala del nivel jerárquico superior; así como en casos de personas con discapacidad debidamente calificadas por la Autoridad competente.³⁷ (énfasis añadido)

En este orden de ideas, se puede decir que la Corte Constitucional hace lo correcto al modificar la norma para adecuarla al principio de igualdad y no discriminación -en su dimensión material o real-, de manera tal que, en los futuros casos similares a los de la legitimada activa, se aplique directamente el nuevo contenido del artículo 58 de la Ley Orgánica de Servicio Público; no obstante, es importante reflexionar sobre el alcance de las modificaciones dispuestas por la Corte a través de su declaración de constitucionalidad condicionada.

Imaginemos que se presenta un caso similar, pero en lugar de tratarse de una persona discapacitada, la persona cuyo derecho a la igualdad material se vulnera es una persona perteneciente a otro grupo vulnerable que merece atención prioritaria según la Constitución. En este caso, ¿las autoridades del sector público aplicarían el nuevo contenido del art. 58 o, quizás, desde una perspectiva estrictamente positivista y formal, alegarían que únicamente aplica para las personas discapacitadas? Más allá de que no necesitarían de una sentencia de Corte Constitucional para aplicar la igualdad formal, dados los antecedentes, todo parece indicar que las autoridades optarían por la segunda opción. Por esta razón, consideramos que la Corte ha debido ampliar el contenido de su reforma para incluir no únicamente excepciones en favor de las personas discapacitadas, sino también en favor de otros grupos de atención prioritaria, siempre y cuando cumplan con los requisitos mínimos para trabajar, pues no se esperaría, por ejemplo, que un niño sea beneficiado por dicha excepción.

El cambio en la normativa realizado por la Corte Constitucional ha creado una distinción en favor de las personas discapacitadas que debe ser sometida a un análisis sobre la compatibilidad de las distinciones con el principio de igualdad y no discriminación, dicho análisis se conoce como “test de igualdad”;³⁸ y considera que el “único criterio que se ha establecido para determinar si un acto puede hacer una diferencia en la aplicación de un derecho es aquel que se realiza por una justificación objetiva y razonable”.³⁹ La distinción -excepción- que realizó la Corte Constitucional debe ser i) razonable; ii) proporcional; y iii) necesaria.

La razonabilidad significa que la medida o restricción que se aplique no debe ir más allá de proteger alguno de los intereses o derechos en atención al caso concreto.⁴⁰ La proporcionalidad indica que la medida restrictiva no debe impedir el ejercicio de un derecho en su totalidad o generar una inhibición en el ejercicio del derecho en la población. En otras palabras, “en la interacción de dos derechos humanos no debe existir una restricción que per se incapacite el ejercicio de uno en todos los casos”.⁴¹ La necesidad significa que, al momento de establecer una restricción, se debe analizar si existen otros medios a través de los cuales se podría evitar la restricción de ese derecho.⁴²

Consideramos que el criterio de necesidad no debería medirse únicamente bajo el criterio excluyente de “no existir otros medios”, por cuanto, bajo esta lógica, se entendería entonces que no podrían coexistir pacíficamente dos medidas restrictivas para proteger el mismo derecho de quien se encuentra en situación de desigualdad, lo cual, a nuestro entender, sería incorrecto. En otras palabras, defendemos la postura de que el criterio de necesidad del test de igualdad no debería reducirse al criterio de la exclusión -que no existan otros medios-, sino que se debería considerar únicamente si la medida restrictiva es necesaria o no para garantizar el ejercicio del derecho de quien se encuentra en desigualdad, más no si es la única medida probable.

En tal virtud, procedemos a observar si la medida restrictiva dispuesta por la Corte Constitucional cumple con los requisitos del test de igualdad: la excepción impuesta por la Corte excluye a las personas con discapacidad del límite del veinte por ciento que tienen las instituciones del sector público para la contratación de personal en la modalidad de servicios ocasionales y permite las renovaciones de estos contratos por más de una única vez, siempre que sean con personas discapacitadas. Desde el criterio de razonabilidad, se entendería que la medida adoptada por la Corte no va más allá de proteger el derecho a la igualdad en su dimensión material y el derecho al trabajo de las personas discapacitadas que prestan sus servicios en el sector público bajo la modalidad de servicios ocasionales; por tanto, es razonable.

Desde el punto de vista de la proporcionalidad, consideramos que la excepción realizada por la Corte no impide per se el ejercicio de los derechos humanos de las personas que no se encuentran en situación de discapacidad, por cuanto no excluye a estas personas ni restringe su derecho a ser contratados bajo la modalidad de servicios ocasionales en el sector público. De tal suerte, la medida restrictiva adoptada por la Corte sería proporcional.

Por su parte, desde la perspectiva de la necesidad, nos inclinamos a afirmar que la medida restrictiva es necesaria para garantizar el ejercicio del derecho a la igualdad de las personas discapacitadas que trabajan con contrato de servicios ocasionales, independientemente de que existan o no otros medios a través de los cuales se podría evitar la restricción de ese derecho. Es decir, ¿de qué otra manera podría establecerse la necesaria diferencia entre las personas discapacitadas con este tipo de contratos y aquellas que no se encuentran en situación de discapacidad? Ahora bien, no debemos olvidar que, tal y como lo manifestamos en párrafos anteriores, consideramos que, a pesar de que la medida restrictiva cumpla con el test de igualdad en beneficio de las personas discapacitadas, la Corte Constitucional ha podido extender estos derechos a otros grupos vulnerables de atención prioritaria.

CONCLUSIONES

La incorrecta interpretación en materia de derechos humanos por parte de los servidores públicos y jueces de Corte Provincial involucrados en el caso analizado ha provocado la vulneración a los derechos humanos de la legitimada activa, situación que ha tenido que ser resulta mediante una acción extraordinaria de protección; esto genera una justa preocupación sobre el papel que cumplen los representantes del Estado en su deber de garantizar -no restringir- los derechos humanos de las personas, más aún cuando se trata aquellas que se encuentran en una evidente situación de desigualdad.

La problemática sobre la interpretación en materia de derechos humanos por parte de las autoridades administrativas se profundiza aún más por el hecho de que, a pesar de tener una sentencia de la Corte Constitucional a su favor, la legitimada activa no fue reincorporada a sus labores y tuvo que interponer una acción por incumplimiento en contra del Gobierno Autónomo Descentralizado de Santo Domingo de los Tsáchilas. Los jueces de la Corte Constitucional declararon el incumplimiento de la sentencia que hemos comentado en el presente artículo y dispusieron que se incorpore a la legitimada activa a su puesto de trabajo, o a uno del mismo rango y remuneración, a través de un contrato de servicios ocasionales, hasta que se realice el concurso de selección de méritos y oposición y se pague las remuneraciones dejadas de percibir por la accionante durante todo el tiempo que fue separada de su cargo hasta su reincorporación. ⁴³

El debate sobre el principio -y derecho- de igualdad y no discriminación ha generado diversas posturas. Los aportes doctrinales son variados y engloban discusiones que han cuestionado la validez de la dimensión material o real de este principio constitucional; sin embargo, como hemos observado, la problemática jurídica no se agota únicamente en la esfera de lo teórico pues, mientras la doctrina discute, la realidad fáctica no se detiene y los jueces deben resolver problemas jurídicos mediante sus decisiones. Existen otras sentencias de la Corte Constitucional del Ecuador que han tratado acerca del principio -derecho- de igualdad y no discriminación;⁴⁴ sin embargo, se considera que la sentencia seleccionada para este comentario es preeminente debido a que vincula la igualdad y no discriminación con el derecho al trabajo, en modalidad de contratos de servicios ocasionales del sector público, y marca un importante precedente jurisprudencial en materia de derecho constitucional, toda vez que representa una evolución en el desarrollo del principio de igualdad en el ordenamiento jurídico ecuatoriano.

En la sentencia n.º 258-15-SEP-CC -Caso n.º 2184-11-EP-, la Corte Constitucional ha reconocido el derecho a la igualdad y no discriminación en su dimensión material en favor de la legitimada activa. La Corte ha resuelto declarar la constitucionalidad condicionada del artículo 58 de la Ley Orgánica de Servicio Público con el fin de precautelar los derechos de las personas discapacitadas que trabajan bajo la modalidad de servicios ocasionales en el sector público; sin embargo, la Corte no ha previsto la posibilidad de que otros grupos vulnerables de atención prioritaria sean incluidos en la medida restrictiva, lo cual puede ocasionar que sus derechos sean vulnerados a futuro en casos similares.

La propuesta que se expone en el párrafo anterior podría ser considerada un tanto excesiva. Podría decirse que la incorporación de otros grupos vulnerables en la constitucionalidad condicionada a la que se refiere la Corte quebrantaría la excepcionalidad propia de este tipo de medidas constitucionales pues, si se amplía la cantidad de sujetos que se puedan beneficiar del contenido de la nueva norma condicionada, esta perdería su naturaleza y los contratos de servicios ocasionales dejarían de ser tales; no obstante, el desarrollo jurisprudencial ha demostrado que la propuesta presentada en este artículo tiene una justificación lógica, pues la Corte ha tenido que manifestarse nuevamente sobre este tipo de contratos y el derecho a la igualdad y no discriminación, solo que esta vez se ha referido a otro grupo de atención prioritaria que, curiosamente, no se consideró en el fallo que hemos comentado en este análisis.

En sentencia de revisión n.º 3-19-JP y acumulados -Caso n.º 3-19-JP- de 5 de agosto de 2020, la Corte Constitucional examinó la problemática de las mujeres embarazadas, en licencia de maternidad o período de lactancia, quienes presentaron acciones de protección por haber sido notificadas con la terminación de su relación laboral en el sector público; algunas de estas mujeres mantenían contratos de servicios ocasionales. En este fallo, la Corte Constitucional, sin desconocer la naturaleza jurídica de este tipo de contratos, sostiene que “las instituciones públicas han aplicado como regla común la contratación de persona bajo esta modalidad, situación que no permite a los trabajadores y trabajadoras alcanzar estabilidad y permanencia en la institución”.⁴⁵ De igual manera, se indica que, mantener al trabajador o trabajadora por un tiempo indefinido pasado el año, significa que la necesidad institucional ha dejado de ser temporal para pasar a ser permanente. Es por esta razón que “el abuso de esta modalidad de contratación constituye una forma de precarización laboral”.⁴⁶

La Corte Constitucional señala que el contrato de servicios ocasionales no tiene que cambiar de naturaleza jurídica, sino que “las exigencias de protección a las mujeres embarazadas y en período de lactancia requiere consideraciones especiales de acuerdo a los mandatos constitucionales y al derecho al cuidado”.⁴⁷ Es así que los miembros de la Corte establecen un criterio con el fin de beneficiar por igual a las mujeres, indistintamente de estar embarazadas o del tiempo en que termine la lactancia con relación al año fiscal; para evitar el trato diferenciado, la Corte considera que, independientemente del tipo de contrato -incluye, lógicamente, los contratos de servicios ocasionales-, la protección durará hasta el fin del período de lactancia.⁴⁸ De esta forma se garantiza una temporalidad para la protección en igual condición para toda mujer que requiera protección por embarazo o período de cuidado por lactancia; “en todo tipo de contrato, las mujeres en estado de gestación tendrán protección especial hasta que termine el período de lactancia”.⁴⁹

El citado fallo permite observar el alcance de la sentencia que ha motivado el análisis propuesto en el presente artículo. Tal y como se había mencionado, en la sentencia n.º 258-15-SEP-CC -Caso n.º 2184-11-EP- la Corte condicionó el art. 58 de la Ley Orgánica de Servicio Público para establecer una excepción en favor de las personas con discapacidad; no obstante, la legitimada activa, además de ser una persona con una discapacidad, también era una mujer embarazada, situación que no se consideró en aquel momento. La Corte pudo haber previsto la posibilidad de establecer la excepción en favor de otro grupo vulnerable de atención prioritario: las mujeres embarazadas y, en extensión de este argumento, las mujeres en período de lactancia, sin embargo, no lo hizo; fue necesario que, cinco años después, los nuevos miembros de la Corte Constitucional tengan que manifestarse sobre el mismo tipo de contratos e incluir una nueva excepción.

Los cuestionamientos finales que aparecen son: tomando en cuenta que la legitimada activa estaba embarazada, ¿pudo la Corte prever esta situación en el fallo de 2015 y ampliar la excepción, al menos, en favor de las mujeres embarazadas? En el futuro, ¿existirán otros grupos vulnerables que requieran este tipo de excepciones normativas? ¿Los contratos de servicios ocasionales en el sector público comienzan a perder su vigencia? Estas preguntas se formulan de manera abierta para alimentar el debate sobre las cuestiones analizadas en este artículo. En todo caso, la idea de que la Corte ha podido extender su criterio toma más fuerza gracias al ejemplo de la sentencia del año 2020 que continúa desarrollando la temática y demostrando su vigencia y relevancia.