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INTRODUCCIÓN
Con la evolución de la tecnología, la sociedad ha experimentado gran dificultad para mantener protegidos algunos bienes jurídicos tradicionalmente tutelados a través del derecho a la intimidad, que ahora requieren una tutela más específica y amplia que les proporciona el derecho a la protección de datos personales o la autodeterminación informativa.1 Como se sabe, existen varias problemáticas derivadas de los avances tecnológicos, que se traducen en necesidades al momento de garantizar este derecho fundamental a partir del tratamiento de la información, sea en el ámbito público o privado.
Pablo Lucas Murillo asegura que "la potencialidad de la tecnología ha llegado a tal punto que permite obtener resultados socialmente provechosos. El problema es que, de igual modo, resulta idónea para causar perjuicios de entidad semejante a los beneficios".2
En los estados democráticos de la Comunidad Andina (CAN),3 el proceso de constitucionalización de los derechos fundamentales de las personas incorporó recientemente como derecho autónomo la protección de datos personales frente a la necesidad de dar respuesta al proceso de evolución tecnológica.
Por otra parte, Hassmer y Chirino señalan que "el desarrollo del derecho a una protección de datos personales se alimenta en las sociedades modernas de dos fuentes: de la tempestuosa marcha triunfal de la tecnología de la información, en conjunto con el escepticismo sobre el Estado y lo que de este puede esperarse".4 En el contexto latinoamericano la protección de datos personales se ha derivado de la necesidad de salvaguardar los derechos o libertades personales que pueden ser afectadas en virtud del tratamiento de la información personal, principalmente, derivada de la incorporación de procesos tecnológicos en el tratamiento de la información.
Inicialmente, algunas reformas constitucionales en la CAN "introdujeron la protección de los datos personales (algunas bajo la forma de hábeas data), viz. Brasil (1998) art. 5o.- X, XII y LXXII; art. 105 l b); Colombia (1991) art. 15; Paraguay (l992) art. 33, 36 y 135; Perú (1993) art. 2o., 162, 203-3; Argentina (1994) art. 19 y 43; y Ecuador (1998) art. 23.8, 23.13, 23.24, 94".5 En el caso de Ecuador, en el año 1998 la protección de datos de carácter personal no se hallaba reconocida como un derecho fundamental, y, más bien, sus facultades se ejercían a través de otros derechos civiles como la intimidad personal y familiar, entre otros; y al hábeas data como garantía constitucional.
En la actualidad, el derecho a la protección de los datos de carácter personal se describe como un derecho autónomo de otros derechos, es decir, como un derecho nuevo vinculado a la necesidad de proteger la dignidad personal frente a las nuevas tecno-logías.6 Por consiguiente, este nuevo derecho fundamental constituye "un instituto de garantía de otros derechos fundamentales, en especial del derecho a la intimidad, pero no solo de este derecho... Atribuye a su titular un haz de facultades que consiste en el poder jurídico de imponer a terceros la realización o la omisión de determinados comportamientos".7
Con estos antecedentes, este artículo se plantea recorrer el reconocimiento constitucional del derecho fundamental a la protección de datos personales en los ordenamientos jurídicos de los países miembros de la CAN -con especial énfasis a su incorporación en Ecuador-, además de los que la conforman en calidad de países asociados y observador. Al final, el corolario de este análisis supone una idea base de un modelo interamericano de integración que -con base en la experiencia europea y en los avances generados por el Comité Jurídico Interamericano y Departamento de Derecho Internacional de la Organización de Estados Americanos- sirva de paradigma para la regulación del derecho a la autodeterminación informativa en las Américas.
RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES EN LA COMUNIDAD ANDINA. HACIA UN MODELO INTERAMERICANO DE INTEGRACIÓN
ANTECEDENTES
En general, la constitucionalización de los derechos no ha sido una tarea muy fácil dentro de los sistemas jurídicos. En el caso del derecho fundamental a la autodeterminación informativa se originó a partir del debate que consideraba el derecho a la intimidad como insuficiente para proteger de manera integral a la persona frente a los avances tecnológicos.
Gran parte del mérito sobre su constitucionalización, aunque no suficiente, han tenido las declaraciones regionales en materia de derechos humanos. En la CAN ha sido la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).8 La principal característica de esta declaración es el intento de proteger el tratamiento de datos personales a través de la intimidad personal y familiar. Por consiguiente, la CADH9 puede significar el instrumento regional más importante para la derivación del derecho a la protección de datos personales afianzado en el derecho a la intimidad personal y familiar.
A esta protección se suma que en 2012 el Comité Jurídico Interamericano (CJI) de la Organización de Estados Americanos (OEA) presentó la "Propuesta de declaración de principios de Privacidad y Protección de Datos Personales en las Américas"10 contenida en doce principios11 relativos a la protección sobre el tratamiento impropio de la información personal. Dicha propuesta se consolidó en marzo de 2015, cuando el CJI adoptó12 el informe formulado por David P. Stewart sobre los "Principios para la
Privacidad y la Protección de Datos Personales" que consiste en la fundamentación de los doce principios aprobados en 2012. Adicionalmente, el Departamento de Derecho Internacional (DDI) de la OEA ha presentado una compilación de documentos básicos que pueden servir para el proceso de elaboración de una "Ley Modelo Interamericana sobre protección de datos personales".13
Para consolidar este objetivo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)14 se presenta como un órgano de promoción y protección en el ámbito de la CADH. Los precedentes jurisprudenciales que la Corte ha resuelto sobre el derecho fundamental a la protección de datos personales han sido progresivos y conexos a la vida privada, intentando asignar su debida garantía. Por ejemplo, la CIDH ha definido que:
El art. 11.2 de la Convención protege la vida privada y el domicilio de injerencias arbitrarias o abusivas. Dicho artículo reconoce que existe un ámbito personal que debe estar a salvo de intromisiones por parte de extraños y que el honor personal y familiar, así como el domicilio, deben estar protegidos ante tales interferencias. La Corte considera que el ámbito de la privacidad se caracteriza por quedar exento e inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pública.15
Asimismo, en relación a los bienes jurídicos tutelados, la CIDH sostiene que "la vida privada incluye la forma en que el individuo se ve a sí mismo y cómo y cuándo decide proyectar a los demás".16 Por tanto, la protección a la vida privada incluye una serie de factores relacionados con la dignidad humana, tales como:
la capacidad para desarrollar la propia personalidad y aspiraciones, determinar su propia identidad y definir sus propias relaciones personales [...] engloba aspectos de la identidad física y social, incluyendo el derecho a la autonomía personal, desarrollo personal y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos y con el mundo exterior.17
Mientras que lo más cercano a una definición adecuada se recogen en dos fallos. El primero, relacionado al manejo de bases de datos sobre personas desaparecidas, conceptualizándose como una "garantía de no repetición" que "en todo momento deberá proteger los datos personales contenidos en dichas bases de datos";18 y el segundo que hace referencia al derecho a la identidad como "el conjunto de atributos y características que permiten la individualización de la persona en sociedad".19
Bajo esta realidad, y con las excepciones que se verán más adelante -a diferencia de los países de la CAN-, en sistemas jurídicos comparados como la Unión Europea la evolución del derecho a la autodeterminación informativa ha tenido mayor desarrollo. En concreto, como menciona Murillo de la Cueva, el afianzamiento de la tutela de este derecho en la Comunidad Europea ha surgido de la búsqueda de un modelo común a partir de "una suerte de diálogo entre la doctrina, los legisladores internacional, comunitario y estatal y la jurisprudencia".20
En efecto, a nivel comunitario destacan el Tratado de Lisboa, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, el Convenio 108 del Consejo de Europa y el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Sobre esta base, los principales instrumentos legislativos desarrollados son las Directivas 95/46 y 2002/58, Reglamento (CE) 45/2001 y Decisión Marco 2008/977 del Consejo orientados a enmarcar la protección de datos personales bajo un régimen de principios jurídicos comunes en la Comunidad Europea.21
Para el caso, en calidad de país observador de la CAN, es necesario citar la situación de España. Precisamente, sobre la base de los instrumentos comunitarios citados, en el ámbito constitucional la protección en materia de datos personales se expresa como una categoría de "derecho fundamental y libertad pública".22 Asimismo, cuenta con una Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD) y su Reglamento (RLOPD).23 Y en relación a la actividad de supervisión y control, se destaca la actividad que desempeña la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) como la institución que se encarga de cumplir con los objetivos de la normativa para la protección de datos personales.
Con estos antecedentes, a continuación se realizará una exégesis del reconocimiento constitucional, sectorial, jurisprudencial y doctrinario del derecho a la autodeterminación informativa en los países de la CAN considerando la evolución de su regulación desde el derecho a la intimidad y garantía del hábeas data hasta su configuración como un derecho de carácter fundamental. En algunos casos se observará el desarrollo de este derecho en leyes generales que han permitido efectivizar su regulación a partir de la incorporación de un modelo común con base a estándares internacionales que provienen -especialmente- del modelo europeo.
DESARROLLO EN LAS CONSTITUCIONES DE LOS PAÍSES DE LA COMUNIDAD ANDINA
La Constitución de Brasil adoptó el hábeas data como un recurso para garantizar la protección de las informaciones privadas relativas a la persona. Como señala Danilo Doneda:
La información personal es, casi por reflejo vinculado a la privacidad mediante una simple ecuación básica que asocia un mayor grado de privacidad a la menor de la información personal y viceversa. Esta ecuación al momento de la terminación de todos los complejos problemas que rodean a esta relación, puede servir como un punto de partida para ilustrar cómo la protección de la información personal vino a buscar refugio en nuestro sistema legal: como una rama de la protección del derecho a la privacidad.24
Es el apartado X y LXXII del artículo 5 de la Constitución que protege la información personal, en derechos como la intimidad, la vida privada etc., y el hábeas data como una garantía sobre el acceso a las informaciones relativas a la persona bajo la protección de los derechos de la inviolabilidad de la intimidad y la vida privada.25
En el caso de Colombia, el artículo 15 de la Constitución advierte la protección de datos personales a través del derecho a la intimidad personal y buen nombre; así como también a través del derecho de conocer, actualizar y rectificar la información. Sobre esta base de libertades y demás garantías reconocidas en la Constitución, "el constituyente definió la protección de la intimidad de la persona, cuando ella es fuente de información personalísima y cuando esa información se encuentra en los llamados bancos de datos, públicos o privados".26
La Constitución Nacional de Paraguay no contempla un derecho específico. Su protección se precisa en el derecho a la intimidad y garantía del hábeas data consagrados en los artículos 33 y 135, respectivamente. Al respecto, la doctrina considera que el hábeas data está orientado a:
Garantizar el acceso a las informaciones y datos sobre sí misma o sobre su patrimonio que se encuentren en registros oficiales o privados de público acceso. Así mismo, toda persona está legitimada para conocer el empleo o los fines de esas informaciones y datos, así como para solicitar ante el juez competente, en caso de error o cuando se viole un derecho de la persona, su actualización, corrección o destrucción.27
La Constitución Política de Chile tampoco contempla un derecho fundamental y, además, del hábeas data desde el nivel constitucional. De tal suerte que, la protección de este derecho se considera sobre la base del derecho a la vida privada consagrado en el numeral 4 del artículo 19. Como señala Renato Jijena, urgen reformas en el ámbito constitucional para determinar un derecho de carácter autónomo así como constitucionalizar el hábeas data y considerar una autoridad autónoma que ejerza su protección.28 Para este fin, en 2014 se presentó un proyecto de reforma constitucional29 que a la fecha se mantiene en etapa de tramitación. El texto incluye, precisamente, la modificación del numeral 4 del artículo 19 de la Constitución.
En el caso de Bolivia, el número 2 del artículo 21 de la Constitución protege los datos personales a través del derecho a la privacidad e intimidad; y complementariamente, según lo dispuesto en el artículo 130 mediante la acción de protección de privacidad. Sobre esta base, la acción de privacidad "conocida en el mundo jurídico como hábeas data, es una acción que protege los datos personales (edad, sexo, enfermedad, pertenencia política, etc.) de cada quien y que figuran en centros de identificación, registro electoral, registros médicos, sistemas bancarios, etc. Estos datos son de propiedad exclusiva de su titular".30
DERIVACIÓN EN EL ÁMBITO SECTORIAL DEL TRATAMIENTO DE INFORMACIÓN DE CARÁCTER PERSONAL
Al no contemplarse en la Constitución Federal de Brasil la protección de datos personales como un derecho fundamental, su protección se desarrolla mediante leyes sectoriales como la Ley No. 92 9631 y Ley No. 950732 que aprueba el procedimiento del hábeas data.
En el caso de Colombia, la Ley 126633 desarrolla las disposiciones generales del hábeas data. Esta Ley se considera como una garantía que "refiere a la protección y respeto del derecho a la autodeterminación informativa que contiene la intimidad e idoneidad personal que surge de la información suministrada por esta, según se deduce de lo consagrado en el artículo 15 de la Carta Política".34 Asimismo, se destaca la Ley Estatutaria 158 1 35 destinada a establecer disposiciones generales para la protección de datos personales. Es importante señalar que Colombia cuenta con el reconocimiento internacional de su autoridad de protección de datos personales36 otorgada por la "Conferencia Internacional de Comisionados de Protección de Datos y Privacidad".37
Por su parte, en Paraguay la Ley No. 1682/0138 se orienta a proteger y garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales de los titulares de la información. Si bien es cierto, la jurisprudencia ha definido el contenido del derecho a la autodeterminación informativa y hábeas data; en un estudio realizado por la Corte Suprema se estima que, entre otras carencias "el nivel de protección que ofrece la legislación nacional -Ley No. 1682/2001 y Ley No. 1969/2002- es insuficiente, a efectos de que Paraguay se acredite como nación "adecuada" ante los organismos de la Unión Europea".39
En el caso de Chile, a partir del panorama incierto en la Constitución, la protección de este derecho se ha fortalecido sobre la garantía del hábeas data prevista en la Ley No. 1962840 sobre la protección de la vida privada.
Finalmente, en Bolivia la Ley No. 164 se destina a proteger las telecomunicaciones y tecnologías de la información y la comunicación.41
DEFINICIONES DEL CONTENIDO DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA AUTODETERMINACIÓN INFORMATIVA EN LA JURISPRUDENCIA
El Supremo Tribunal Federal de Brasil mediante resolución 103236 ha señalado que:
La Ley 9296/1996 no hizo más que establecer directrices para resolver los conflictos entre la privacidad y la obligación del Estado de hacer cumplir las leyes penales. A pesar del carácter excepcional de la medida, el artículo XII posibilita, expresamente, una vez cumplidos los requisitos constitucionales, la interceptación de las comunicaciones telefónicas. Y tal permiso existe, por el simple hecho de que los derechos y garantías constitucionales no pueden servir de manto protector a prácticas ilícitas.
Asimismo, este Tribunal mediante resolución 673707 considera que:
4. El carácter público de todo registro o base de datos que contiene información que sea o puedan ser transmitidas a terceros y que no sea de uso privativo de un organismo o entidad productora o depositaria de información es inequívoco. (art. 1, Ley No. 9507/97). 5. El registro de datos debe ser entendido en su sentido más amplio, abarcando todo lo que diga respecto al interesado, sea de modo directo o indirecto (...) 6. Para interpretación el Hábeas Data extiéndase a personas físicas y jurídicas, nacionales y extranjeras, por cuanto es garantía constitucional de los derechos individuales y colectivos.
En este contexto, Brasil contextualiza la protección de los datos personales en el derecho a la intimidad en las comunicaciones, y mediante el hábeas data como acción de control constitucional. A pesar de que el derecho a la autodeterminación informativa no tiene asignación en la Constitución, puede considerarse que "el dato positivo es que no puede afirmarse que el ordenamiento brasileño este completamente al margen de estos matices".42
Asimismo, la Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia de Tutela No. 175/95 expone que:
El derecho al hábeas data, consagrado en el artículo 15 de la C P, constituye un derecho fundamental claramente diferenciado del derecho a la intimidad y el buen nombre. La jurisprudencia constitucional ha delimitado el alcance del derecho al hábeas data: ¿Cuál es el núcleo esencial del hábeas data? A juicio de la Corte, está integrado por el derecho a la autodeterminación informática y por la libertad, en general, y en especial económica.
En otro fallo, la misma Corte en la Sentencia de Inconstitucionalidad No. 336/07 señala que:
En cuanto al derecho fundamental al hábeas data o a la autodeterminación informática, en diversas oportunidades la jurisprudencia de esta Corporación se ha referido a la naturaleza fundamental de este derecho, el cual comporta un plexo de facultades tales como la de disponer de la información sobre sí mismo, la de preservar la propia identidad informática, es decir, permitir, controlar o rectificar los datos concernientes a la personalidad del titular de los mismos y que, como tales, lo identifican e individualizan ante los demás.
El desarrollo teórico y práctico en Colombia, para la regulación del derecho a la autodeterminación informativa, es importante ya que cuenta con la protección en el ámbito constitucional, sectorial e institucional orientado a materializar la tutela de este derecho.
Por otra parte, la Corte Suprema de Paraguay, mediante Acuerdo y Sentencia No. 5, sobre el derecho a la autodeterminación informativa, expone que:
El objeto de esta Institución es la persona (en su fuero íntimo, en su ámbito privado) y sus bienes (entendido como reserva y completitud), los ciudadanos debemos conocer el uso y destino dado a la información o dato sobre nuestras personas y bienes. Esto nos permite, a través de la garantía constitucional, solicitar ante el órgano judicial competente la ACTUALIZACIÓN, LA RECTIFICACIÓN O SUPRESIÓN de aquellos, considerados erróneos o que afectaren ilegítimamente nuestros derechos. Los términos atizados por la Constitución; "INFORMACIÓN" refiera a la acción y efecto de enterar, instruir, y "DATO" a los antecedentes que permiten llegar más fácilmente a conocimiento de una cosa.
La misma resolución estima que el derecho a la protección de datos tiene la naturaleza de un derecho genérico; esto significa que constituye un plexo de derechos específicos, de los cuales se nutre y recibe su contenido. Estos derechos constituyen el derecho a conocer, el derecho a acceder a los datos o información, y el derecho de rectificar o destruir los mismos.
En el caso de Chile, la Corte de Apelaciones de Temuco mediante Resolución No. 61146 señala que:
en el derecho a la autodeterminación informativa se encuentra implícito en el derecho fundamental a la vida privada [... ] el derecho a la autodeterminación informativa consiste en la facultad que tiene una persona de ejercer control sobre sus documentos, información o datos personales que se encuentren en registros o bancos de datos públicos o privados.
Asimismo, en otro fallo la Corte de Apelaciones de Santiago mediante Resolución No. 1849-10 expone que la protección de datos personales contemplada en la Ley 19628:
Se traduce en el control de las personas sobre sus datos y comprende el derecho a saber sobre la existencia de ficheros o archivos de registro de información de carácter personal, públicos o privados, cuáles son sus finalidades y quiénes son los responsables de los mismos, de manera que las personas concernidas puedan conocer los datos propios contenidos en dichos archivos o ficheros, teniendo el derecho a actualizarlos o a solicitar mediante el recurso de hábeas data su rectificación o cancelación.
Se puede considerar que Chile, al igual que Colombia, es uno de los países que más ha avanzado en los últimos años. Así se desprende de la regulación materializada en una Ley específica y en los proyectos constitucionales que buscan reformular su protección mediante un derecho específico.
Finalmente, en Bolivia el Tribunal Constitucional en Sentencia 965/2004 señala:
El Hábeas Data tiene por objetivo el contrarrestar los peligros que conlleva el desarrollo de la informática en lo referido a la distribución o difusión ilimitada de información sobre los datos de la persona; y tiene por finalidad principal el proteger el derecho a la autodeterminación informática, preservando la información sobre los datos personales ante su utilización incontrolada, indebida e ilegal, impidiendo que terceras personas usen datos falsos, erróneos o reservados que podrían causar graves daños y perjuicios a la persona.
Asimismo, el Tribunal en la Sentencia 496/2015 estima que:
La acción de protección de privacidad, constituye una garantía constitucional de carácter procesal que puede ser interpuesta ante la jurisdicción constitucional -previo agotamiento de los medios administrativos o judiciales- por cualquier persona natural o jurídica que considere que se vulneran sus derechos a la intimidad y privacidad personal o familiar, o a su propia imagen, honra y reputación por estar impedida de obtener la eliminación o rectificación de sus datos personales registrados en cualquier archivo o banco de datos públicos o privados.
Se puede decir que Bolivia ha pasado de un estado de regulación incierto, previo a la reforma constitucional de 2009, a un sistema más ordenado. Ha llegado a considerar la regulación del tratamiento de datos personales, aunque no con una ley en específica. Sobre todo, se ha consagrado a la protección de datos personales como un derecho de carácter fundamental.
ESPECIAL REFERENCIA A LA SITUACIÓN DE ARGENTINA, URUGUAY Y PERÚ
El intento de aproximar el sistema latinoamericano al modelo europeo en materia de protección de datos personales de a poco debe cristalizarse.43 Desde ya han surgido algunas precisiones sobre este proceso de transformación que son necesarias en virtud de la evidente dispersión normativa y diferentes tópicos jurídicos con los que se aborda la regulación del derecho fundamental a la protección de datos personales en Latinoamérica.
Son tres países que a nivel de la CAN merecen una discusión especial en virtud del ordenamiento jurídico que han desarrollado y los reconocimientos que desde el ámbito internacional han recibido.44
Argentina y Uruguay han obtenido reconocimiento internacional, y, en los últimos años, Perú ha desarrollado en la Constitución y Leyes Sectoriales niveles adecuados de protección.45 El marco común de estos países es procurar un régimen jurídico que asigne protección integral de la información personal.46 Por tanto, a fin de contextualizar este estudio y homogeneizar criterios, es importante resaltar la actividad que han desarrollado, ya que, como advierte el mismo Puccinelli, las "diferencias en las regulaciones muchas veces provocan confusiones conceptuales y llevan a amputaciones innecesarias del instituto, que debe ser regulado -constitucionalmente hablando- de una manera simple y abierta, de forma tal que permita la adecuación a las más variadas posibilidades".47 De esta manera, siguiendo el orden temático propuesto, se realizan las siguientes anotaciones.
Primero, la Constitución Nacional de Argentina en su artículo 43 refiere a la acción amparo para los fines de garantizar la información de carácter personal.48 Uruguay, según lo dispuesto por los artículos 7, 10, 28, 72 y 332 de la Constitución, materializa su protección en derechos relacionados con la intimidad y el tratamiento de la información. Ante la falta de reconocimiento constitucional así como del hábeas data, tal como señala Puccinelli, las disposiciones antes anotadas "para cierta doctrina encuentra un fundamento similar al amparo y surge de la interpretación lógico-sistemática-teleológica".49 Asimismo, según el número 6 del artículo 2 de la Constitución, Perú puede considerarse uno de los primeros en señalar el ámbito tecnológico como afectación a los límites de la intimidad; por tanto, se concibe como un "derecho de no suministro de informaciones que afecten la intimidad personal y familiar de manera que el su indebido del poder informático tiene efectos significativos en el seno de las actividades económicas, en relación con la burocracia estatal y la ciudadanía; y hasta en la intimidad personal y familiar".50
Segundo, en el ámbito sectorial, en Argentina destaca la Ley 25.326.51 A más de ser el segundo país latinoamericano con una Ley de Protección de Datos, ha obtenido reconocimiento a nivel internacional. Son varios los criterios por los cuales la doctrina lo ha justificado plenamente,52 entre ellos, la previsión de una autoridad administrativa de protección de datos personales como la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales (DNPDP).53 Así también, encontrándose aprobado el Reglamento (UE) 2016/679 de protección de datos personales y por el cual se deroga la Directiva 95/46, en 2015 se ha propuesto ante el Senado de Argentina el Proyecto de Ley sobre "El derecho al Olvido".54 En este ámbito, Uruguay cuenta con la Ley 1833155 destinada a proteger los datos personales y establecer su garantía mediante el hábeas data.56 Esta Ley dispuso la creación de la Unidad Reguladora y de Control de Datos Personales (URCDP) que se ha enmarcado como autoridad de supervisión y control de este derecho fundamental.57 En este mismo sentido, en Perú la Ley 2973358 prevé la protección del derecho fundamental contemplado en el número 6 del artículo 2 de la Constitución.59 Complementariamente, esta ley dispone que el Ministerio de Justicia (hoy, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos) a través de la Dirección General de Protección de Datos Personales (DGPDP)60 se promueve como autoridad de control.
Por último, en referencia a las definiciones jurisprudenciales, la Corte Suprema de Justicia de Argentina mediante sentencia XXXLLL señala que:
La protección legal se dirige a que el particular interesado tenga la posibilidad de controlar la veracidad de la información y el uso que de ella se haga. En tal sentido, este derecho forma parte de la vida privada y se trata, como el honor y la propia imagen, de uno de los bienes que integran la personalidad. El señorío del hombre sobre sí se extiende a los datos sobre sus hábitos y costumbres, su sistema de valores y de creencias, su patrimonio, sus relaciones familiares, económicas y sociales, respecto de todo lo cual tiene derecho a la autodeterminación informativa.
La misma resolución, sobre el hábeas data agrega que:
A esta decisión se le atribuye la configuración del concepto de "autodeterminación informativa" o libertad informática, que es reconocido actualmente en forma predominante como el fundamento del hábeas data en las legislaciones que contemplan derechos análogos [... ] Según este concepto es el ciudadano quien debe decidir sobre la cesión y uso de sus datos personales. Este derecho -se dijo- puede ser restringido por medio de una ley por razones de utilidad social, pero respetando el principio de proporcionalidad y garantizando que no se produzca la vulneración del derecho a la personalidad.
En este mismo sentido, en Uruguay la sentencia No. 12 de 2008 del Tribunal de Apelaciones refiere, en cuanto al hábeas data, que "el procedimiento previsto por los arts. 37 a 45 de la Ley No. 18331 de 11/8/2008 es el común que el ordenamiento jurídico prevé para las pretensiones que tengan por objeto exclusivo el hábeas data, o sea, el acceso a la información en bases de datos, su rectificación, inclusión o supresión". Este mismo Tribunal, en relación al derecho fundamental a la protección de datos personales, en la sentencia No. 4 de 2015 señala que:
Hubiera sido preferible que la actora citara también, expresamente y no de modo tangencial o implícito en su exposición, el derecho a la seguridad en la protección de datos personales, a la intimidad, inviolabilidad de las comunicaciones y exclusión de las acciones privadas del quehacer estatal cuando no afectan el ordenamiento jurídico, garantizados por los artículos 7 y 10 de la Constitución para todo habitante de la República y esenciales en un Estado de Derecho sometido al régimen democrático-republicano de gobierno.
Por su parte, el Tribunal Constitucional de Perú en la Sentencia No. 71797-2002 apunta que:
El derecho a la autodeterminación informativa está destinado a proteger la intimidad, personal o familiar, la imagen y la identidad frente al peligro que representa el uso y la eventual manipulación de los datos a través de los ordenadores electrónicos. Por otro lado, aunque su objeto sea la protección de la intimidad, el derecho a la autodeterminación informativa no puede identificarse con el derecho a la intimidad, personal o familiar, reconocido, a su vez, por el inciso 7) del mismo artículo 2 de la Constitución.
La misma sentencia, sobre el hábeas data, agrega que:
Comprende, en primer lugar, la capacidad de exigir jurisdiccionalmente la posibilidad de acceder a los registros de información, computarizados o no, cualquiera que sea su naturaleza, en los que se encuentren almacenados los datos de una persona... Asimismo, con el derecho en referencia, y en defecto de él, mediante el hábeas data, un individuo puede rectificar la información, personal o familiar, que se haya registrado; impedir que esta se difunda para fines distintos de aquellos que justificaron su registro o, incluso, tiene la potestad de cancelar aquellos que razonablemente no debieran encontrarse almacenados.
En este contexto, siguiendo el ejemplo marcado por el reconocimiento internacional de Argentina y Uruguay, Perú se constituye campo el país de la CAN que últimamente ha mejorado su marco de regulación y garantía del derecho fundamental a la protección de datos personales. Le sigue Chile en este proceso que, hasta marzo de 2017, ha promovido la reforma del Ley 19628 por la cual se prevé la actualización y modernización del marco normativo e institucional para la defensa del derecho a la protección de datos personales. En este último caso se destaca la implementación de una Agencia de Protección de Datos Personales.
Antecedentes
En Ecuador, la incorporación del derecho fundamental a la protección de datos personales tiene su origen en la reforma gestada por la Asamblea Constituyente de plenos poderes61 elegida para debatir y aprobar el contenido de la Constitución de 2008. A propósito del socialismo del siglo XXl, se ha idealizado el denominado "neo-constitucionalismo andino" que representa un proyecto constitucional histórico62 en la garantía de los derechos fundamentales, afianzado en la interpretación del ejercicio y la exigibilidad de los derechos más esenciales del ser humano.
Con este antecedente, la Asamblea Constituyente registra a través de acta 05063 el debate legislativo sobre el derecho a la protección de datos personales. De los informes64 presentados por la Mesa Constituyente No. 1, se expone la Carta de Derechos aprobada por la Mesa65 en donde entre otros aspectos para su fundamentación se hizo referencia a estándares internacionales establecidos en diversos tratados de derechos humanos ratificados por Ecuador y que constituyeron la base para los contenidos mínimos de estos derechos. La propuesta de la Carta de Derechos Civiles66 consideró que, entre otros derechos, el nuevo derecho a la autodeterminación informativa define la acción del Estado en función de la cual se deben organizar las estructuras del poder del Estado bajo un régimen innovador, revolucionario y progresista.
Ahora bien, la Asamblea Constituyente registra a través de acta 06767 la votación en pleno del texto definitivo sobre este derecho fundamental. A pesar de que no existe una referencia específica en actas legislativas sobre el origen de la propuesta, se puede colegir que la inserción de este nuevo derecho supondría ser el resultado del proceso de reflexión colectiva con la ciudadanía. También se puede afirmar que su derivación respondería a los estándares internacionales establecidos en los Tratados y Convenios de Derechos Humanos. Por tanto, su base se centraría en dos de los principios que integran el denominado "neoconstitucionalismo andino" enmarcado principalmente en la constitucionalización de nuevos y más derechos fundamentales para los ciudadanos, viabilizados mediante la denominada democracia comunitaria o participativa.68
Contextualización en la Carta Magna, Régimen Sectorial y Jurisprudencia
La protección de datos personales evolucionó desde la protección constitucional del hábeas data y derechos a la intimidad personal y familiar en la Constitución de 1998 hasta su reconocimiento como un derecho fundamental en 2008 situándose como un "derecho de libertad".69 Sobre el tema, la doctrina considera que "la Constitución de la República reconoce el derecho, libertad o autodeterminación informática o informativa [...] Esta amenaza se ha agravado, ahora como nunca, con el avance de la ciencia y la tecnología".70
A la luz del derecho a la autodeterminación informativa es relevante que se haya completado y perfeccionado la acción jurisdiccional del hábeas data71 con el objeto de buscar una protección más efectiva frente al tratamiento de la información. Sin embargo, a falta de una ley general, también se ha intentado ampliar su contenido en leyes sectoriales en donde destacan la Ley de Comercio Electrónico, Ley del Sistema Nacional de Registro de Datos Públicos, Ley Orgánica de Comunicación y Ley Orgánica de Telecomunicaciones.72
En la materia, la Corte Constitucional ha sentado el primer precedente que se encuentra recogido en la Sentencia No. 1-14-PJP-CC de 2014. En concreto, la Corte señala:
La autodeterminación informativa está supeditada, entonces, a la existencia de información que atañe a determinado sujeto y a la necesidad de que este tenga una esfera mínima de actuación libre respecto de dicha información, sobre la cual no debería existir una interferencia ilegítima por parte de terceros; asimismo, implica la posibilidad de que dentro de los límites que franquean la Constitución y la Ley, se tenga capacidad para ejercer cierto control sobre el uso que se haga de tal información, aunque el poseedor de la misma sea otra persona (... ) En el caso de la autodeterminación informativa, como parte del derecho a la protección de datos personales, implica la necesidad de garantizar la protección de la esfera íntima de las personas, así como la posibilidad de ejercer control sobre los datos personales del sujeto, aunque no se encuentren en su poder.
Esta misma resolución, sobre el hábeas data aclara que:
Como mecanismo de garantía del derecho a la protección de datos personales, no podrá ser incoado como medio para requerir la entrega física del soporte material o electrónico de los documentos en los que se alegue está contenida la información personal del titular sino para conocer su existencia, tener acceso a él y ejercer los actos previstos en el artículo 92 de la Constitución de la República.
Al respecto, más allá del cambio de denominación o temática -en relación a los derechos contemplados en la Constitución de 1998-, uno de los méritos más altos está el haberse atribuido autonomía al derecho fundamental que se desprende del tratamiento de la información personal. Le sigue, en importancia, la ampliación y el desarrollo de la garantía constitucional del hábeas data al habérsele incorporado más facultades procesales y garantistas sobre este derecho fundamental. Sin embargo, es notorio que en la práctica se requiere mucho más. Tal como lo señala el CJI en su 86 período ordinario de sesiones: "las respuestas a estos adelantos y amenazas han sido diferentes en distintas regiones del mundo. En las Américas no parece haber surgido un enfoque 'regional' uniforme y coherente".73
En el caso de Ecuador, a pesar de que la idea que se propondrá resulta de un modelo de integración, bien puede señalarse que las bases para un ordenamiento jurídico que contribuya a este fin se encuentran fijadas -a propósito del proyecto de Ley Orgánica sobre datos personales-, primero, en la articulación de una ley general afianzada en los principios y estudios elaborados por la OEA para consolidación de una Ley Interamericana, y, segundo, en la materialización de mecanismos para la defensa y tutela del derecho a la autodeterminación informativa a través de una autoridad de control. Más aún, tras haberse firmado un acuerdo comercial con la Unión Europea a finales de 2016, Ecuador se encuentra en momento decisivo en virtud de contar con un marco jurídico homogéneo por cuanto -de este tipo de relaciones comerciales sobre integración económica- se desprende la necesidad de regular temas vinculados al flujo transfronterizo de datos personales.74
En este sentido, dentro de una era globalizada, la protección de los derechos fundamentales es de gran importancia debido a que en el contexto jurídico debe converger su desarrollo integral con el aseguramiento del ejercicio pleno de sus derechos fundamentales acorde a la evolución del paradigma tecnológico y constitucional. Por tanto, se plantea la obligación de equilibrar y regular el tratamiento de la información personal -en el ámbito público y privado- garantizando al titular de la información la capacidad de ejercer control sobre el uso y finalidad que se haga respecto de dicha información.
HACIA UN MODELO INTERAMERICANO DE INTEGRACIÓN PARA LA PROTECCIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA AUTODETERMINACIÓN INFORMATIVA
Como ha señalado el CJI, al parecer no existe uniformidad normativa en las Américas para asignar protección semejante del derecho fundamental a la autodeterminación informativa en este ámbito regional. A contra sensu, en el caso europeo una de las virtudes ha sido universalizar principios y criterios jurídicos de protección a través de Directivas y Reglamentos orientados a establecer en cada país un marco homogéneo de regulación.
En la práctica, en términos garantistas, es evidente que el derecho a la autodeterminación informativa requiere de las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio en virtud de la pluralidad de bienes jurídicos que integran su protección. Por ello, la protección de datos personales "en las sociedades actuales precisan de un equilibrio entre el flujo de informaciones... con la garantía de la privacidad de las personas".75
Autores como Antonio Troncoso y Pérez Luño coinciden en la necesidad de "buscar equilibrio" entre la administración y los ciudadanos. Este planteamiento sugiere en gran medida un "pacto social" que garantice la proporcionalidad de las libertades que se desprenden del derecho a la protección de datos personales. Para este fin, es necesario "un adecuado ordenamiento jurídico de la informática, capaz de armonizar las exigencias de información propias de un Estado avanzado con las garantías de los ciudadanos".76 Por tanto, nos encontramos "ante la necesidad de proteger al hombre frente a las tecnologías de la información y las comunicaciones; ante la obligación de hacer presentes los derechos y tutelarnos en la era de internet".77
En este sentido, el modelo de regulación europea sustentado en la integración comunitaria significa para el sistema interamericano -y por ende en la CAN- un referente para la universalización de principios y preceptos legales para la garantía del derecho fundamental a la protección de datos personales. Precisamente, son dos antecedentes que permiten encaminar esta propuesta. El primero, vinculado a los "Doce principios para la Privacidad y la Protección de Datos Personales" adoptados por la OEA; y el segundo, relacionado a la adecuación normativa, conforme a estándares internacionales, incorporada por Argentina, Uruguay, Perú, Colombia y, Chile últimamente. En ambos casos, como se ha reiterado, estos antecedentes se marcan por la influencia europea.
De esta manera, las bases para un modelo Interamericano de Integración78 -que asegure la protección del derecho fundamental a la autodeterminación informativa- se pueden enunciar en dos presupuestos y a la vez necesidades, a saber:
a) Un Reglamento Interamericano que impida dispersión normativa entre los países miembros y que sea compatible con instrumentos internacionales para la protección de datos personales.
b) Adoptar medidas legislativas que, tendientes a unificar las legislaciones internas y políticas sectoriales de los países miembros, aseguren la materialización del derecho a la autodeterminación informativa y su defensa mediante la creación de autoridades de control.
CONCLUSIONES
a) En los ordenamientos jurídicos de la CAN, al igual que en la Unión Europea, la base para el desarrollo del derecho a la autodeterminación informativa ha sido la transición desde la protección del derecho a la intimidad hacia el reconocimiento constitucional de un derecho autónomo vinculado a la acción jurisdiccional del hábeas data. De ahí que su regulación, a partir de la tutela constitucional, ha requerido la implementación de leyes generales que desarrollen en la práctica mecanismos de protección sobre los bienes jurídicos que se desprenden de este nuevo derecho fundamental.
b) Existen notables diferencias entre los países que han recibido reconocimiento internacional en relación con otros que todavía empiezan o se encuentran en proceso de consolidar un modelo adecuado en el régimen sectorial. Por consiguiente -sobre la base de los Principios y estudios realizados por la OEA, y la experiencia incorporada por Argentina, Uruguay y Perú-, la necesidad de crear un marco interamericano para la regulación de los datos personales es estrictamente necesaria en virtud de proteger integralmente el tratamiento de la información personal en el marco de una sociedad globalizada por la economía y las tecnologías de la información y comunicación.
c) Consagrar un modelo interamericano de integración para la protección de este derecho fundamental no es una idea extraña. En la materia, la experiencia de la Unión Europea ha tenido resultados favorables a partir de un marco regulador común con base al Convenio 108, Directiva 95/46/UE y Reglamento 2016/679/ UE destinados a materializar -en el régimen jurídico interno e internacional de sus Estados Miembros- un nivel adecuado de protección del derecho fundamental de datos personales dentro del mundo de las tecnologías.
d) La propuesta de la OEA debe desembocar en la implementación de una Ley o Reglamento Interamericano que permita desarrollar en el ámbito regional y régimen jurídico interno de sus Estados Miembros un marco equilibrado y homogéneo que asegurare, en la práctica, su protección integral. Con esta condición, se exige la incorporación de autoridades de control y supervisión que -incluso a nivel supranacional- estén facultadas para ejercer con autonomía e independencia la tutela y garantía del derecho fundamental a la autodeterminación informativa.
e) En Ecuador el reconocimiento constitucional a la protección de datos personales como un derecho fundamental ha sido el resultado de la constitucionalización de nuevos derechos viabilizados a través de la denominada democracia participativa. La jurisprudencia ha ratificado la necesidad de ejercer control sobre la información personal por lo que se hace evidente la necesidad de contar con una Ley General de Protección de Datos Personales que -como medio de integración económica y jurídica- posibilite la protección sistemática de los datos personales dentro de un mismo marco común en una sociedad globalizada. Para este último fin, la articulación de una Ley por el estilo debe estar afianzada en los principios desarrollados por la OEA y luego, en la práctica, tutelada con suficientes mecanismos de garantía que precisan la idea de contar con una autoridad de control y supervisión como el caso de Argentina, Uruguay, Perú y Colombia.
