Introducción

En el marco de las relaciones que se producen entre el Estado y los individuos, surgen determinadas conductas complejas que se reiteran una y otra vez y que requieren de actos preestablecidos concatenados entre sí. Esta es la idea básica del procedimiento.

Etimológicamente la voz procedimiento se origina del latín procedere, que significa adelantar. De igual forma pro, adelante, y cedo, marchar; enmarcan la idea de obrar de determinada manera: avanzando. Procedimiento no es más que el método o medio para hacer algunas cosas y desde el punto de vista del Derecho evoca la actuación por trámites judiciales o administrativos (^{Real Academia Española 2014}).

Al hacer referencia al procedimiento (^{Merkl, 1935}) enuncia que todas las funciones estatales son metas que solo se pueden alcanzar por determinados caminos. Posteriormente resalta que se está en presencia de un procedimiento jurídico:

(…)

cuando el camino que conduce a un acto estatal no se halla a la libre elección del órgano competente para el acto, sino que está previsto jurídicamente, cuando, por tanto, el camino que se recorre para llegar al acto constituye aplicación de una norma jurídica que determina, en mayor o menor grado, no solamente la meta, sino también el camino mismo

(p. 278).

En esencia señala que el procedimiento es una institución genérica del Derecho cuyos tipos fundamentales son el procedimiento legislativo, el judicial y el administrativo. A este último y su proyección en parte de la legislación ecuatoriana, se le dedica esta investigación. Las razones son varias, entre ellas la vertiginosa evolución del procedimiento administrativo en el contexto de la globalización y de los nuevos modos de actuación administrativa; lastrada, sin embargo, por un insuficiente reflejo de esta realidad en las legislaciones modernas, situación de la que no escapa el recién promulgado ^{Código Orgánico Administrativo (2017)} de 20 de junio, (COA) del Ecuador. Corresponde a la academia analizar esta nueva norma y proponer las pautas conceptuales que permitan su interpretación científica por lo que es objetivo de esta investigación caracterizar al procedimiento administrativo general regulado en el COA develando sus principales aciertos y anomalías, en pos de presentar líneas para su perfeccionamiento. No se pretende agotar el tema, solo realizar un acercamiento que funcione como punto de partida y que incentive la investigación sobre el mismo.

El procedimiento administrativo, ¿qué es?

Doctrinalmente se han formulado disimiles conceptualizaciones sobre esta figura, coincidiendo los teóricos en la importancia cardinal que reviste como institución centro del Derecho Administrativo; capaz de resumir y reflejar la organización interna de la Administración, la eficacia en su actuar, el control y las limitaciones necesarias en el ejercicio del poder, entre otros. ^{Ranelletti (1945)} sentó las bases para la concepción tradicional que entiende como conjunto de trámites formales previamente establecidos por ley, que permiten a la administración dictar el acto administrativo en el ejercicio de sus potestades. ^{Parada (2003)} razona que:

El término procedimiento quería significar una serie cronológica de actos o actuaciones dirigidos a un resultado, por lo que la actividad administrativa se desenvuelve mediante diversos procedimientos hasta el punto de que la actuación a través de un procedimiento es un principio del Derecho Administrativo Contemporáneo. Por ello el procedimiento administrativo constituye la forma propia de la función administrativa, de la misma manera que el proceso lo es de la función judicial y el procedimiento parlamentario de la función legislativa (p. 208)

.

Más recientemente ^{Gamero y Fernández (2010)} señalan que es el cauce formal para el ejercicio de las potestades administrativas. Estas concepciones, en mayor o menor grado, hacen referencia al procedimiento administrativo clásico en el que se destacan como funciones principales, siguiendo a ^{Auby (1984)} la tutela jurídica de los interesados y el proporcionar elementos suficientes a la Administración para adoptar la decisión que corresponde.

Retomando el hilo conductor del concepto de procedimiento administrativo, es obvio que la concepción tradicionalista debe ser superada al resultar incompleta, ya que en la actualidad la actuación de la Administración no se limita a dictar actos administrativos. A partir de esta realidad, ^{Maurer (2012)} lo define como cualquier actividad administrativa encaminada a la adopción de una decisión, a la aplicación de una medida de otro tipo o a la conclusión de un convenio. ^{Schmidt-Aβmann (2003)} extiende los ámbitos de esta figura cuando dice: “

Los procedimientos administrativos constituyen procesos y operaciones ordenados racionalmente cuyo objeto consiste en obtener y procesar información” (p.374).

De esta forma incorpora todo el diapasón de la actividad administrativa, posición con la que un amplio sector de la doctrina concuerda. Se ha considerado, no obstante, rescatar parte de la conceptualización clásica por lo que el procedimiento administrativo en la contemporaneidad está integrado por el conjunto de trámites, procesos y operaciones, concatenados entre sí racionalmente, que se encaminan a la obtención y procesamiento de información con vistas a ejecutar una actividad administrativa, apoyándose en la participación y en la cooperación como nuevas formas de gobernanza (^{Núñez, 2017}).

La evolución del procedimiento. Sus tres generaciones

Es obvio que, el procedimiento administrativo como categoría no ha permanecido inmutable, sino que ha estado sometido, desde sus inicios, a ingentes transformaciones.

La figura estudiada aparece regulada por vez primera en leyes españolas del siglo XIX, específicamente la Ley del 19 de octubre de 1889, por la que se dispuso que cada ministerio publicara un Reglamento de Procedimiento Administrativo para sus dependencias a todos los niveles; desde donde se extendió al resto del mundo (^{García de Enterría, 1993)}. Hasta época cercana, hubo una tendencia creciente a la procedimentalización de la actividad administrativa, muy criticada por el formalismo cada vez más apegado al modelo judicial, que empezó a caracterizarlo. Al respecto ^{García de Enterría y Fernández (2011)} llegan a esta conclusión:

Esta rigidez no se ha sentido como una carga en tanto que la Administración ha reducido su actividad a la salvaguarda del orden público y al sostenimiento de unos pocos servicios públicos, de acuerdo con los más puros planteamientos del liberalismo del pasado siglo. Hoy, en cambio, una vez rotas las antiguas barreras entre el Estado y la Sociedad y asumida por la Administración la tarea de conformar un orden social más justo, esa rigidez constituye una grave limitación (p. 676).

Las críticas merecidas a la procedimentalización desembocaron en la entrada en vigor de un número considerable de Leyes de Procedimiento Administrativo tales como la Ley Federal de Procedimiento Administrativo/1994, de 4 de agosto, de México; la ^{Ley No. 19.880 (2003)}, de 29 de mayo, Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de la Administración del Estado, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia en Chile; la ^{Ley No. 19.549 (1972}), de 3 de abril, Ley de Procedimiento Administrativo en Argentina; entre otras.

Con el paso de los años y los grandes cambios económicos y políticos del mundo, signado por la globalización y la transfronterización, se ha requerido la actualización de estas leyes. Este fenómeno se ha producido sin que realmente se logre el objetivo pues, de manera general, permanece la obsolescencia de los conceptos principales, el contenido desactualizado y concepciones inspiradas en el método de regulación tradicional que demuestran un divorcio entre la ley y la realidad. En la mayoría de estas normas se regula al procedimiento administrativo tal y como surgió, sin que se haya logrado transferir al ordenamiento las características más avanzadas de los procedimientos administrativos modernos.

Apoyándose en ^{Barnes (2011)} se puede configurar las tres generaciones evolutivas del procedimiento administrativo. Los de primera generación o clásicos se caracterizan por ser una sucesión de actos de autoridad encaminados a la obtención de una decisión final, constituir una clara manifestación del principio contradictorio, aplicar una ley material con un corolario ya previsto en la propia norma, funcionar de manera accesoria y constituir un instrumento para la correcta aplicación del Derecho. En ellos no son relevantes las infracciones procedimentales que puedan ocurrir, siempre y cuando estas no trasciendan al acto administrativo que lo concluye, debido a su carácter instrumental. La primera generación se apropia de las fases del proceso judicial, (iniciación, instrucción y terminación) de sus principios y de su imperatividad, identificándose por una Administración que resuelve unilateralmente mediante un proceso jerárquico de arriba abajo y haciendo uso de las potestades públicas. El procedimiento clásico se encuentra presente casi en exclusivo en la inmensa mayoría de las leyes de procedimiento administrativo y es la etapa evolutiva que ha sido objeto de la mayoría de los análisis de los teóricos. La llamada generación clásica ha sido bastante para regular aquellos procedimientos decisorios primigenios que tienen como fin la obtención del acto administrativo emitido por la Administración pública; sin embargo, no es suficiente para regular la actividad administrativa no formalizada, ni la que se produce en el contexto internacional, dejando fuera igualmente a la actividad administrativa sujeta al Derecho Privado. Queda claro que la Administración además de tomar decisiones estudia, evalúa, procesa e intercambia información y tiene otros “modos” de actuar distintos al imperativo. Este tipo de procedimiento no reconoce las nuevas formas de regulación administrativa marcadas por una amplia colaboración público-privada y entre administraciones, así como tampoco da cabida a otros modelos de actuación no autosuficientes y verticalizados: aquellos de naturaleza colaborativa y en red con otras administraciones. En esencia, el procedimiento administrativo de primera generación representa muy parcialmente la realidad administrativa contemporánea.

Durante la segunda mitad del siglo XX surgen los procedimientos de segunda generación o reglamentarios para suplir las insuficiencias de los procedimientos clásicos. Estos se encuentran destinados a la aprobación de reglamentos ejecutivos o independientes, de normas infralegales destinadas a establecer planes territoriales o urbanísticos, circulares, entre otros. Son igualmente procedimientos decisorios, desarrollados de arriba abajo por una Administración que opera de manera imperativa basada en el mandato y la prohibición, de forma similar a los procedimientos de primera generación. Se distinguen, no obstante, por una actuación administrativa limitada a la ejecución por lo que no formula políticas públicas, aspecto este muy necesario en el contexto administrativo actual. La participación ciudadana se observa en la fase final, cuando la norma está casi aprobada de modo que los ciudadanos no inciden realmente en ella. La información necesaria se obtiene a partir de la que se maneja públicamente y la aplicación de la norma queda fuera del procedimiento. No cubre las expectativas generadas con su surgimiento pues no supera las limitaciones de los procedimientos originarios.

La tercera generación, como señala ^{Cassagne (2011)} es el resultado directo de la proyección de las administraciones en el plano internacional, de la influencia de organismos públicos y privados en las políticas públicas nacionales y de la colaboración progresiva entre estos. Propia de la modernidad, descansa en la necesidad imperiosa de que la Administración se adapte con rapidez a las nuevas circunstancias; que pueda decidir por medio de un procedimiento cuya consecuencia no esté anticipada en la norma por resultar imposible para el legislador preverlo todo, máxime teniendo en cuenta los cambios tecnológicos que se producen casi a diario. Aquí el procedimiento actúa como mecanismo de dirección, de creación e innovación jurídica que persigue la solución no preestablecida, su propósito es instituir una nueva regla adecuada al caso concreto y con la participación de todos los involucrados.

“La plurifuncionalidad del procedimiento desborda la perspectiva finalista del acto, adquiriendo una autonomía o sustantividad jurídica propia que le alejan de su tradicional carácter secundario”

(^{Ballesteros, 2011, p.19}). Son notas características la participación del sector privado y del sector público junto a las administraciones públicas cooperando entre sí; exigencias procedimentales referidas a la transparencia, la publicidad de las actuaciones; observancia de los principios de igualdad, no discriminación y proporcionalidad. En esta etapa el procedimiento tiene una función sustantiva pues se extiende a la formulación de políticas públicas, a su desarrollo, diseño, aplicación, control y supervisión; cerrando el ciclo completo. Se trata de un modelo signado por la actuación de la Administración de manera cooperativa o en red, diseñando, ejecutando y formulando políticas públicas; creando y aplicando el Derecho. El procedimiento ya no opera como control de la discrecionalidad administrativa sino como dirección de esta. Pueden ser decisorios, no decisorios (dirigidos por ejemplo al análisis, obtención e intercambio de información) y destinados a la elaboración de normas reglamentarias (planeamiento territorial y urbanístico). Aquí, según ^{Rideau (1991)} si se llevan a cabo nuevas formas de dirección, regulación y gobernanza a partir de la cooperación público- privada y la cooperación interadministrativa horizontal y vertical que ocurre en todas las fases del procedimiento, incluyendo la obtención de la información.

Es de notar que los tres tipos procedimentales no son excluyentes entre sí, más bien se complementan y coexisten en las legislaciones más modernas, sobre todo en Europa.

Breve recuento histórico sobre el Procedimiento Administrativo General en Ecuador

Antecedentes de la Administración pública en Ecuador se encuentran, durante la Colonia, en la Real Cédula/1563, de 29 de agosto, del establecimiento de la Real Audiencia de Quito, tutelada por leyes españolas.

El siglo XX estuvo marcado por la centralización del poder y el excesivo formalismo que se trató de superar, por medio del reordenamiento de los años 30 y la reforma de los 60, sin conseguirlo (^{Rodríguez, 1987}).

Las primeras normas relacionadas de cierta forma con el procedimiento administrativo, fueron la ^{Ley No. 50 (1993}), de 31 de diciembre, de Modernización del Estado (LME) y ^{el Decreto Ejecutivo No. 1634 (1994)}, de 31 de marzo, Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva (ERJAFE), con sus modificaciones (^{Jaramillo, 2012}). En esa etapa, sin embargo, no se regula mediante un instrumento único al procedimiento administrativo general, creando inseguridad jurídica y contribuyendo al irrespeto de los derechos establecidos en la ^{Constitución de la República del Ecuador (2008)}, de 20 de octubre.

La Constitución de la República del Ecuador, contiene la plataforma sobre la que se erige el procedimiento administrativo general pues establece los principios y derechos fundamentales que lo informan y en base a los cuales hay que interpretarlo. Así por ejemplo en el artículo 1 del texto constitucional se consagra que Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia social; en el artículo 61, el derecho de participación; en el artículo 66.23 se prevé el derecho a dirigir quejas y peticiones individuales y colectivas a las autoridades y a recibir atención o respuestas motivadas, así como el deber de la administración de resolver frente a ello; entre otros. Actúan estos principios y derechos como garantías a favor de los administrados y se encuentran desarrollados en el ^{Código Orgánico Administrativo (2017}), de 20 de junio, (COA). Esta norma, de muy reciente entrada en vigor, representa un verdadero avance para el Derecho Administrativo ecuatoriano pues, luego de años de dispersión jurídica en la materia, ha logrado establecer un criterio uniforme en cuanto a principios, fases, elementos subjetivos y objetivos de la actuación administrativa en una sola norma. Su entrada en vigor ha permitido una interpretación homogénea por parte de los operadores del Derecho, conforme a un criterio común y el completamiento de lagunas jurídicas. Esta norma dejó sin efectos a su predecesora, LME, así como a varias disposiciones de menor jerarquía.

El procedimiento administrativo general en el COA

El Código Orgánico Administrativo no ofrece una conceptualización del procedimiento administrativo por lo que, para determinar a qué etapa generacional pertenece, es necesario caracterizarlo a través de su articulado.

Los reclamos administrativos, las controversias que las personas puedan plantear ante las administraciones públicas y la actividad de la administración pública para la que no se prevea un procedimiento específico, se sustanciarán en procedimiento administrativo. De esta manera el artículo 134 del Código Orgánico Administrativo establece el carácter general y supletorio del procedimiento administrativo que regula.

Los principios que condicionan todo el iter procedimental los agrupa el legislador en: generales, de la actividad administrativa en relación con las personas, de las relaciones entre las administraciones públicas y específicamente del procedimiento administrativo. De entre ellos se reconocen principios de formulación clásica tales como eficacia, eficiencia, jerarquía, buena fe, racionalidad jurídica e irretroactividad. También se encuentran presentes en el COA el principio de participación de la ciudadanía, el de transparencia en las actuaciones, el de corresponsabilidad y complementariedad y el de colaboración entre las administraciones los cuales corresponden a la tercera generación de procedimientos. No es objetivo de este trabajo caracterizar cada uno de estos principios, sobre todo si se tiene en cuenta que han sido analizados una y otra vez por la doctrina y que se encuentran presentes de una forma u otra en la mayoría de las legislaciones sobre procedimiento administrativo a nivel mundial.

La doctrina es casi unánime al señalar las fases del procedimiento administrativo de primera generación. Las variaciones, en esencia, se refieren a la denominación de las mismas, no a su contenido. Algunos autores como ^{Alberti (2013)} seccionan el cauce procedimental en cuatro: iniciación, que da comienzo al procedimiento; instrucción, encaminada a verificar los hechos que constituyen presupuestos de la resolución; decisión, donde es adoptada la resolución y la fase integrativa dell’efficacia, en la cual se realizan los actos necesarios para que la resolución produzca efectos. ^{Santamaría (2009)} en cambio señala a la iniciación, la instrucción y la terminación. Iguales criterios sostienen ^{Gallego y Menéndez (2001)}.

El procedimiento administrativo del COA contempla tres fases: inicio, prueba, terminación y ejecución; aunque en algunos casos procede la realización de actos previos. Estas etapas, con ligeros matices, coinciden con las que señala la doctrina para el procedimiento administrativo de primera generación. El procedimiento tiene una función adjetiva, de aplicación del Derecho para la consecución de un resultado ya previsto en la norma, no se busca el consenso de los interesados, no se propicia adecuadamente la cooperación público- privada ni la participación a pesar de ser principios establecidos en la legislación. Culmina con la ejecución forzosa, sin que se contemple la supervisión y el control de las decisiones tomadas, lo cual es una seria limitación si se tiene en cuenta que en los modos de actuar de la Administración moderna se requiere control ex ante y ex post como garantía de la buena administración y de la legalidad.

Se configura un procedimiento que desembocará de manera inevitable en una de las posibles actuaciones administrativas previstas en el artículo 89, en relación con el segundo párrafo del artículo 134 del COA: acto administrativo, acto de simple administración, contrato administrativo, hecho administrativo o acto normativo de contenido administrativo. Cabe resaltar que el legislador intentó superar la concepción tradicional en la que el procedimiento solo podía terminar a través de un acto administrativo. Sin embargo, si se analiza cada una de las opciones que brinda el referido artículo 89, cuestión que se desarrollará en una investigación posterior; cabría preguntarse si en dicha formulación quedan incluidos los procedimientos que no están conformados para terminar en una decisión como pueden ser, por ejemplo, los que realiza la Administración para la obtención y tratamiento de información. Una interpretación extensiva de la figura saco contenida en la última oración del segundo párrafo del artículo 134 del Código Orgánico Administrativo

“(…) la actividad de la administración pública para la que no se prevea un procedimiento específico, se sustanciarán en procedimiento administrativo”

; puede dar espacio, quizás, a la actuación administrativa menos formal. Esta estaría conformada por los pasos previos que en muchas ocasiones realiza la administración tales como tratos preliminares, sugerencias, aclaraciones, consultas, la elaboración de soft law, entre otros.

El procedimiento administrativo refrendado en el COA se desarrolla como cauce para la aplicación de la ley sustantiva, operando de manera accesoria a esta, sin dejar oportunidad para la utilización del procedimiento como vía para la búsqueda de la solución ideal, en situaciones tan variables, que no pueden ser previstas por el legislador. Sin dudas se trata de un tipo procedimental que busca el respeto de los derechos de los ciudadanos y que se adopten decisiones imparciales por el órgano que corresponde, garantizando el control sobre la potestad discrecional de la administración; pero no la dirección de esta. En el escenario actual además de una administración rígida que ordene a través del imperium, se requiere de una administración colaborativa que promueva la interrelación de los factores público- privado, nacional- internacional, partes- interesados; de modo que se logre la solución que verdaderamente sea la más apropiada, incluso cuando esta no esté establecida en la norma con anterioridad. Los procedimientos administrativos más modernos ^{Blumann y Dubouis (2012)} se encaminan hacia la razonabilidad y eficacia de las decisiones, procuran tener en cuenta todos los elementos, permeados de transparencia y participación de modo que más que un control de la potestad discrecional de la administración, el procedimiento deberá actuar como un instrumento de dirección del poder.

Al referirse a la distinción entre los procedimientos administrativos más modernos y los clásicos, ^{Barnes (2011)} señala que los primeros reflejan, necesariamente, otras facetas de la vida de la administración que por tradición son preferidas. Así, para que las leyes de procedimiento administrativo proyecten la realidad contemporánea, deberán contener preceptos que regulen como actúan los sujetos privados cuando realizan actividades de interés general en relación a terceros; la actuación de la Administración en circunstancias de sometimiento al Derecho Privado y la acción administrativa más allá de los límites territoriales del Estado. Es claro que en un contexto globalizado se persigue que un determinado país cumpla con un ordenamiento en relación a otro país y, de esta forma los individuos afectados puedan disponer de un procedimiento administrativo de control y transparencia que permita la defensa de sus intereses, (^{Gordillo, 2009}).

“Los procesos de globalización que caracterizan las sociedades contemporáneas están propiciando la redefinición del papel de los Estados y de sus gobiernos en los distintos ámbitos de actuación”

(^{Serna, 2003, p.1}). Sin embargo, el procedimiento administrativo establecido por el COA no hace referencia a la actuación de la Administración en el plano internacional, ni define cual será la actuación administrativa en las ocasiones en que la Administración se encuentra sometida al Derecho Privado. Esta norma no se extiende a la formulación, desarrollo, diseño, control y supervisión de políticas públicas, a pesar de que se encuentra previsto en el artículo 85 de la Constitución, en el que además se especifica que se garantizará la participación de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades.

De lo anterior se colige que el procedimiento administrativo regulado en el COA presenta una institución con caracteres de las tres generaciones procedimentales, con signos evidentes de modernización sin que sean suficientes pues no se incluyen los nuevos modos de actuar de la Administración signados por la gobernanza, la cooperación y la coordinación en su máxima expresión y en todos los escenarios posibles.

Conclusiones

El procedimiento administrativo es una institución ius pública capaz de adaptarse estructuralmente a las exigencias de cada momento histórico. Cuenta con un núcleo duro que lo ha caracterizado desde que se desarrollara como categoría jurídico-administrativa, aunque muestra especial sensibilidad a los condicionamientos políticos y económicos de dominan en cada momento histórico. Por ello, a la vez que se reserva en su individualización más clásica, se transforma y progresa incorporando nuevos elementos caracterizadores.

La evolución histórica de esta institución demuestra la existencia de tres generaciones procedimentales nacidas de la necesidad de adaptarse a los cambios en los modos de actuar de la Administración. Estas generaciones no son excluyentes, sino que conviven en los ordenamientos jurídicos.

La regulación del procedimiento administrativo general en el COA constituye un acierto que ha contribuido a la seguridad jurídica de la ciudadanía a partir del logro de la uniformidad de criterios en cuanto a fases, principios y otros elementos de esta institución, así como la supresión de la disgregación de normas que existían en esta materia.

En el procedimiento administrativo regulado por el Código Orgánico Administrativo se incluyen características de las tres generaciones procedimentales, sin embargo, se requiere incorporar a este texto legal elementos que permitan reconocer otros ámbitos en los que la Administración moderna interactúa (internacional, privado); las nuevas formas de gobernanza signadas por la colaboración público- privada, la función sustantiva del procedimiento para que este actúe como mecanismo de dirección de la actividad administrativa y la formulación, diseño y control de políticas públicas con la participación de todos los actores.