1. Introito

El nacimiento de una sociedad está vinculado a la configuración de un sistema normativo en el que las vetustas normas promulgadas con efectos erga omnes den protección y garantía a todos sus miembros por igual o que, debido a su dureza y rusticidad, pueda limitar los derechos de cualquiera. Ya lo confirma ^{Stammler (2018}) cuando asevera “lo único que cabe afirmar con seguridad es que donde quiera que aparecen seres humanos encontramos siempre una ordenación jurídica” (p. 23). Esta idea, sin sombra de duda, captaron con claridad los juristas romanos al acuñar -ubi homo, ibi societas; ubi societas, ibi ius; ergo, ubi homo ibi ius- que bien traduce ^{Satín (2018}): “dado el hombre, dada la sociedad; dada la sociedad dado el derecho; luego dado el hombre, dado el derecho” (p. 1 ). No obstante, autores como ^{Supiot (2007}) en su magna obra el hommo juridicus imprime, alejado de todo etnocentrismo, la idea que “la piedra angular del orden humano exclusivamente poblado de individuaos es un individuo supremo, cuya unidad e individualidad se siguen postulando con base en el modelo de la -imago Dei-” (p. 791).

Esto permitió, ya desde la monarquía romana hasta bien adentrado el siglo XIX y el siglo XX, con la codificación y la constitucionalidad del derecho, establecer un sistema de leyes que rigiera la sociedad. Dicho sistema presumía, de manera equívoca, la suposición de la ley como autárquica y autosuficiente, como la delimita Montesquieu en El Espíritu de las leyes. Al lado de otras ventajas que traía la contratación y el quehacer jurídico romana de esta época, como atestigua ^{Mauss (2009}), para quien los actos jurídicos contenían una mezcla de todo tipo de consideraciones extrañas a nuestras concepciones meramente jurídicas y económicas modernas, ya que estaban revestidas de “vínculos mágicos y religiosos” (p. 192). De esta manera se erige un conjunto de regulae iuris dentro del derecho procesal, como el adagio -dura lex, sed lex- o el principium romano -semper in dubiis benigniora praeferenda sunt- que prima facie han ido moldeando y armonizando la rigidez del ius civilis a los cambios y novedosas exigencias sociales y culturales, en la que se introduce ex novo el iter procedimentalis. Este último, siguiendo a ^{Jalil (2017}), “debe tener una cosmovisión con respecto al derecho mucho más profunda y sensible a la cotidianeidad, relegando la mirada simplista que implica creer en la omnipotencia de la norma escrita por excelencia, la ley” (p. 783). Y que el gran procesalista italiano ^{Taruffo (2013}) con pulcritud señala que “el proceso, en todas sus manifestaciones, no sea un fenómeno ajeno del contexto cultural en el cual se coloca, sobre todo si se afrontan temas en amplia medida metafísicos como el de la verdad” (p. 240).

El análisis de adagios -vistos como proverbios, aforismos, dichos jurídicos- y principios procesales romanos, si bien ha sido explorado en términos generales, adolece de una contextualización más precisa en el ámbito jurídico ecuatoriano, donde estos conceptos podrían tener aplicaciones concretas para mejorar la motivación, la argumentación y la fundamentación de sentencias derivadas de cualquier tribunal competente del país o de la Corte Constitucional del Ecuador que involucran derechos fundamentales. La distinción entre el adagio, como regla jurídica sucinta y representativa del derecho romano clásico, y el principio, con su enfoque normativo y aplicabilidad contemporánea, resulta esencial para comprender cómo estas máximas de razonabilidad siguen moldeando los sistemas de justicia en países como Ecuador, donde la influencia del Derecho romano aún subyace en la interpretación constitucional y el desarrollo doctrinario. Esta carencia de estudios científicos, por parte de la doctrina, sobre la usanza de estos adagios que se han convertido ya en principios procesales en la jurisprudencia ecuatoriana justifica la necesidad de estudiar su impacto práctico en la justicia actual, particularmente en el proceso de ponderación de derechos.

2. Sobre el adagio “Dura lex, sed lex”

Es característico de los actuales Estados de derecho actuar en la administración de justicia bajo principios⁴ axiales, que configuran su sistema de justicia y las bases ius filosóficas de su ordenamiento jurídico. Estos principios enfatizan la obligación de respetar y aplicar la ley de manera justa e imparcial, por dura que sea su apariencia e incluso si sus resultados son severos e inexorables. Este adagio⁵ bastante estereotipado, usualmente utilizado en el lenguaje del vulgo, que aparece en algunos textos clásicos -en una de sus variaciones- como dura lex, sed servanda, u otra similar como durum est, sed ita lex scripta est, con sosegada apariencia latina. Sus primeros vestigios se atribuyen al historiador latino Tito Livio (59 a.C.-17 d.C.), -en su lapidaria obra ab Urbe condita-, quien ofrece perspectivas sobre la aplicación de la ley en diferentes momentos de la historia romana, como se ampliará a posteriori.

Se ha ratificado, de manera inverosímil, que la primera mención conocida de este adagium se atribuye al destacado orador, filósofo y jurista Marco Tulio Cicerón, en su obra Pro Milone del año 52 a. C. Marco Tulio utilizó este recurso en un destacado discurso en defensa de su amigo Tito Annio Milón, quien fue acusado, en condiciones no muy claras de culpabilidad, de asesinar a Publio Clodio en la vía Apia, rival político a la magistratura de Cónsul. En él, destacó la preeminencia de la aplicación rigurosa de la ley, que plasmó “nunc eiusdem Appiae nomen quantas tragoedias excitat! Quae cruentata antea caede honesti atque innocentis viri silebatur, eadem nunc crebro usurpatur, postea quam latronis et parricidae sanguine imbuta est., totus pro dura legis⁶” (Cicerón, 52 a.C., Pro T. Annio Milone Oratio) -traducción que se agrega en pie de página-.

El humus del estoicismo romano es enriquecido con peculiaridades que le dan fisonomía singular como la humanitas o paideia romana que, con pensadores como Cicerón, Epicteto o Marco Aurelio se oponen a los problemas de tipo social que generaron el cambio de la República al Imperio: “Habían mermado las libertades republicanas y el emperador actuaba como déspota, aunque con apariencia de libertad” (^{Homo, 1961}, p. 141). Pero el más radical del estoicismo romano fue Séneca, que en sus epístolas denunciaba, en términos de ^{Suances (1988}): “La riqueza, el vicio, el lujo, la hipocresía de un siglo que bajo el calificativo de aureo camufla graves injusticias” (p. 18). A ello hace referencia con el problema de la esclavitud, que fue el gran tópico de Séneca, resonando extraordinariamente en su época, pues, solo la toleraba porque era la ley; criticaba la aplicación excesivamente rigurosa de las leyes a favor de la esclavitud, que conducía a la injusticia. Esto no es óbice, para recordar al gran jurista cordobés, amigo y maestro del emperador Nerón, como uno de los más insignes defensores del hombre, ya lo dice en De beneficiis, Lib. VII, I: “el hombre es por naturaleza un ser social y nacido para vivir en comunidad”, por lo que la ley debe ser benévola a sus intereses.

Es necesario recordar que encontrar el iuris prudente romano que se considere el primero que acuño la fórmula dura lex, sed lex, sea quizá cuestión del azar, o un hallazgo imposible, debido a la inopia en las fuentes sobre el adagio, lo que motus proprii inspira su estudio. No obstante, este escenario con poca clarividencia, confirma ^{D´Ors (1981}), a pesar de su trazo latino “no tiene claro origen romano”. No he encontrado, de momento, un testimonio anterior al de E. Pasquier (1529-1615), en sus Lettres. Livre 19, lettre 15, al defender que los jueces deben ajustarse a las leyes, dice así: et me plaist grandement ce qui dit le Jurisconsulte "dura lex sed tamen lex est" (p. 683). A pesar de esta aquiescencia, si damos un viraje al derecho penal griego arcaico en la obra Las Euménides de Esquilo⁷, que forma parte de la trilogía Orestíada, se pueden encontrar indicios del principio detrás de la fórmula -dura lex, sed lex-.

No disipa duda alguna que este “Jurisconsulte” del cual habla Pasquier referencia a Domicio Ulpiano, advirtiendo que no es exacta la coincidencia, cuando comenta en el Digestum “quod quidam perquam durum est, sed ita lex scripta est” (Dig., XL,9,12,1), una prohibición, establecida por la lex Julia de adulteriis, de tiempos de Augusto, que la mujer divorciada manumita o enajene esclavos de su propiedad, aunque no fueran los de su servicio personal. Lo que evidencia la cercanía de este texto jurisprudencial romano a la proximidad de nuestro aforismo, en el sentido jurídico en que este es conocido (^{D´Ors, 1981}), pues, es una prohibición dura, injusta y con escasa fundamentación jurídica para la mujer de poder manumitir, pero debía cumplirla fielmente.

El rigor iuris que ultima este adagio, proverbio⁸ o sententia -que con regularidad son utilizados de manera tautológica- estaba generalizado desde la época monárquica, siendo más resonante con la legislación decenviral, en tiempos de la República; eso debido a vestigios que ponen en evidencia el clamor de la civitas frente a algunas leges que consideraban como lex dura, erigida como condictio sine qua non de mores maiorum, lex regiae, edicta, praecepta, arbitria, entre otras⁹. Es menester ineludible recordar, al comentar la dura lex en la Roma monárquica, la muerte de Remo a manos de su hermano gemelo Rómulo, quienes, según la leyenda de Tito ^{Livio “fundan la ciudad de Roma” (Ab vrbe condita libri, 2011}, p. 54), con la que Rómulo se convierte en el primer rey de Roma y delimitó inmediatamente la ciudad, como comenta ^{Gil-Osuna (2020}):

con un arado, trazó un surco que indicaba el límite de la ciudad, que se declaraba sagrado, e invocando la protección de los dioses estableció la prohibición de que ninguna persona violara ese contorno trazado, pues, quien lo hiciera podía ser declarado sacer y podía ser impunemente muerto (p. 91).

Remo desafiante de su hermano y de la lex divinae, cruzó intempestivamente este surco, por lo que Rómulo le dio muerte y sentenció a continuación: “Así muera, en adelante, cualquier otro que franquee mis murallas” (^{Varrón, 1964}, p. 154). Esta versión, que solo constituye una de las varias teorías sobre la muerte de Remo, simboliza la dualidad y discordia de los hermanos por el poder, fulgura la dureza y crueldad de la lex que, aunque dura y crudelissima se intimó a ejecutarla, legitimando su vigor.

En esta misma época embrionaria en el Latio, al examinar la crudeza de la lex, se subraya una queja que propaga el historiador y filósofo griego Plutarco (350 a. C.- 432 a. C.) Rom. XXII, 3, quien se lamenta de la lex regiae de Rómulo, “que considera excesiva -sphodros-, por no permitir el repudio del marido por la mujer” (1847, p. 205). No obstante, su cumplimiento, pues, era la ley comprobando que las legis actiones aferradas a la dura lex que regía la litis fueran cayendo en desuso “por la ley Aebutia y las dos Iulias que abolieron estas legis actiones permitiendo litigar [...] por fórmulas” (Gayo, Inst., IV, 30).

Igualmente, es indispensable evocar lo expresado por el comediógrafo ^{Plauto (2011}) en su obra El mercader -Mercator-, “en la que se compadece de que se castigue el adulterio de la mujer y no el del marido: lege dura vivunt mulieres” (Merc. IV,6,1, p. 85). Agrega que los hombres, en tiempos de Augusto, podían acudir a meretrices o prostitutas, mientras que las mujeres eran severamente castigadas con la muerte -poena capitalis-; castigo cruel que atendía no tanto a una falta moral, de infidelidad, sino de carácter religioso, traduciendo, dentro de la religión politeísta romana, como un engaño a los dioses domésticos, como argumenta Fustel ^{De Coulange (1996}): “Siendo los más celosos guardianes del cumplimiento del -ius sacrorum-” (p. 29).

Otra evidencia de la dureza y cerrada textura de la lex la recogen ^{Arangio-Ruiz (1952}) y Di Pietro (2017) que, dentro del modelo casuístico de los romanos, subrayan el hecho de, si se cometía el delito de furtum a un extranjero, en principio, el ius civilis no prescribía una actio poenalis a favor de la víctima. Por no ser ciudadano romano y el praetor urbis, debía someterse in stricti al cumplimiento de este principium, debido a que la actio furti, propia de este delito, solo podía incoarla un cives romanae. Frente a este y similares casos, la iurisprudentia romana, con correcta interpretatio¹⁰, transformó y adaptó el proceso a los cambios sociales. Así, se pasó de un proceso primitivo basado en las legis actiones, caracterizado por una excesiva formalidad, solemnidad y de derecho estricto y severo, a un proceso más accesible -per formulas- derivado de un derecho más flexible y amplio como el ius gentium. Dicho proceso culminó en la cognitio extra ordinem de la época imperial, que enervó paulatinamente la crudeza del ius civilis como única ley, que debía cumplirse debido al ius imperium que la escoltaba, a pesar de su rigidez. Este sistema vulneraba los derechos de los extranjeros que no podían exigir la indemnización del daño que se les causaba o perseguir la cosa de manos del delincuente romano, por lo que ^{Bonfante (1959}) recuerda la actio utilis, para estos casos.

Al ahondar sobre los vestigios de este principio, se deben revisar los moderniores¹¹ que comentaron y glosaron el Digesto nuevo, entre ellos Baldo de Ubaldis (1327-1400), como infiere el profesor ^{Iglesias-Ferreirós (1983}), quien expone en uno de sus Consilia: “et lex licet dura, servanda est. Prospexit, qui et a quibus” (p. 539). Y en uno de los epígrafes que acompañan al -Consilium de Baldo- citado, insiste en la sententia: lex quantumcumque dura servanda est, fórmula que parece propia del siglo XVI. Es bastante extraño y curioso que Bártolo de Sassoferrato, considerado lucerna iuris de la Edad Media, no haya mencionado dicha fórmula, aunque en Baldo hay ya un atisbo de esta.

Precisar la fecha del nacimiento de este adagio no es nada sencillo, pero se puede afirmar -con basamento en la glosa- que en la alta Edad Media existen grandes vestigios de esta. Como menciona ^{Köbler (1971}), se “han encontrado testimonios de lex iustae, lex recta, lex vera, lex bona, lex crudelissima, pero no de lex dura” (pp. 256-257), en la que las enseñanzas de la Escuela de Bologna y de los postglosadores circundaban el territorio y las leges europeas.

Otros autores más osados, como Jaume I (1266), en respuesta a algunas interrogantes sobre la obediencia a las constituciones de declaración de paz y momentos de tregua, sugieren pensar que la elaboración del texto ulpinianeo deriva mucho antes; es decir, durante la baja Edad Media, en complicidad con el silencio de la glosa al Corpus justinianeo, quien, después de una empinada exploración jurídica -ad exhibendum- concluye: “Quia lex, etsi dure scripta sit, tenenda est” (^{Iglesias-Ferreirós, 1983}, p. 550). Esta expresión no se encuentra en Acursio y dista bastante de la comentada in situ, pero forja un argumento a priori (^{D´Ors, 1981}).

Esta frase, hoy usada como fórmula procesal es el resultado de una larga evolución que se inició bastante antes del surgimiento de los pensadores del humanismo renacentista, como corriente metodológica y de pensamiento, surgido en Italia en el siglo XV y XVII. Entre algunos idearios de dicha corriente se pueden mencionar: Alighieri, Giovanni Boccaccio y de los pensadores de la Ilustración francesa o iluminismo jurídico de la Francia del siglo XVIII-XIX, como René Descartes (1596-1650), Francis Bacon (1561-1626), Immanuel Kant (1724-1804), Jean-Jacques Rousseau (1712-1778), el Barón de Montesquieu (1689-1755) y el italiano Cesare Beccaria (1738-1794) et al., a quienes, se les adjudica -equívocamente-, el germen de este adagio.

La auctoritas que ostentaban los juristas romanos debió estar acorde con la dura lex, que obedecía a la máxima que pliega el Digesto -hominum causa omne ius constitutum sit- “todo el derecho se ha creado por causa de los hombres” (Dig., I, 5, 2), y por dura y cruda que sea debió cumplirse y hacer que se cumpla. Por lo que la dignidad de los magistrados y de los jueces -en el sentido de la dignitas romana-, estaba acorde con este adagio y así, sus resoluciones y veredictos ostentarán mayor fuerza y convicción. En este sendero, como alude ^{Jalil (2017}),

siempre resulta interesante recordar los aportes de la clásica obra Noches Áticas. Allí, Aulo Gelio, haciendo un comentario a la pintura de Crisipo sobre la Justicia, decía: “El sentido de esta alegoría es que el juez, pontífice de esta divinidad, debe ser grave, intachable, severo, incorruptible inaccesible a adulación, inexorable con los malvados y los criminales, firme, enérgico, con la frente alta y llevando en ella la majestad terrible de justicia y la verdad (p. 781).

Frente a esto, es de advertir que in pectore los viejos romanos durante la jurisprudencia clásica -en efervescencia durante el Principado- alcanzaron el mayor grado de perfección técnico-jurídico: “Concebían la justicia general como el criterio de obtener el derecho a través de un juicio de analogía resultante de la comparación de casos para determinar cuándo debía ser aplicada la justicia particular” (^{Wieacker, 1985}, p. 78). Estos iurisprudens tenían muy cercana la sententia del egregio ^{Cicerón (1560}), que rotulaba “-summum ius summa iniuria-” (Cic. De officiis, I, 33.) que el castellano diría: “la búsqueda implacable de la justicia particular produce muchas veces más daño que beneficio si lo que se intenta es el bien común” (como bien traduce ^{Widow-Lira, 2016}, p.7). En la actualidad, la justicia ulpinianea practicada a la luz de la justicia general, -continúa, con énfasis, el autor-, “hará posible que la idea contenida en ese otro adagio latino -Dura lex, sed lex-, no se haga siempre realidad y la ley tenga espacios, también, para ser aplicada blandamente o simplemente suspendida” (p. 8).

La perspectiva de la sociedad del siglo XXI, con una visión jurídica, es la de concebir la ley en su sentido más lato, escapando a su estrictez y severidad, en búsqueda de soluciones jurídicas que, de seguro, no están previstas en el derecho positivo¹², aplicando principios que siempre acompañaban el actuar de los iuris prudentes romanos, la humanitas, la magnificentia, la dignitas, la aequitas, la pietas y el bonus officium. Ante esta evidencia, el positivismo que no permite considerar los límites del verdadero conocimiento jurídico, recaerá en el subjetivismo que reflejaron otrora las mayorías en el Parlamento, como en la II Guerra Mundial. Por lo que ^{Zagrebelsky (2008}), refuerza

según esta visión los métodos de acceso al conocimiento de lo que es el Derecho y del contenido de los derechos, así como técnicas de aplicación sean, en definitiva, vías conducentes a reflejar incuestionablemente una realidad jurídica positiva previa e inamovible sustentada en el aforismo "lex dura, lex sed lex" quintaesencia el positivismo acrítico (p. 143).

Ante lo cual, es preciso ostentar la auténtica conceptualización del derecho distante, sobre manera, de aquella que lo concibe como instrumento o vía para ejecutar sus fines imponiéndose a la voluntad del contrato social, del que hace mención Hobbes y Rousseau, esencial en la convivencia social. De esta manera, los fines del más fuerte deben ser reemplazados, en una postura constitucional, por los fines del derecho -en un Estado constitucional y de derechos, como el ecuatoriano-. ^{Radbruch (1997}), al comentar la razón de la Ley Fundamental de Bonn de 1949, estima

el positivismo que podríamos compendiar en la lapidaria fórmula: la ley es la ley, dejó a la jurisprudencia y judicaturas alemanas inermes contra todas aquellas crueldades y arbitrariedades que, por grandes que fueran, fuesen plasmadas por los gobernantes de la hora en forma de ley (p. 197).

En el contexto romano, este enfoque se reflejaba en el adagio in commento, que justificaba la aplicación estricta de la ley. Sin embargo, al igual que en la crítica de Radbruch, esta interpretación puede llevar a que se perpetren injusticias si no se contextualiza la ley con principios éticos o constitucionales superiores, como los del Estado ecuatoriano.

En una sociedad convulsionada como en la que se vive hoy, tanto los particulares como el sistema de justicia, en general, ven de cerca el mito de la absoluta objetividad e imparcialidad que debe guiar al juez, direccionada a generar mecanismos que conserven vivo el ideario de una estricta vinculación a las disposiciones del ordenamiento jurídico impregnado de límites y restricciones a los derechos, como infieren ^{Alexy (2004}) y ^{Borowski (2003}). En esta dirección, la ciencia jurídica se revitaliza, como indica ^{Moreno (2012}):

Por ello, la búsqueda o el redescubrimiento que pretenden realizar algunos tribunales o Cortes Constitucionales del contenido esencial a través, por ejemplo, de los métodos o vías conducentes para averiguarlo, [...], no sea sino una manifestación de una construcción posterior, a partir de la ideología mayoritaria que posean estos órganos, mediada fundamentalmente, en el caso ecuatoriano, por los conceptos “pop” de la doctrina vigente (p. 70).

Esto permite un distanciamiento, consciente, fundamentado y motivado de esta regulae lapidaria, que tantas desigualdades ha generado, dura lex, sed lex. “Si bien desde el punto de vista jurídico del Estado moderno la igualdad es un axioma indiscutible, una cosa diferente es la concreción en la experiencia de la sociedad” (^{Alaminos y Alaminos, 2018}, p. 116). Dicha experiencia debe reflejar la irrefutable afirmación que todos somos iguales ante la ley, pero tomando en cuenta características que podrían favorecer a cierta categoría de personas al momento de la aplicación de la ley: tener suficientes recursos económicos, ser nacional, ser extranjero, ser mujer, tener discapacidad psíquica o física, ser persona adulto mayor, ser católico, judío o musulmán, ser indígena, estar desempleado, ser homosexual, transexual, ser reincidente, ser consumidor: cada caso debe ser importante para valorar la fuerza de la ley. Evitando proximidades a lo que afirmaba Platón en la República, “la justicia no es otra cosa que la conveniencia del más fuerte”¹³ (p. 12).

Sin sombra de duda, la retrospección histórica de este adagio es muy amplia y diversa, sobre todo, en la iurisdictio penalis. Quien perpetraba un delito -delictum o maleficium- era susceptible de padecer, penas o castigos contempladas por la ley, de naturaleza muy variada y carentes, de los caracteres que el derecho contemporáneo exige, para la imposición de las sanciones por parte del Estado, como atributo del ius puniendi. Como menciona Melchor y Lamanette (1877), entre estas penas se encontraban azotes -verberatio-, la muerte a través de crematio, la decapitación con hacha -capitis amputatio-, sustituida después, en la época imperial, por la espada, el ahorcamiento, la exposición a las fieras en la arena -damnatio ad bestias-, o a luchar con las fieras -damnatio in ludum venatorium-. También se empleada la hoguera -vivi crematio-, el lanzamiento del reo desde la roca Tarpeya o, la condena a trabajos forzados en las minas -damnatio in metallum-, la condena a exhibirse en el circo como gladiadores -damnatio in ludum gladiatorum-. En fin, en el uso de otros procedimientos¹⁴ que hoy nos parecen francamente censurables a pesar de la gravedad de las faltas que hubiera generado su aplicación. Indubitablemente, merece una mención especial la crucifixión -damnatio in crucem-¹⁵, suplicio admitido por todas las legislaciones de la antigüedad, que deja en evidencia la cruda realidad de este adagio, aplicable a los delincuentes de alta peligrosidad y que atentaban contra la estabilidad del sistema imperial romano.

Ya en la última etapa de Roma, la cognitio extraordinem, da paso paulatinamente a un procedimiento propio de los pueblos bárbaros que, con el inicio de la Edad Media, comienza una justicia penal basada en la penalidad religiosa. Esto conllevó a iniciarse procesos penales contra herejes y cismáticos, aunado a la creación de un Tribunal “que personificó la intolerancia más odiosa, porque fue siempre acompañada de repugnante perfidia y horrible crueldad” (Melchor y Lamanette, 1877, p. 74). De esta manera, resalta el tan resonado Tribunal de la Inquisición, que amerita un estudio especial -in separata-, pero que reflejó, más que cualquier otra iurisdictio la crueldad y dureza de la ley.

En el contexto del ordenamiento jurídico ecuatoriano, se encuentran principios y concepciones similares al adagio romano in commento, que reflejan per se o proprio vigore la aplicación irrestricta y firme de la ley. Aunque el adagio tiene un vetusto origen, la noción de rigidez y auctoritas de la ley sigue siendo esencial en muchas tradiciones jurídicas, como la ecuatoriana que en la Constitución de la República del Ecuador (en adelante CRE). Como norma suprema contiene principios que reflejan la firmeza y dureza de la ley; vr.g. art. 1, 11, 66 y 76, en los que se estatuyen principios generales, derechos y garantías de ineludible cumplimiento. En el Código Civil, art. 13; en el Código Orgánico Integral Penal (en adelante COIP), del mismo modo, contiene disposiciones que fulguran la aplicación firme de la ley en el ámbito penal, entre estas: arts. 1 al 7, principios generales del Derecho Penal; arts. 30 al 33: tipificación y sanciones de los delitos; arts. 129 al 132: tipificación de delitos y sus sanciones; arts. 336 al 344: principios generales del procedimiento penal, entre otros. En la misma línea de argumentación a este adagio, se encuentra la interpretación de la ley por parte de los tribunales ecuatorianos, entre ellos, la Corte Nacional de Justicia y la Corte Constitucional¹⁶. Aquí, también pueden reflejar la aplicación rigurosa de la ley en casos específicos, plasmada en decisiones judiciales relevantes que ofrecen información sobre cómo se aplica este principio en la práctica, v.gr., en materia de prisión preventiva, en la que el juez enceguece su criterio apegado al ius puniendi estatal sin interpretación alguna de las normas procesales que tienen como objeto de los procedimientos la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustantiva o material (Art. 29 LOFJ).

Este escenario permite virar y dar una mirada al contenido de otro adagio que forma parte del contenido de leges vigentes en Ecuador, en varias áreas del Derecho, fundamentalmente en materia penal, por lo que el COIP lo tipifica en su articulado.

3. Sobre el principio de favorabilidad

Ya se ha expuesto in extenso la rudeza y estrictez de las leges romanas que cimientan un derecho apegado a las formalidades y al fiel y cabal cumplimiento de la norma, por dura que sea. Ya superada esta etapa arcaica y republicana del Derecho romano, la ciencia jurídica imperial permite el surgimiento de una nueva concepción de la vida, predicada por la incipiente doctrina del cristianismo, la cual debió influir hondamente en las instituciones jurídicas romanas. Así, la legislación romana vio modificados sus preceptos materialistas y utilitarios por otros distintos y novedosos fundados en la -caritas, virtus, bona fides, beneficentia, benignitas, humanitas, mansuetudo, entre los más sobresalientes-, derivados del Derecho eclesiástico que, sin descender a detalles y pormenores minuciosos, se advierte grosso modo, que esta jurisdictio obispal -ordo-. Al decir de ^{De Reina (1964}) “se extendió rápidamente a todo lo largo del Bajo Imperio, dando origen a la costumbre de que los litigantes incoaban, con frecuencia, sus pleitos particulares -litis- al arbitrio¹⁷ de sus jefes eclesiásticos” (p. 353).

Ante esto conviene apuntar que, con el concurso inteligente y práctico de los pretores, así urbano como peregrino; y, por otra, la creación de nuevas normas fiadas del ius commune, es merecedor aquí divulgar vox populi que cabe a la Iglesia cristiana. Como arguye Uría (1984): “El honor de haber formado un código judicial perfecto sobre el fundamento inconmovible de los principios y normas que legaron a la posteridad los sabios jurisconsultos y avisados pretores de Roma” (p. 538). Y en este naciente Codex Iuris Canonici se plasmaron principios como -in dubio praevalet aequitas-, en el que la iurisdictio eclesial frente a desavenencias, en las que habiendo normas objetivas que imponen penas en grados distintos, se inclina por hacer prevalecer la equidad¹⁸ ante la duda e incertidumbre. Por lo que, empieza a tener resonancia jurídica, una regula romana enunciada por el jurisconsulto clásico Gayo: “semper in dubiis benigniora praeferenda sunt” (Dig., L, 50, tomo VII, 56), valga decir, en los casos dudosos se prefiere siempre la aplicación de la lex más benigna.

Con el surgimiento de legislación proveniente del pretor, como germen del ius gentium, que se contraponía al ius civilis, se generaron algunas discordancias en el contenido jurídico de ambas legislaciones paralelas, que hubo de resolverse, como ejemplo vivo surgió la Lex de Citas¹⁹ (426 d. C.) con la que los intérpretes del derecho resolvían sus controversias dándole autoridad a las citas y criterios de la mayoría de los jurisconsultos y la más acorde. En el contexto penal, el ius puniendi, como facultad del Estado de imponer penas o castigos, se veía inmerso dentro de esta dicotomía punitiva, y deja en manifiesto el adagio romano que expresa, con señalada sabiduría, “aequitas relligio iudicantis: La equidad es la religión del que juzga. Son palabras del Digesto, que advierten que las leyes deben interpretarse, en cuanto sea posible, en sentido favorable a los culpados” (^{Salvador, 2022}, p. 1). Dicho principio se fue popularizando con la cristianización del derecho y la praxis de un derecho más benévolo, en aquellos casos en que las disposiciones eran divergentes en su rigurosidad.

De ello se infiere con facilidad que, durante la República, en los tribunales del pueblo, como comenta ^{Guillén (1986}), “la determinación de la pena era bastante arbitraria, cosa que se generaliza en el Imperio desde sus inicios. En el siglo III, la incertidumbre es absoluta, los rescriptos y las leyes van a la desbandada, y el juez procede con toda libertad, aunque debe juzgar según la ley, ya que sólo el emperador puede apartarse de ella” (p. 56). Además de ello, en tiempos de Adriano, se establece una diferencia esencial entre municipios y colonias, y había incertidumbre sobre cuál era el derecho con vigor, cuando imponían penas distintas, v.gr. la lex Salpesana²⁰. La respuesta a esta incertidumbre fue obvia, en palabras de Guillén: “El derecho local se fue haciendo oscuro e incomprensible, al paso que el Derecho romano, escrito, comentado y aplicado constantemente, era claro y se iba haciendo universal” (p. 79).

Ejemplarizante de vestigios de favorabilidad lo constituye el caso de la comisión del delito público de alta traición o conspiración contra el Estado romano -perduellio- castigado con pena de muerte -poena capitalis- sancionado en la Ley de las XII Tablas (450 a. C.). Dicha pena cayó en desuso para los ciudadanos durante el último centenar de la República, puesto que, a lo largo del tiempo, la interpretación y aplicación de las leyes fueron evolucionado, imponiéndose penas menos gravosas como el ius exilii, que establecía la pena del exilio o la pena aqua et igni interdictio, e incluso se cambia de denominación, en tiempos de Sila, convirtiéndose en crimen de lesa maiestatis (Ulp., P., XLVIII, 4, II). La particularidad de este ejemplo, se daba en que varios magistrados querían seguir aplicando la pena más severa, valga decir, la pena capital para este tipo penal, cuando ya una nueva legislación imponía una pena más benigna, siendo labor de los nuevos magistrados imperiales, entre ellos el praefectus urbi quien debía, en un nuevo procedimiento cognitio extraordinem implementar su veredicto imponiendo la pena vigente que era la menos extrema; reflejo, en parte, de las transformaciones en la estructura política y legal de Roma y vestigio indudable de este principio. Idéntica significación ostenta la promulgación de la lex Poetelia Papiria (326 a. C.) como “transfiguración de la noción de obligatio por la cual se convertiría ésta en vinculum iuris, es decir, en deber jurídico que derogó el nexum, "attenuando" d'un colpo la condizione personali dei nexi" (^{Gil Osuna, 2024}). Y, con la vigencia de esta ley se imprime vigor al principio -favor debitoris- de aplicar al deudor remiso la persecución patrimonial -de sus bienes- y no de su cuerpo o libertad.

Para mayor abundamiento, frente a la persecución penal impuesta por el ius civilis, contenida en el Código de Teodosio, en delitos de la fe, reflejado en atroces castigos, de origen pagano, en que el emperador ejercía su ius puniendi, arguye a favor Melchor y Lamanette (1877), al señalar que este “contenía otras disposiciones en que resplandece en toda su pureza el verdadero espíritu cristiano: y son las en que se dispensaba protección y amparo” (p. 39). El Derecho producto de esta época histórica en que podían coexistir normas discordantes, el iudicium legitimum guiado por el iudex debía echar mano de la disposición que impusiera una pena más benigna a quien incurriera en infringir el recto y equilibrado andar de la pax deorum, como se conocía a la paz y bienestar social en la Roma antiquísima.

El principio que ahora ocupa la atención, igualmente, es admitido en la CRE en el art. 76, numeral 5, cuyo tenor prescribe:

En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:

5. En caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia que contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa aún, cuando su promulgación sea posterior a la infracción. En caso de duda sobre una norma que contenga sanciones, se la aplicará en el sentido más favorable a la persona infractora (CRE, art. 76. 5).

En concordancia con el art. 5, núm. 2, que reza: “Favorabilidad: en caso de conflicto entre dos normas de la misma materia, que contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa aun cuando su promulgación sea posterior a la infracción” (COIP; art. 5. 2). Y de contenido similar, en cuanto a la interpretación de las normas penales, el art. 13, ejusdem, que tipifica:

Las normas de este Código deberán interpretarse de conformidad con las siguientes reglas: 1. La interpretación en materia penal se realizará en el sentido que más se ajuste a la CRE de manera integral y a los instrumentos internacionales de derechos humanos (COIP, art. 13. 1).

Aunado a estas disposiciones en materia penal, resulta comprensivo y terminante sobremanera, a este propósito, la sentencia 2814-17-EP/22, caso 2814-17-EP, emitida por la Corte Constitucional del Ecuador en la que la Corte

desestima la acción extraordinaria de protección presentada en contra de la sentencia de la Sala de la Corte Nacional por considerar que no existe vulneración del derecho a la seguridad jurídica y al principio de non reformatio in peius, y considera el principio de favorabilidad (Sentencia 2814-17-EP/22).

En consideraciones adicionales la Corte estima:

Este principio de favorabilidad rige para todos los recursos y se aplica en las siguientes hipótesis: (i) cuando existen dos normas o interpretaciones aplicables a un caso; (ii) cuando con posterioridad a la comisión del delito o a la emisión de una sentencia, el sistema jurídico dispone la imposición de una norma o interpretación más favorable. En cualquiera de las dos hipótesis, hay que aplicar aquella norma o interpretación que más favorezca efectivamente el ejercicio de derechos33 y la persona condenada necesariamente debe beneficiarse de la nueva disposición jurídica (Sentencia 2814-17-EP/22, párr. 39).

Los anteriores aforismos se fundamentan en la existencia del Derecho romano -emergente de un pueblo con ineludible vocación jurídica-, cuyas enseñanzas han perdurado per seculas seculorum en todas las jurisprudencias del mundo que las han aceptado con diversidad de criterios, fundamentados en el Derecho natural. Por tanto, insiste con vehemencia ^{Ángel, (2012}, p. 137) que “cualquier juez, en el momento de emitir un fallo sobre una determinada conducta, debe ostentar fundada sapientia sobre los mismos”. Invitación que se hace desde esta tribuna a todos los administradores de justicia en Ecuador a fortalecer el aprendizaje de estos criterios jurídicos del mundo antiguo que hoy, más que ayer están en indubitable vanguardia.

4. Conclusión

Los adagios que han cruzado la historia y se han incrustado en el pensamiento jurídico del siglo XXI, al decir de ^{Montejano (2002}), “están llamados a ser gravados en la memoria, como un pensamiento sobre la roca; su lugar es el corazón, son palabras de sabiduría para nuestro juicio” (p. 771). Por lo que el adagium se convierte para nosotros en la poesía y, por qué no, en la musa del derecho, galvanizando el quehacer judicial y forjando su proverbialidad y perpetuidad; como conjura lingüísticamente ^{Cornu (1990}), “la belleza del adagio hace amar el derecho, por la sabiduría que habita en él” (p. 407). Sabiduría que es definida por el jurisconsulto Celso (hijo) en el Digesto “ius est art boni et aequi” (Dig., I, 1,1, pr.).

Desde esta perspectiva, -según la communis opinio- los adagios enriquecen la perspectiva del derecho como ciencia interpretativa en las sentencias al ofrecer principios éticos, guías hermenéuticas y recordatorios de importancia de la claridad y la integridad en el ejercicio del derecho, como lo conduciría a los jueces y Cortes Constitucionales en nuestros países a separarse de la dura lex, sed lex y de la fidelidad a la voluntad del legislador -características del juzgador del siglo XX-. Así, los adagios complementan la nueva ciencia jurídica caracterizada por la ductilidad del derecho, de la que habla ^{Zagrebelsky (2008}) al proporcionar un fundamento ético y principios guía que se deben aplicar, con mayor flexibilidad, para abordar las complejidades del entorno legal contemporáneo. Este consorcio de unidad busca mantener la integridad jurídica mientras se adapta a las necesidades cambiantes de la sociedad, traducida en la huida de los dogmas para transformar las Constituciones en textos abiertos, en una especie de -textura abierta del derecho- de la que hace alarde Hart, en las cuales los diferentes valores, aún los heterogéneos, deben coexistir en sosegada armonía e incardinación permitiendo que la administración de justicia actual en el país tome en cuenta estos hallazgos históricos y los incorpore en sus decisiones judiciales -veredicta-.

Esta retrospección histórica de los adagios o principios procesales en la praxis romana permiten arribar en la actualidad, en la que los magistrados enfrentan un desafío análogo, pues el siglo XX evidenció que el modelo en el cual el juez se limitaba a ser un mero intérprete literal de la ley es insuficiente frente a la aceleración de los cambios sociales, tecnológicos y económicos del presente siglo. El -big bang- normativo y la creciente complejidad de los casos exigen una labor jurisdiccional orientada hacia una interpretación sistémica y teleológica del derecho, basada en principios procesales generales, que garantice coherencia y armonía en la aplicación de la norma ante situaciones inéditas del quehacer jurídico ecuatoriano.