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1. Introducción. Una breve descripción del silencio administrativo positivo en Ecuador
El silencio administrativo es una institución del derecho administrativo que conceptualiza un efecto por “la falta de respuesta del ente público se le asigna un significado, por lo general desestimatorio” (Goldfarb, 2020, p. 49). Esta conclusión se acopla a la realidad ecuatoriana. La historia del silencio administrativo positivo nace con la Ley de Modernización del Estado (en adelante LME) de 1993. Antes de su publicación, el silencio administrativo era siempre negativo.
La principal característica del silencio administrativo positivo en la LME fue el otorgamiento favorable de la petición concreta en un término de quince días sin contestación motivada por la entidad pública del Poder Ejecutivo. Además, eliminó el requisito del agotamiento de la vía administrativa para la impugnación en sede contencioso-administrativa de los actos administrativos presentados por el administrado (Moreta, 2020, pp. 7-8). Este reconocimiento del silencio administrativo positivo, dentro del ordenamiento jurídico nacional, esperó más de ciento sesenta años para su vigencia, a pesar de que dicha institución se fundamenta en el derecho de petición reconocido desde la primera Constitución Política de 1830 (Moreta, 2020, pp. 7-8). La LME, al traer el silencio administrativo positivo, trajo consigo conjuntamente el deber de motivación de los actos públicos. De este modo, “la obligación de resolver constituye una garantía al ciudadano frente a las administraciones públicas, de que sus petitorios van a ser atendidos en un tiempo prudencial y expresando los motivos de su aceptación o rechazo” (Alvarado, 2021, p. 17-18).
En sus casi treinta años de vigencia, la institución del silencio administrativo positivo ha sufrido innumerables modificaciones legislativas y jurisprudenciales. Incluso, desde un punto de vista de la eficacia normativa, se podría sostener que esta institución casi desaparece, ya que por mandato expreso de la Ley para la Promoción de la Inversión y Participación Ciudadana (en adelante LPIPC) de 2000, exigió un requisito procedimental para la configuración y ejecución del silencio administrativo. La LPIPC, ley que modificó el artículo 28 de la LME, estableció como requisito de procedibilidad la certificación del vencimiento del término emitido por parte de la misma institución pública requerida. En la praxis, esto generó graves problemas para su configuración y ejecución, ya que la administración pública difícilmente otorgaba una certificación en favor del administrado en la que conste la negligencia de sí misma por no haber resuelto motivadamente su petición dentro del término establecido en la Ley.
Ello fue evolucionando, siendo el avance más significativo la sentencia N.° 414-07 de la ex Corte Suprema de Justicia que sostuvo: “El silencio administrativo da origen a un acto autónomo y presunto sobre el cual recae la presunción de legitimidad y ejecutoriedad, salvo que dicho acto resulte irregular, es decir que tenga vicios inconvalidables”. Además, la ex Corte Suprema (Resolución N.° 195-99) consagró el principio de legalidad en la configuración del silencio administrativo positivo y la doctrina especializada sobre la materia expone que “la voluntad de la Administración es tácita cuando el silencio administrativo, por expresa previsión del ordenamiento jurídico, es considerado como un acto administrativo”. (Dromi, 1992, p. 175).
La Corte Nacional de Justicia de Ecuador (en adelante CNJ) en un momento afirmó que el silencio administrativo positivo podía ser un hecho administrativo (Resolución N.° 252-2012). Posteriormente, fue aclarando a través de los precedentes judiciales los requisitos esenciales para su configuración. Esta cadena concluyó con su regularización mediante la promulgación del Código Orgánico Administrativo (en adelante COA), el cual también ha sido reformado en el 2023. El artículo 207 del COA vigente determina:
Los reclamos o pedidos dirigidos a las administraciones públicas […] deberán ser resueltos en el término de treinta (30) días, vencido el cual, sin que se haya notificado la decisión que lo resuelva, se entenderá que es positiva. Para que se produzca el silencio administrativo, el acto administrativo presunto que surja de la petición, no debe incurrir en ninguna de las causales de nulidad prescritas por este Código. El acto administrativo presunto que resulte del silencio, será considerado como título de ejecución en la vía judicial. Al efecto, la persona interesada incluirá en su solicitud de ejecución una declaración, bajo juramento, de que no le ha sido notificada la decisión dentro del término previsto. Además, acompañará el original de la petición en la que aparezca la fe de recepción. No serán ejecutables, los actos administrativos presuntos que contengan vicios inconvalidables, […] en cuyo caso el juzgador declarará la inejecutabilidad del acto presunto y ordenará el archivo de la solicitud.
De este modo, se concluye que la configuración y ejecución del silencio administrativo positivo debe partir de una presunción de legitimidad y de ejecutoriedad. La legitimidad se concreta en el acto administrativo presunto que debe carecer de cualquier vicio de nulidad (art. 105 del COA). Mientras que la ejecutoriedad deviene de la existencia propia del derecho introvertido, al ser un procedimiento de ejecución (Alvarado, 2021, p. 23-24).
Una breve descripción de la vinculación del derecho administrativo y el derecho de competencia
El derecho de la libre competencia y el derecho administrativo son instituciones que tienen necesariamente una vinculación fáctica. Esta relación se concretó en una nueva forma de intervención del Estado dentro del derecho público económico. Dicha intervención es producto de un “cambio del modelo interventor -centrado en la acción legislativa- a un modelo regulatorio -cuyo eje es el acto administrativo-” (Guinard-Hernández, 2017, p. 181).
De este modo, con el transcurso del tiempo las actividades estatales se fueron abriendo a un sistema de mercado: “Decisión fundada sobre la teoría económica de la competencia, con la pretensión de ganar en eficiencia, en beneficio al usuario, rebajas de costos y aumento en la calidad del servicio” (Guinard-Hernández, 2017, p. 181).
Estas consecuencias se evidencian claramente en la Constitución del 2008, la cual constituye el principal fundamento para la promulgación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante LORCPM). Los artículos 304, 335, 336 y 337 de la Constitución definen la política pública económica y comercial en el Ecuador. Sobre el presente estudio, es sustancialmente relevante lo establecido en el artículo 304 de la constitución nacional: “Evitar las prácticas monopólicas y oligopólicas, particularmente en el sector privado, y otras que afecten el funcionamiento de los mercados”; esto, en relación con el in fine del artículo 335 que establece textualmente: “El Estado definirá una política de precios orientada a proteger la producción nacional, establecerá los mecanismos de sanción para evitar cualquier práctica de monopolio y oligopolio privados, o de abuso de posición de dominio en el mercado y otras prácticas de competencia desleal”. En virtud de lo expuesto, la notificación de concentración económica es el mecanismo utilizado por el legislador nacional para velar el correcto funcionamiento del mercado en relación con las prácticas monopólicas u oligopólicas.
La naturaleza jurídica de la Notificación de Concentración Económica
La LORCPM establece en los artículos 14 al 24 (sección 4) los preceptos jurídicos de la notificación de concentración económica, así como los artículos 11 a 29 del Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante RALORCPM). Las cinco principales semejanzas entre una notificación de concentración económica obligatoria y la informativa son:
Mientras que las principales diferencias entre la notificación informativa (también denominada voluntaria) y la notificación obligatoria son cuatro:
La Superintendencia de Control del Poder de Mercado (en adelante SCPM), cuyo objeto y competencia es velar, regular e intervenir por el correcto funcionamiento del mercado (considerandos LORCPM), mediante su estudio “Análisis de Concentraciones Económicas y Concentración Estructural en el Ecuador”, afirmó respecto a las notificaciones informativas lo siguiente:
Las ventajas de esta institución son evidentes, tanto así que beneficia a las dos partes del procedimiento, como lo son el operador económico y la Superintendencia de Control del Poder de Mercado en su fase administrativa, haciendo efectivo el principio de celeridad, que en cuestiones administrativas es imprescindible. Con esto se logra además un correcto funcionamiento de la Superintendencia lo cual beneficiará al operador que desea que su petición sea atendida y resuelta rápidamente (2016, p. 96).
La SCPM confesó así que la notificación de concentración económica informativa debe ser resuelta atendiendo el principio de eficiencia administrativa, principio constitucional de toda actuación administrativa (art. 226) y concordante con el art. 4 del COA que sostiene: “Las actuaciones administrativas aplicarán las medidas que faciliten el ejercicio de los derechos de las personas. Se prohíben las dilaciones o retardos injustificados y la exigencia de requisitos puramente formales”. De este modo, se concluye que el principio de eficiencia forma parte del derecho constitucional de petición constituido en el artículo 66 numeral 23 de la Norma Fundamental. La Corte Constitucional, mediante sentencia N.° 012-12-SIS-CC, de forma correcta, confirma dicha conclusión e inclusive, permite interpretar que el silencio administrativo positivo constituye una especie de garantía del derecho de petición. Al respecto, textualmente sostiene que “frente a esta exigencia constitucional, que busca tutelar el derecho de petición del accionante, el legitimado pasivo tiene la obligación concreta de extender la certificación solicitada por el accionante, conforme lo previsto en el artículo 28 de la Ley de Modernización del Estado” (2012, p. 15).
Sobre este punto, es necesario enfatizar que la Constitución en su artículo 76 determina que “las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas”. Esta obligación también se configura en la respuesta de la SCPM de los procedimientos de notificación de concentración económica informativa, al ser una resolución emitida por una autoridad basada en el derecho de petición del administrado. Es importante recordar que ambos tipos de notificación tienen algunos presupuestos diferentes; no obstante, ambas forman parte común de las disposiciones generales sobre concentraciones económicas tipificadas en la sección 4 de la LORCPM.
Con la finalidad de no confundir al lector con el uso reiterativo de la palabra ‘obligación’, en referencia a la notificación de concentración económica obligatoria, se utilizará el sinónimo ‘imposición’ para referirse únicamente a una posible obligación jurídica-formal tipificada en los artículos 14, 15 y 16 de la LORCPM. Al estudiar de forma detenida los artículos referidos supra, se evidencia que existen dos imposiciones (obligaciones jurídico-formales) independientes relativas a las notificaciones de concentración económica de carácter informativo y obligatorio:
La imposición temporal surte mayores efectos en los procedimientos obligatorios de la notificación, ya que debe tener un examen previo respecto a la concreta operación de concentración económica, y debe ser notificada dentro del plazo legal. Contrario sensu, el artículo 15 de la LORCPM decreta que las operaciones de concentración económica están sujetas a cumplir el procedimiento de notificación, como una imposición general por parte del operador económico adquirente o nuevo controlador. Del mismo modo, al ser una manifestación del derecho constitucional de petición, la SCPM debe resolver de forma motivada ambos procesos de notificación.
Asimismo, esta naturaleza estructural de la imposición de notificar -obligación de informar las operaciones de concentración económica basada en el derecho de petición- a la SCPM, se encuentra reforzada por los siguientes mandatos legales:
El artículo 16 de la LORCPM que regula las notificaciones informativas y obligatorias, ambas pertenecen a la misma sección legal. El RALORCPM en su artículo 19 establece textualmente: “Obligación de notificar.- La notificación de una operación de concentración económica será realizada”.
El artículo 18 de la LORCPM establece las sanciones por falta de notificación.
El artículo 19 de la LORCPM determina las exenciones de notificación ya sea notificación informativa u obligatoria.
A continuación, se analizan los tres argumentos.
Requisito formal
De conformidad a lo enunciado supra, una operación de concentración económica está sujeta al control de la SCPM, conforme el artículo 15 de la LORCPM, que tipifica que “las operaciones de concentración económicas que estén obligadas a cumplir con el procedimiento de notificación previsto en esta sección, serán examinadas y reguladas”. La norma manda a que el procedimiento de notificación abarque a la notificación obligatoria y la informativa, ya que ambas se encuentran reconocidas y reguladas en la misma sección cuarta de la LORCPM y en el RALORCPM. En especial, el artículo 16 de la LORCPM dicta:
Están obligados a cumplir con el procedimiento de notificación previa […], los operadores económicos […] a) Que el volumen de negocios total en el Ecuador del conjunto de los partícipes supere, en el ejercicio contable anterior a la operación, el monto que en Remuneraciones Básicas Unificadas vigentes haya establecido la Junta de Regulación. b) En el caso de concentraciones que involucren operadores económicos que se dediquen a la misma actividad económica, y que como consecuencia de la concentración se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 30 por ciento del mercado relevante del producto o servicio en el ámbito nacional o en un mercado geográfico definido dentro del mismo. En los casos en los cuales las operaciones de concentración no cumplan cualquiera de las condiciones anteriores, no se requerirá autorización por parte de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado.
Nótese que este artículo no diferencia el tipo de notificación al especificar, “Notificación de concentración”. Del mismo modo, la sección 4.ta de la LORCPM abarca desde el artículo 14 hasta el 24, en donde se incluyen los dos tipos de notificación. La norma impone al administrado derechos y obligaciones para las notificaciones informativas y obligatorias, por lo que constituye una imposición estructural -informar a la SCPM- por parte del adquirente de la operación de concentración económica, cuyo correlativo es la obligación de la SCPM de resolver, de forma motivada, dicha petición del administrado.
Del mismo modo, el artículo asigna que no es necesaria una autorización previa en las notificaciones informativas al no cumplir con los literales a y b. No obstante, al analizar los literales a y b, se evidencia que se enfocan en la propia concentración económica, mas no en un acto meramente informativo. De esta manera, la notificación informativa recae sobre el acto propio de ejecución de la concentración económica, mientras que en la obligatoria existen ambas imposiciones. Dentro de estas imposiciones, cabe recalcar, la de notificar la operación de concentración económica; así, es necesario informar dentro de ocho días contados a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo que dará lugar al cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos de conformidad con el artículo 14 de la LORCPM, que, a su vez, se encuentra sujeta a la autorización impuesta en el artículo 21 de la LORCPM que dicta:
Artículo 21.- Decisión de la Autoridad.- En todos los casos sometidos al procedimiento de notificación previa establecido en este capítulo, excepto los de carácter informativo establecidos en el segundo inciso del artículo 16 de la presente Ley, la Superintendencia, por resolución motivada, deberá decidir dentro del término de sesenta (60) días calendario de presentada la solicitud y documentación respectiva: A) Autorizar la operación; B) Subordinar el acto al cumplimiento de las condiciones que la misma Superintendencia establezca; o, C) Denegar la autorización. El término establecido en este artículo podrá ser prorrogado por una sola vez, hasta por sesenta (60) días término adicionales (subrayado es nuestro).
La LORCPM instaura que solo el órgano de resolución de la Comisión de Resolución de Primera Instancia (en adelante SCPM), en las dos formas de notificación, debe autorizar, subordinar o denegar. No obstante, en la práctica, la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas (en adelante INCCE), interpretando un instructivo (Resolución N.° SCPM-DS-012-2017 art. 37 numeral 4), contraviene de forma expresa la LORCPM y la Constitución al crear un nuevo acto denominado “tomar nota” solo para las notificaciones informativas.
Si la LORCPM no determinó una diferencia procedimental en ambas notificaciones, esta no puede ser modificada a través de un instructivo, que establece un tratamiento diferencial entre ambas notificaciones económicas y que surte efectos jurídicos directos para los administrados. El hecho de “tomar nota”, establecido en la parte final del procedimiento de notificación de concentración económica informativa de dicha Resolución, no autoriza a que la SCPM no emita un acto administrativo motivado respecto a la petición solicitada por el administrado.
Con ello se concluye que los cánones sobre las concentraciones económicas y su respectiva notificación obligatoria o informativa contienen dos imposiciones legales a los administrados en Ecuador:
La primera, que sucede en ambos modelos de notificación, la imposición de informar a la SCPM la existencia de una concentración económica. Si esta reúne los requisitos de obligatoriedad del artículo 16 de la LORCPM, se deberá cumplir con la imposición temporal.
La segunda, la CRPI debe resolver en ambos procesos de notificación de forma motivada. Respecto a la notificación obligatoria, además, debe establecer si autoriza, subordina o niega la concreta operación de mercado.
Después de analizar las dos imposiciones supra, es necesario estudiar qué órgano, dentro de la SCPM, es competente para resolver de forma motivada las notificaciones de concentración económica. La LORCPM puntualiza la existencia de un órgano de investigación, sustanciación y otro de resolución. La Superintendencia, mediante su Resolución N.o DS-2019-62, detalla las competencias y facultades de la Comisión de Resolución de Primera Instancia -órgano de resolución- y las de la INCCE -órgano sustanciador- (entre otras). La norma sostiene:
CRPI. 1.2.1. Gestión de Resolución de Primera Instancia. Misión: Conocer, sancionar o cesar en primera instancia las conductas contrarias a la competencia, corrigiendo el impedimento, la distorsión el falseamiento y la restricción de los mercados, de acuerdo a lo previsto en la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado; así como autorizar, subordinar o denegar las operaciones de concentración económica. Responsable: Presidente de la Comisión de Resolución de Primera Instancia. Atribuciones y responsabilidades: […] g) Autorizar, denegar o subordinar una operación de concentración económica, la subordinación estará sujeta al cumplimiento de condiciones (2019, p 18-19).
Mientras que la Intendencia INCCE solo posee estas competencias:
Responsable: Intendente Nacional de Control de Concentraciones Económicas. d) Coordinar el procedimiento de análisis de operaciones de concentración económica notificadas para fines informativos, de acuerdo a lo establecido en la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, su Reglamento y legislación conexa; e) Conocer las operaciones de concentración económica notificadas para fines informativos, o en su defecto solicitar que la misma sea notificada de manera obligatoria, en virtud de los hechos de cada caso; […] i) Coordinar los procedimientos de investigación sobre posibles operaciones de concentración económica no notificadas o no autorizadas, acorde a lo establecido en la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, su Reglamento y legislación conexa (2019, p. 28-29).
Por lo tanto, conforme la Resolución N.o DS-2019-62 dictada por la propia SCPM, el órgano que tiene la competencia material para autorizar, denegar o condicionar cualquier forma de concentración económica es la CRPI conforme lo determina la LORCPM, y el RALORCPM. Hasta el año 2017, la CRPI cumplía con lo manifestado supra. Entre sus principales ejemplos son los procesos: SCPM-CRPI-2015-005, N.o SCPM-CRPI-2015-021, entre otros.
En cambio, sin que se haya modificado la LORCPM desde su publicación en el año 2011 respecto a este tema, a partir del 2017, la INCCE empezó a “tomar nota” de las notificaciones informativas lo cual contiene un vicio insubsanable de validez jurídica, ya que carece de competencia expresa, formal y material para autorizar, subordinar o denegar una concentración económica. Del mismo modo, “tomar nota” genera efectos que pueden ser perjudiciales para los administrados al querer abrir a posteriori un expediente administrativo sancionador por falta de notificación obligatoria. Esto sucede incluso en supuestos donde la propia SCPM no resuelve motivadamente las razones por las cuales el proceso no reúne los requisitos para que opere la concentración económica informativa y, de este modo, contraviene expresamente el derecho constitucional de petición.
2.2 Requisito material
El segundo argumento es el artículo 18 de la LORCPM que dicta: “La falta de notificación y la ejecución no autorizada de las operaciones previstas en el artículo anterior, serán sancionadas de conformidad con los artículos 78 y 79 de esta Ley”.
La construcción lingüística del precepto legal del artículo 18 de la LORCPM utiliza una conjunción copulativa con el disyuntivo “y”; la Gramática de la Real Academia Española define a las conjunciones copulativas como las “clase[s] de palabras invariables, generalmente átonas, cuyos elementos manifiestan relaciones de coordinación entre palabras, grupos sintácticos u oraciones” (2014). Las sanciones administrativas, de conformidad a la LORCPM, se subdividen en tres categorías: leves, graves y muy graves. Por consiguiente, la LORCPM sostiene que existen dos presupuestos de sanción administrativa cuando los elementos fácticos se subsuman en estos dos supuestos:
La falta de notificación de una concentración económica.
La ejecución no autorizada de dicha concentración obligatoria.
Sobre el primer punto, la LORCPM determina, de manera general, que las sanciones son pertinentes por la falta de notificación, sin diferenciar la naturaleza informativa u obligatoria de la misma notificación. Del mismo modo, el artículo 18 de la LORCPM (que se encuentra tipificado dentro de la sección 4.ª de la ley) en virtud del artículo 15, abarcan los dos tipos de notificaciones. Esta conclusión se refuerza al analizar los artículos 22 y 23 del RALORCPM sobre la notificación de concentración económica informativa. El in fine del artículo 23 dispone que “la notificación deberá ser realizada por los operadores económicos indicados en el artículo 19 de este Reglamento, según fuere el caso”.
La remisión legal establecida en el artículo 23 demuestra a la obligación de notificar, como una imposición estructural o formal del administrado, ya que el tipo del artículo 19 del RALORCPM se denomina, “Obligación de notificar”, cuando pudo decir “Obligación de notificar concentraciones obligatorias”, pero no lo hizo. La omisión de una notificación de una concentración económica o gun-jumping ha sido sancionada por la CRPI por falta de notificación (p.e. expediente N.° SCPM-CRPI-021-2021). Esto destaca que ello solo lo puede resolver la CRPI y no la INCCE, como ocurrió en dicho caso. De este modo, la obligatoriedad de la notificación informativa -imposición estructural de informar a la Superintendencia-, no se encuentra sujeta a determinada ejecución del negocio o actuación motivo de la concentración económica por parte de los operadores económicos involucrados en la concentración económica. El artículo 78 de la LORCPM tipifica como sanción leve a la falta de notificación de una concentración -imposición estructural- conforme el plazo asignado en la LORCPM, y a falta de ella en el COA.
La antijuricidad material de la conducta anticompetitiva -afectación al mercado- se agrava cuando se ejecuta una concentración económica que atenta contra el mercado relevante y los competidores, no por una simple omisión de notificar sino de ejecutar actos luego de la concentración. Por este motivo, el precepto normativo de las infracciones muy graves del artículo 78 de la LORCPM es por la “ejecución de actos o contratos efectuados por el operador económico resultante de una operación de concentración sujeta a control, antes de haber sido notificada a la Superintendencia […] o antes de que haya sido autorizada”. Finalmente, la prescripción de la facultad de la SCPM de sancionar por la omisión de notificación de una concentración económica -sin detallar si es informativa u obligatoria- es de cuatro años de conformidad al artículo 70 de la LORCPM. Por lo tanto, debe ser considerada dicha imposición como elemento preceptivo de la norma jurídica.
2.3 Argumento de excepcionalidad
El deber de informar a la SCPM respecto de una concentración económica permite que la Superintendencia cumpla con las atribuciones marcadas en el artículo 38 numerales de 10, 11, 19 y 28 de la LORCPM. Por lo tanto, solo la operación de concentración económica obligatoria que reúnan los requisitos del artículo 19 de la LORCPM no tienen que cumplir con el deber de notificación, ya que -en estos supuestos- no existe afectación al mercado presente o futuro2. El artículo 19 de la Ley de Competencia tipifica dos causales de exención para no notificar una concentración económica. A contrario sensu, al no existir mandato legal que exima a la notificación de concentración económica informativa, el operador económico tiene la discreción de notificarla. Por ello, esta diferencia legal solo tiene por objeto determinar la temporalidad de la notificación y la existencia de ejecución del acto notificado.
En consecuencia, si un operador económico comunica mediante una notificación informativa la existencia de una concentración económica basado en su derecho de petición, la SCPM, por mandato de la LORCPM, tiene la obligación formal de abrir un expediente administrativo y verificar si cumple o no con los requisitos tipificados en la sección cuarta de la ley. En otras palabras, si la Superintendencia admite a trámite una notificación de carácter informativo debe ser sustanciado por la INICCE y resuelto por la CRPI. Además, en el caso de que exista una operación de concentración económica informativa que debió ser obligatoria, la propia CRPI, al recibir el expediente de la INCCE de oficio o a petición de la Intendencia, debe analizar y abrir un procedimiento administrativo sancionador al operador involucrado dentro de los términos propuestos por el ordenamiento jurídico nacional.
Además, sobre la importancia de la notificación de concentración económica, la última frase del tercer párrafo del artículo 16 de la LORCPM determina algo atípico: “Los actos [de concentración económica] sólo producirán efectos entre las partes o en relación a terceros una vez cumplidas las previsiones de los artículos 21 o 23 de la presente Ley, según corresponda”.
En otras palabras, una concentración económica, mientras no es aprobada, subordinada o negada por la CRPI no tiene efectos frente a terceros, o aplica el silencio administrativo positivo de forma automática; ello por las graves consecuencias que podría significar al adquirente notificante el retraso de la resolución por parte de la Superintendencia. De forma atroz, en contradicción del principio de celeridad en la actuación administrativa, la confianza legítima, la seguridad jurídica y el debido proceso, el nuevo criterio de la INCCE sobre las notificaciones de carácter informativo es confundir y creer que “tomar nota” equivale a aprobar una concentración cuando esta figura es inexistente en la LORCPM y una resolución (Resolución DS-2019-62) en esta materia es potestad privativa de la Comisión. Peor aún, después de tres años de una notificación de concentración económica informativa, la INCCE, alegando que esta debió ser obligatoria, ha iniciado un expediente administrativo sancionador por supuesto gun-jumping cuando ya fue aprobada por el silencio administrativo positivo tipificado en el artículo 23 de la LORCPM.
Interés legítimo y plazo para plantear el silencio administrativo positivo
El silencio administrativo es una institución del derecho administrativo que parte de una presunción legal. Aquel efecto que la “ley otorga a la ausencia de la voluntad administrativa: positiva o negativa. Dicha presunción se vuelve en un imperativo necesario, dado que, de no existir pronunciamiento, la Administración Pública podría escapar al control judicial de sus actuaciones con su inactividad (Zumárraga, 2016. p. 1)”. Por consiguiente, el silencio administrativo positivo se funda en el “derecho de petición, el derecho de respuesta, la obligación por parte de las administraciones públicas de emitir respuestas oportunas y motivadas y, finalmente, una consecuencia jurídica a la omisión de la obligación de resolver en el término perentorio concedido” (Alvarado, 2021, p. 17).
La configuración del silencio administrativo positivo se encuentra anclado a la capacidad jurídica o legitimación activa del peticionario de la solicitud -notificante de la concentración económica- (artículo 19 del RALORCPM). El mandamiento de ejecución del acto administrativo a cargo de la CRPI resuelve si la notificación se aprueba, condiciona o niega, en el plazo máximo tipificado en la ley. El requisito material responde al plazo, entendido como transcurso de tiempo, que tiene la Administración -en este caso la SCPM- para responder las peticiones, solicitudes, autorizaciones o reclamos realizados por el administrado, en el caso concreto la petición de notificación de una concentración económica.
Lo ambiguo y problemático en la notificación de concentración económica informativa, respecto del requisito material de temporalidad, es su carácter sui generis, ya que no se encuentra tipificado su plazo en la LORCPM; que sí está tipificado para la notificación obligatoria conforme los artículos 21 y 23 de la LORCPM. El artículo 21 de la LORCPM dispone que término para decidir es de días calendario prorrogable por el mismo término por una sola vez. Mientras que el artículo 23 establece, textualmente, el efecto positivo del silencio administrativo positivo en los supuestos que no se conteste motivadamente dentro del término.
Entonces, ¿podría la Superintendencia decidir que una operación de concentración económica no tiene plazo para resolver? o ¿Qué puede investigar un caso de gun-jumping después de haber decurrido el plazo del artículo 21 de la LORCPM? Sería erróneo afirmar que exista un vacío normativo o una oscuridad en la LORCPM sobre el término para resolver una notificación de concentración económica informativa, en vista de que el artículo 18 del Código Civil ecuatoriano prohíbe cualquier oscuridad o vacío normativo y obliga a las entidades resolutivas (jueces o entes administrativos) a que resuelvan motivadamente, a través de la analogía, en los supuestos problemáticos que versen sobre el mismo punto. En consecuencia, una interpretación analógica del plazo para resolver una notificación económica informativa, a simple vista, sería aplicar el mismo plazo de la notificación obligatoria de hasta 120 días término de conformidad a los artículos 21 y 23 de la LORCPM.
En cambio, la segunda opción es sobreponer el Código Orgánico Administrativo (COA) como norma subsidiaria conforme la Disposición General Primera de la LORCPM. De este modo, el término propuesto es de treinta días término conforme el artículo 207 y siguientes de este cuerpo normativo. Por esta divergencia de la norma, a continuación, se analizan estas dos posibilidades.
Aplicación analógica del término propuesto en la LORCPM referente a la ejecución de la operación de concentración económica informativa
Como bien se estableció supra, la normativa ecuatoriana no permite la existencia de vacíos. Por ende, una posibilidad para resolver la oscuridad sería la aplicación analógica del término ordenado en la LORCPM. Es decir sesenta más sesenta días, un total ciento veinte días término según su artículo 21.
Esta posibilidad tiene fundamento en la LORCPM y en la posible complejidad del análisis de las operaciones de concentraciones económicas. La exclusión del artículo 23 de la Ley Antitrust -como se analizó-, solo establece el término propuesto para la ejecución sin autorización de la concentración económica. No obstante, esta postura violentaría el principio de legalidad, ya que si el legislador hubiere deseado el término de ciento veinte días para la notificación de concentración económica informativa, así lo hubiere hecho o aclarado en 11 años de vigencia de la LORCPM. Además, el silencio administrativo positivo es una institución de orden público que tiene que cumplir con el requisito de juridicidad establecido en el artículo 14 del COA.
Aplicación del COA como norma subsidiaria de la LORCPM
La aplicación del COA constituye la vía más adecuada para solventar el vacío normativo existente para el término de resolución por parte del órgano resolutivo CRPI en la notificación de la concentración económica informativa. Como se estudió, la LORCPM solo preceptúa el plazo del silencio administrativo positivo en la notificación obligatoria. No obstante, si la misma LORCPM no regula los supuestos de silencio administrativo positivo en las notificaciones informativas, se debe ajustar la interpretación recurriendo al espíritu de la misma ley. El espíritu oscuro de la ley podrá, basados en el artículo 18 del Código Civil, “ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto”. El COA, a partir del artículo 207 y siguientes, regula el silencio administrativo positivo, por lo que es factible que este Código ilustre a la administración pública como al administrado en este vacío normativo.
Del mismo modo, la determinación de que el COA es aplicable no solo se fundamenta en la norma del Código Civil, sino que se encuentra reconocida por la misma LORCPM que regla en su Disposición General Primera: “En lo no previsto en esta Ley se estará a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil, Código de Procedimiento Penal, Código de Comercio, Código Civil, Código Penal, Ley Orgánica de Servicio Público y las demás leyes y regulaciones aplicables”.
En virtud del margen temporal de la publicación de la LORCPM (2011) y el COA, publicada en el registro oficial en el año 2017, no es posible de manera fáctica que la LORCPM, al ser una norma anterior, determine dentro de sus disposiciones generales la supletoriedad del COA. No obstante, esta vicisitud no impide la formulación del argumento que sostiene la aplicabilidad del COA en los supuestos analizados. A partir de la derogación del Código de Procedimiento Civil y posterior publicación del Código Orgánico General de Procesos (en adelante COGEP), la norma supletoria de la LORCPM es el COGEP. La disposición reformatoria primera del COGEP dice que “en todas las disposiciones legales o reglamentarias vigentes, sustitúyase en lo que diga, “Código de Procedimiento Civil”; “Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa” y “Ley de Casación”, por “Código Orgánico General de Procesos”. En virtud de la posible existencia de confusiones y ambigüedades sobre la aplicabilidad el COA como norma supletoria de la LORCM, el Procurador General del Estado emitió un pronunciamiento vinculante contenido en el Oficio N.° 06578 de 11 de noviembre de 2019 que dice,
Por lo expuesto, […] se concluye que, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 39 del CC y 3, numeral 1 de la LOGJCC, el COA no ha derogado, ni expresa ni tácitamente, las disposiciones previstas en la LORCPM concernientes al procedimiento sancionador especial y los recursos administrativos. En tal virtud, respecto de la segunda consulta se concluye que las condiciones, términos y plazos, causales y características del procedimiento sancionador especial establecido por la LORCPM se encuentran vigentes. Finalmente, de conformidad con la Disposición Transitoria Novena del COA, corresponde a la Asamblea Nacional la armonización y adecuación del ordenamiento jurídico, a fin de que la LORCPM sea compatible con las disposiciones contenidas en el COA. El presente pronunciamiento se limita a la inteligencia y aplicación general de normas jurídicas, siendo responsabilidad exclusiva de la entidad consultante su aplicación a casos particulares (2019, p 10).
Este pronunciamiento del Procurador se refiere a los términos y plazos del procedimiento administrativo sancionador, lo que no excluye la aplicación del COA que derogó la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En conclusión, conforme el artículo 18 numeral 4 del Código Civil, el criterio del Procurador General del Estado, el COA y la Disposición General Primera, el término para la configuración material del requisito del acto administrativo, es decir, la resolución motivada sobre la petición del administrado a través de la notificación de concentración económica informativa, tiene que aplicarse lo establecido en el artículo 207 del COA de treinta días término.
La notificación de concentración económica informativa. Un acto administrativo presunto que goza de regularidad
El último requisito para que opere el silencio administrativo positivo requiere verificar la naturaleza jurídica de la notificación de concentración económica informativa y si es un acto administrativo presunto. Los requisitos sustanciales del acto administrativo se resumen en la regularidad del acto administrativo y las razones de extinción del acto administrativo presunto.
4.1 Sobre la regularidad y extinción del acto administrativo presunto
Conforme lo comentado, el silencio administrativo positivo en Ecuador da lugar a un acto administrativo presunto. La ex Corte Suprema de Justicia, mediante Resolución 414-07, fijó los parámetros del requisito material para que opere el silencio administrativo. La Corte determinó que es necesario que el acto presunto sea un acto regular que goza de la protección legal; estableciendo que un acto regular es aquel contra el cual no se puede sostener alguna causa de nulidad: “Por ejemplo, no son regulares, los actos administrativos presuntos derivados del silencio administrativo que se entenderían expedidos por autoridad incompetente o aquellos cuyo contenido se encuentre expresamente prohibido en la ley o que establezcan condiciones para su revocación”.
Sobre este punto, el profesor argentino Marienhoff expone que “la perfección del acto viene dada por la legitimidad (que engloba a los requisitos de validez) más la eficacia del acto” (1983, p. 485). Por este motivo, Marienhoff concluye que existen casos en que este acto administrativo no siendo perfecto, es decir, faltándole un requisito de validez, la “Administración Pública no puede extinguirlo en su propia sede” (1983, p. 485). En este supuesto, como bien lo expone el profesor Aguilar, la única forma de revocar el acto es mediante la acción de lesividad, la cual constituye una excepción al principio de autotutela administrativa. En sus palabras, “lo que se pretende, simplemente, es dejar en claro que la estabilidad, y no la revocabilidad, es la característica que debe considerarse como propia del acto administrativo” (2019, p. 232). Por lo tanto, el silencio administrativo positivo como un acto administrativo en una notificación de concentración económica es la presunción de estabilidad, el cual a través del tiempo, causa estado y brinda seguridad jurídica de conformidad al artículo 82 de la Constitución Política.
La Segunda Sala del Tribunal Contencioso Administrativo, en el juicio 3090, resolvió que “el órgano administrativo autor del acto, por regla general no se haya autorizado para revocarlo, sobre todo cuando el acto revocatorio conlleva perjuicio o lesiona derechos de terceros” ( Rosa León Ambi y Elsa Flor Mora Vs Ministerio de Bienestar Social, 6 de abril de 1989). El mismo criterio fue sostenido por el entonces Tribunal Constitucional (Resolución 0975-2007 Registro Oficial, edición especial 50, de 30 de abril de 2008). En otras palabras, el “requisito sustantivo para que prospere la ejecución del silencio administrativo positivo, es que el acto administrativo presunto sea un acto administrativo regular, es decir, de aquellos que la Administración Pública no puede revocar en su propia sede y sin condiciones” (Moreta, 2020, p. 75).
Finalmente, si la notificación de concentración económica informativa no sería un acto administrativo presunto o regular, al existir un error de apreciación sobre la obligatoriedad de resolverla, no enerva la presunción de ejecutoriedad y legitimidad el acto administrativo presunto en virtud de la garantía constitucional de la seguridad jurídica. Sobre este punto, la jurisprudencia nacional se ha pronunciado al manifestar que inclusive opera el silencio administrativo positivo cuando exista alguna nulidad en la petición realizada. La Sala de lo Contencioso Administrativo de la ex Corte Suprema de Justicia ecuatoriana sostuvo que
podría ocurrir, conforme alega la entidad edilicia, que una aprobación en tal sentido sería contraria a las normas legales y reglamentarias por no reunir el solicitante las condiciones exigidas en la ley y reglamento; más tal circunstancia no vicia de nulidad una resolución en la que se hubiere aceptado la petición, sino de ilegalidad, que bien pudo evitarse, dando oportuna contestación al pedimento, al negarlo por tal razón, o recurriendo a un recurso de lesividad, en caso de haberse concedido; para que tal concesión declarada ilegal no surta efecto. Lo anterior nos lleva a la conclusión de que el silencio administrativo en el caso originó la aprobación de lo solicitado por el accionante (Resolución N°183-06, 2007, p. 21, párrafo 6).
Además, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la ex Corte Suprema de Justicia del Ecuador, Resolución 414-07, sentencia de 02 de octubre de 2007 de la Gaceta Judicial, concluyó que la falta de cumplimiento del acto administrativo presunto “no conlleva su extinción, pues aquello confunde la validez con la eficacia” (2007, p. 2034). Sobre este punto, la doctrina especializada sobre la materia afirma que
estas dos categorías se encuentran separadas en el COA, pues en la validez estamos frente a la legitimidad y, en la eficacia frente a la ejecutoriedad) Por lo que si la Administración conoce que dicho acto administrativo presunto es irregular, debe proceder a declarar su nulidad mediante la potestad de revisión de oficio conforme lo dispone el tercer inciso del artículo 209 del COA; o, si fuera regular pero no es conveniente cumplirlo, revocarlo a través de la acción de lesividad, todo lo cual evidentemente, siempre que el administrado no hubiera solicitado previamente la ejecución judicial del silencio administrativo, pues habrá perdido competencia y, así lo han reiterado las sentencias en el Ecuador (Moreta, 2020, p. 163).
Ello demuestra que la notificación de concentración informativa, al ser un ejercicio concreto del derecho de petición, es a un acto administrativo presunto, revestido de la característica de regularidad. Por ello, la SCPM no puede abrir un expediente de oficio sobre los mismos hechos alegados en la notificación informativa posterior al vencimiento del término para que opere el silencio. En este caso, el acto administrativo de la notificación informativa de la concentración económica, que se origina a través de la falta de atención o probidad por parte de la SCPM al no resolver la Comisión dentro del término legal analizado, no puede ser desconocido a posteriori por ella. Caso contrario, dicha actuación arbitraria viola el principio general nemo auditur propriam turpitudinem allegans (nadie puede beneficiarse de su propio incumplimiento). Además, como bien lo manifiesta la doctrina, no es posible que la SCPM desconozca un acto administrativo de manera arbitraria cuando la SCPM no resolvió de forma motivada y dentro de los términos legales. Como bien lo afirma Moreta, la institución pública “ya perdió competencia, y dicho acto presunto solo puede ser retirado del mundo jurídico por una de las causales de extinción señaladas el artículo 103 del COA” (2020, p. 27).
Por ende, se concluye que la notificación de concentración económica informativa es un acto administrativo pleno, que goza de regularidad y que puede ser factible de configuración del silencio administrativo positivo.
Conclusiones
La institución del silencio administrativo positivo en la legislación ecuatoriana nació con la Ley de Modernización del Estado de 1993, que generó un cambio sustancial en las consecuencias jurídicas derivadas del ejercicio del derecho constitucional de petición. Hoy en día, el silencio administrativo positivo es aplicable en cualquier solicitud basada en el derecho de petición, siempre que se cumplan cuatro requisitos esenciales para su configuración: naturaleza jurídica, interés legítimo, vencimiento del término para resolver y acto administrativo regular; a menos que de forma expresa una norma de rango legal la declare silencio administrativo negativo.
La LORCPM de 2011 innovó al crear la notificación de concentración económica, en vista de que la Decisión 608 de la Comunidad Andina de 2005 no regula esta figura. En referencia a la aplicación y plazo del silencio administrativo positivo de la notificación de concentración económica obligatoria, la LORCPM es clara y específica que la CRPI tiene la obligación de conocer y resolverla en el plazo legal tipificado de hasta 120 días término desde su presentación.
En cambio, la aplicación y plazo del silencio administrativo positivo de la notificación de concentración económica informativa requiere de un esfuerzo interpretativo. Este documento demuestra que la notificación informativa posee los requisitos de un acto administrativo regular, razón por la cual solo la CRPI posee la obligación de resolverla de forma motivada en el plazo legal tipificado en el Artículo 207 del Código Orgánica Administrativo de treinta días término o si se beneficia el plazo a la SCPM es de hasta 120 días término al igual que la notificación obligatoria, de no hacerlo, es aplicable el silencio administrativo positivo. El no resolver motivadamente la notificación de carácter informativa en este plazo causa indefensión e inseguridad jurídica en el administrado notificante lo cual es inconstitucional.
