II. Teorías de la igualdad y la discriminación

La igualdad, como concepto, se entiende a partir de la comparación de dos o más elementos. Es necesario considerar las características de al menos dos realidades para determinar si existe igualdad entre ellas. De tal manera que, como primer punto, para entender la igualdad se parte de la diferencia. Es decir, si hablamos de al menos dos realidades, excluimos la posibilidad de que sean idénticas realidades, en cuyo caso, no serían comparables entre sí, pues se podrían abstraer como una misma realidad, como realidades idénticas. Esto quiere decir que comparten la misma identidad. Al respecto, Juan Carlos Riofrío (2014) toma la teoría aristotélica de la sustancia para explicar que:

“La llamada «identidad real» u «ontológica», que es aquel «perseverar de un ente», sobre todo de la substancia a través del tiempo, a pesar del cambio de las apariencias o de los accidentes. Lo esencial o substancial es lo que determina la «identidad» de cada cosa” (p. 304).

En realidades no idénticas, por su parte, para realizar la comparación, se requiere un criterio de comparación, respecto del cual se observa la existencia de la igualdad, o no, entre los elementos sujetos de examen. Así, como refiere Karla Pérez (2007):

“La igualdad que se predica de un conjunto de entes diversos ha de referirse, no a su existencia misma, sino a uno o varios rasgos en ellos discernibles, siempre en virtud de un criterio de comparación o tertium comparationis, y la fijación de ese tertium es una decisión libre, aunque no arbitraria, de quien juzga” (p. 7).

Desde esta perspectiva puede verse, entonces, que esa comparación implica un ejercicio descriptivo y valorativo de la realidad. Una realidad llena de elementos diferentes unos de otros, y por tanto, comparables entre sí. Y en cuyo ejercicio comparativo pueden encontrarse igualdades que sean relevantes para el criterio valorativo propuesto.

Sobre la base de estos conceptos podemos establecer una definición de discriminación. Cabe indicar que el establecimiento de distinciones es un proceso intelectual humano básico para la comprensión de las realidades. Es necesario diferenciar una cosa de otra conforme un criterio determinado, para ordenarlas de acuerdo a un fin. Ahora bien, en el contexto del presente trabajo, se atenderá al concepto de discriminación en el ámbito jurídico. Para ello, debemos precisar unas primeras nociones sobre la discriminación directa e indirecta.

“La discriminación directa consiste en el hecho de tratar a una persona, que se encuentra en una situación comparable a otra, de forma menos favorable”(^{Aguilera Rull, 2007}, p. 3), por motivo de alguna característica subjetiva de la persona. Podemos extraer de esta definición que las realidades no idénticas son (i) el tratamiento que recibe una y otra persona (o grupo de personas), (ii) el criterio o tertium comparationis que es una característica subjetiva de la persona, y (iii) la situación o circunstancias que deben ser, al menos, comparables. Debemos sumar a esto que no toda distinción supone un tratamiento discriminatorio, sino solamente aquellas que arbitrariamente comporten un menoscabo en los derechos de la persona afectada.

Significa que a los supuestos de hecho iguales han de serles aplicadas unas consecuencias jurídicas que sean iguales también, y que para introducir diferencias entre los supuestos de hecho tiene que existir una suficiente justificación de tal diferencia que aparezca, al mismo tiempo, como fundada y razonable de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados (^{Eguiguren Praeli, 1997}, p. 65).

De este modo, para efectos de este escrito entendemos por discriminación directa al establecimiento de un tratamiento menos favorable a supuestos de hecho que se encuentran en circunstancias comparables, basado directamente en un criterio arbitrario.

Por otro lado, la discriminación indirecta se refiere a un resultado. Parte de realidades en que la aplicación igualitaria de un derecho resulta en el menoscabo de un grupo respecto de otro en una proporción significativamente mayor. Por ello, “el enfoque clásico de la discriminación indirecta es el de una «discriminación estadística», es decir, es la constatación de que una de las dos poblaciones diferenciadas y que resulta desfavorecida es mayoritariamente” (^{Navarro Nieto, 2015}, p. 86) perteneciente a un grupo de personas marcado por una característica subjetiva específica, por ejemplo, de un mismo sexo, de una misma nacionalidad, etc.

Esto tiene relación con el desarrollo del concepto de la igualdad en las distintas legislaciones y en la doctrina sobre el tema, que brevemente se refiere a continuación.

III. Los test de discriminación

En el análisis jurisprudencial, más allá de los hechos específicos del caso, el razonamiento de los jueces sobre la aplicación de una norma o principio es lo que trasciende en el tiempo y genera precedentes. Las decisiones de autoridad, para tener legitimidad, deben contar con la suficiente motivación. Justamente esa motivación contiene el razonamiento, o ratio decidendi que respalda, explica y argumenta las decisiones judiciales e interpreta el derecho y le da vida. En el Ecuador, una de las garantías constitucionales del debido proceso es precisamente esta, y se encuentra recogida en el numeral 7, literal l, del artículo 76 sobre el derecho al debido proceso.

En los casos de discriminación, esos razonamientos judiciales se han ido desarrollando hasta establecer importante jurisprudencia a lo largo del tiempo. Se trata de criterios a los que se someten los hechos del caso y que permiten a los jueces determinar si ha existido una diferenciación injusta. En suma, se hace pasar al caso por una prueba o test que motiva la decisión de los jueces.

Como se ha explicado antes, no toda diferenciación o distinción es discriminatoria, y por lo tanto, violatoria de derechos. Debe tratarse de una distinción arbitraria que conlleve al menoscabo de los derechos subjetivos. En suma, de un tratamiento injusto. Y la tarea del juez es determinar la existencia de esos elementos e incluso valorar su gravedad. Ahora, para determinar la existencia de una discriminación, se atiende al criterio que ha motivado la distinción, pues es justamente ese elemento el que establece la línea entre una distinción arbitraria o prohibida y una que no lo es.

El test clásico de la discriminación es la consideración de la justificación del trato desigual por sus fines. Si la distinción supone un medio idóneo y el fin que se persigue es constitucionalmente válido, se considera justificable el establecimiento de dicha distinción. Esta relación entre medios y fines clásicamente supone la base del test de igualdad y se suele recoger en la jurisprudencia como test de racionalidad o de proporcionalidad.

Ahora bien, “ni la jurisprudencia, ni la doctrina han llegado todavía a un consenso sobre la noción definitiva y los contenidos del principio de proporcionalidad” (Riofrío, 2016, p. 305), pero para efectos de este trabajo vamos a exponer sus tres subprincipios y lo que la doctrina indica respecto de cada uno.

El principio de proporcionalidad, con el objetivo de determinar la no arbitrariedad de una medida, revisa tres aspectos: (i) la adecuación, (ii) la necesidad y (iii) la proporcionalidad stricto sensu. La adecuación revisa la idoneidad de la medida tomada para conseguir el fin buscado. Es decir, si tal medida es capaz de lograr la finalidad. Por ello, se le llama también “de idoneidad”. La necesidad busca que se justifique que la medida tomada es la que menos afectación causa, de todas las posibles, en aras al objetivo propuesto. Es decir, que se trate de la medida más eficiente. Y finalmente, la propiorcionalidad stricto sensu implica la comprobación de que la intensidad o el nivel de sacrificio o afectación no sea mayor al beneficio que se obtiene de la medida tomada (Rodríguez Martínez, 2017).

Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostiene que una distinción solamente es justificable cuando se trata de una diferenciación objetiva y razonable. Explica que esta razonabilidad tiene que ver con la proporcionalidad entre los medios y los fines y con la legitimidad del fin que se persigue. Sobre los criterios de distinción o tertium comparationis la Corte IDH (2019) establece, sobre la base del artículo 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH)⁸, que hay indicios de arbitrariedad cuando las distinciones se basan en: “(i) rasgos permanentes de las personas de los cuales estas no pueden prescindir sin perder su identidad; (ii) grupos tradicionalmente marginados, excluidos o subordinados, y (iii) criterios irrelevantes para una distribución equitativa de bienes, derechos o cargas sociales” (p. 25).

En la esfera nacional, el test de razonabilidad está contenido en el artículo 3, numeral 2, de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional del Ecuador⁹. Concretamente, en el primer título sobre Normas Generales. Se trata de uno de los métodos y reglas de interpretación constitucional que debe aplicarse por parte de la Corte Constitucional de acuerdo al citado artículo.

En el caso de los tribunales de Estados Unidos, por ejemplo, los precedentes jurisprudenciales dictan que se realicen test con distinto grado de rigurosidad según el criterio o categoría de distinción que se haya aplicado en el caso. El más exigente es el “escrutinio estricto”, que se aplica a categorías como la raza o la nacionalidad (Díaz de Valdés, 2018). Las distinciones basadas en estas categorías se presumen siempre inconstitucionales, por lo que corresponde al presunto autor de la medida discriminatoria el probar que esta está diseñada para alcanzar un fin estatal del más alto orden, que se trata de la medida que más se ajusta a cumplir dicho fin, y que es el medio menos restrictivo para conseguirlo (^{Ortiz Custodio, 2018}). A este le sigue el escrutinio medio para categorías como sexo, género o filiación (Díaz de Valdés, 2018), el cual exige probar que la medida busca alcanzar un fin importante, ya no trascendental, y debe ajustarse sustancialmente-ya no estrictamente-a la consecución de dicho fin (Ortiz Custodio, 2018). El tercero, y más laxo, es el test de mera racionalidad, en cuyo caso solamente se exige una relación racional entre la medida diferenciadora y el fin pretendido por esta (Díaz de Valdés, 2018). En este caso, la inconstitucionalidad no se presume, por lo que la discriminación o distinción arbitraria debe ser probada por quien la alega (Ortiz Custodio, 2018).

También la Corte IDH habla de distintos grados de intensidad del juicio de igualdad, considerando que aplica un escrutinio más estricto a categorías protegidas que se encuentran en el artículo 1.1 de la CADH, sin considerarlas totalmente exhaustivas, pues la propia redacción deja abierto el listado “de cualquier otra índole”. Existen importantes precedentes sobre el tratamiento de estas categorías: orientación sexual-sentencia del caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, de 24 de febrero de 2012; raza-sentencia del caso Nadege Dorzema y otros vs. República Dominicana, de 24 de octubre de 2012; y opiniones políticas-sentencia del caso Granier y otros (Radio Caracas Televisión) vs. Venezuela, de 22 de junio de 2015 (§ Excepciones preliminares). La Corte IDH ha determinado un tratamiento procesal distinto para estos casos, según el cual se invierte la carga probatoria al Estado acusado de la presunta violación. Así, el Estado debe probar no solamente la legitimadad de la medida adoptada sino la necesidad de tomarla para alcanzar un objetivo imperioso. El medio empleado debe no solo ser adecuado sino necesario, es decir, que no pueda ser reemplazado por otro menos lesivo, y los beneficios deben ser mayores a los sacrificios que impliquen (Corte IDH, 2019).

Encontramos, entonces, que el test moderno de igualdad se configura más o menos desde unos criterios similares, que se van consolidando en la tradición jurisprudencial de cada uno de los Tribunales y Cortes. A continuación, se analiza un grupo de sentencias de la Corte Constitucional del Ecuador, precisamente para estudiar el test o razonamiento aplicado por los jueces para determinar la existencia o no de un caso de discriminación. De ese modo, se pretende perfilar el estándar utilizado para la aplicación del principio de igualdad en la jurisprudencia ecuatoriana.

IV. Juicio de igualdad en la corte constitucional del ecuador

En el año 2008, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República del Ecuador que rige hasta el día de hoy, se inician las funciones de la Corte Constitucional para la etapa de transición. El estándar que se utiliza en esta primera etapa es el de razonabilidad del artículo 3, numeral 2, de la LOGJCC, siguiendo la línea de lo indicado por la Corte IDH. Es el caso de la Sentencia No. 002-09-SIN-CC, de 14 de mayo de 2009.

Si bien el análisis no profundiza cada elemento del estándar, establece un parámetro para la estimación de los fines perseguidos por las medidas con la mención del artículo 227 de la Constitución¹⁰. Según la Corte Constitucional (2009a), mediante la Sentencia No. 002-09-SIN-CC, “en ese orden de ideas, satisfacen los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, aquellos límites que inequívocamente permiten asegurar la realización de los principios que orientan la función pública, es decir, la eficiencia, economía, igualdad, celeridad, imparcialidad y publicidad” (p. 18). Es importante el establecimiento de este criterio pues implica una alta exigencia al indicar que las medidas deben “inequívocamente” asegurar la realización de los principios, estableciendo una adecuación muy clara con los fines. Este estándar ha sido tomado en otros dictámentes de la Corte Constitucional¹¹.

En el mismo año 2009 se dicta la Sentencia No. 0008-09-SAN-CC, cuya Jueza ponente fue Nina Pacari Vega. Se trata de una acción por incumplimiento contra el antiguo Consejo Nacional de Enseñanza Superior Universitaria Privada (CONESUP), demandado por parte de la Universidad “Amawtay Wasi” y del artículo 31 del Estatuto Orgánico de la Universidad Intercultural de las Nacionalidades y Pueblos Indígenas “Amawtay Wasi”. El fondo de la controversia radicaba en que el CONESUP, mediante resolución, limitaba la actividad de la Universidad a la ciudad de Quito-donde se encontraba su sede principal-, contrariando, a juicio de la Universidad, su ley de creación que indicaba que trabajaría en las distintas comunidades indígenas. La importancia de esta sentencia radica en que el fondo de las alegaciones implica la exigencia de un trato desigual a los desiguales, lo que hace parte de la comprensión misma del principio de igualdad. Así, podemos ver que el razonamiento de la Corte Constitucional (2009b), en la Sentencia No. 0008-09-SAN-CC, se enfoca en el carácter particular de la accionante:

“Con la cual se confirma y evidencia que la Universidad Intercultural “Amawtay Wasi” responde y ha ajustado su estructura a las particularidades y diferencias propias, dada su naturaleza, […], bajo el parámetro de la diversidad cultural y su naturaleza especial, resulta discriminatoria la nueva exigencia del CONESUP, exigencia que a la vez incurre en inconstitucional” (p. 24).

La base de esta argumentación se recoge en la cita que, dentro de la sentencia, se hace a un escrito del tratadista colombiano Carlos Bernal Pulido, en un análisis que realiza sobre el juicio de igualdad en la jurisprudencia constitucional colombiana y que se transcribe de forma íntegra en la página 21 de la sentencia:

“A su vez, este deber se concreta en cuatro mandatos correlativos: (i) un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas; (ii) un mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no compartan ningún elemento común; (iii) un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean más relevantes que las diferencias (trato igual a pesar de la diferencia); y (iv) un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una posición en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso, las diferencias sean más relevantes que las similitudes (trato diferente a pesar de la similitud)” (Bernal Pulido, 2005, p. 52).

La sentencia que nos ocupa encuadra la situación fáctica puesta a su consideración en el cuarto supuesto, y concluye que en vista de la aplicación de un trato igual al de la generalidad a un sujeto con particularidades relevantes, que expone en el argumento del dictámen, existe discriminación, faltándose al principio de igualdad. Mencionamos esta referencia doctrinaria porque ha marcado la jurisprudencia de la Corte Constitucional. A partir de esa fecha, más de una veintena de sentencias sobre igualdad han citado exactamente el mismo fragmento del mismo texto del tratadista colombiano¹². En realidad, este criterio está tomado de la Sentencia C-22-1996 de la Corte Constitucional Colombiana. Si bien en esta etapa no podemos encontrar sentencias especialmente desarrolladas o profundas sobre la materia que nos ocupa, hay que indicar que existen algunos fallos que incluso cuentan con graves falencias de argumentación. Es el caso de la Sentencia No. 001-10-SAN-CC, del 13 de abril del 2010.

Se trata de una acción por incumplimiento del Mandato Constituyente No. 2 de la Asamblea Nacional Constituyente del 28 de enero de 2008. La argumentación de la Corte Constitucional para este caso menciona de forma expresa el test de razonabilidad del artículo 3, numeral 2, de la LOGJCC, e indica que para que sea justificable la diferencia debe ser objetiva y razonable. Sin embargo, en la Sentencia No. 001-10-SAN-CC, al momento del análisis para la aplicación de este estándar no se prueba que la distinción sea razonable, sino que se argumenta sobre la razonabilidad del Mandato segundo:

“El referido Mandato Constituyente No. 2, efectivamente tiene un alto contenido de razonabilidad, en tanto, busca la igualdad material, y en el supuesto en que se pretenda asumir la razonabilidad en donde se produce una desigualdad, esta contiene una justificación objetiva y razonable” (Corte Constitucional, 2010, p. 16).

Con lo cual finalmente las pretensiones de la accionante son negadas sobre la base de argumentos que no se sostienen de manera lógica¹³.

En este contexto, y aun con un ambiente expectante de la consolidación del tratamiento de las normas y principios contenidos en la “nueva Constitución”, se emite la Sentencia No. 080-13-SEP-CC, del 9 de octubre de 2013. El caso trata de una acción extraordinaria de protección sobre la sentencia de la Segunda Sala de lo Penal de la Provincia del Guayas, que resuelve apelación sobre la negativa a la Acción de Protección interpuesta en contra del Municipio de Samborondón por parte de un funcionario que ha sido destituido mediante sumario administrativo de dicha institución pública. Entre las alegaciones, el accionante menciona haber sido víctima de discriminación por su condición de salud al ser paciente de VIH, entre otros derechos fundamentales presuntamente vulnerados.

Inicialmente en su análisis, la Corte Constitucional revisa las alegaciones sobre falta de motivación y tutela judicial efectiva. En efecto, determina que las sentencias tanto de los jueces constitucionales que conocieron la Acción de Protección, como de la Corte de alzada, no revisaron el fondo de las alegaciones de violación del accionante. Entre las omisiones que la Corte Constitucional determina en las sentencias impugnadas verifica que no se ha tratado de fondo el derecho a la igualdad y a la salud. Es así que uno de los problemas jurídicos que se plantea para estudiar es si la separación de un empleado portador de VIH o enfermo de SIDA se puede considerar una categoría sospechosa.

En su análisis respecto a este problema jurídico, la Corte inicia identificando a las categorías sospechosas con el listado que consta en el numeral segundo del artículo 11 de la Constitución de la República del Ecuador. Posteriormente desarrolla el concepto al indicar que:

“Las categorías sospechosas, para esta Corte Constitucional, son aquellas categorías utilizadas para realizar tratos «diferentes» respecto de ciertos grupos o personas vulnerables que no resultan razonables y proporcionales, cuyo uso ha estado históricamente asociado a prácticas que tienden a colocar en situaciones de desventaja o desprotección a grupos de personas generalmente marginados y que sin ser taxativos, se encuentan contenidos en el artículo 11, numeral 2, de la Constitución de la República” (Corte Constitucional, 2013, p. 16).

Más adelante indica que en el caso de distinciones sobre la base de estas categorías, se presume su inconstitucionalidad a menos que se pruebe lo contrario mediante razones válidas y suficientes. Y, de este modo, determina la inversión de la carga probatoria para las alegaciones de discriminación basadas en las categorías contenidas en el numeral 2 del artículo 11.

Ahora bien, como la misma sentencia lo reconoce, el listado que establece la norma constitucional no es taxativa, tiene un listado explícito y otra parte abierta cuando indica “cualquier otra distinción, personal o coletiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimeinto, goce o ejercicio de los derechos” (Art. 11.2 CRE). Por ese motivo, en el desarrollo de este importante precedente, la Corte Constitucional establece un test para identificar las categorías que deberían ser consideradas sospechosas, con los efectos jurídicos que esto implica. El test contiene tres requisitos. Primero, encontrarse en el numeral 2 del artículo 11. Claramente se refiere al listado específico que expone ese numeral, por lo que este primer punto no comporta mayor dificultad. Segundo, que restrinjan derechos constitucionales. Esto puede relacionarse con la parte final de la redacción del numeral, que habla de categorías que tengan por objeto o resultado menoscabar o anular derechos. Y el tercer elemento de identificación de categorías sospechosas es que “generalmente afectan de manera desfavorable a minorías o grupos sociales que se enuentran en estado de debilidad manifiesta y que requieren especial protección por parte del Estado” (Corte Constitucional, 2013, p. 16). Esta parte se relaciona con los enunciados abiertos del numeral 2 del artículo 11, y también tiene que ver con los grupos de atención prioritaria que establece la Constitución, como lo indica más adelante el análisis de la Corte Constitucional.

En lo que se refiere a este caso en concreto, la sentencia continúa su argumentación mencionando conceptos como la discriminación indirecta y la discriminación positiva que, a criterio de la Corte, serían aplicables a personas con una condición de salud que pueda constituirse en una vulnerabilidad, justamente para buscar la igualdad material en vista de las trabas que puede constituir su enfermedad para su desarrollo.

De hecho, la argumentación hace énfasis en los criterios de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) sobre las personas que viven con VIH/SIDA, donde se muestra la estrecha relación de este padecimiento con conductas sociales de exclusión que afectan varios aspectos de la vida de las personas. De tal modo que la protección de sus derechos tiene que ver con la misma dignidad humana de las personas portadoras de VIH o enfermas de SIDA. Se mencionan los estereotipos de los que son objeto y las afectaciones de estos, especialmente en la vida laboral.

Posteriormente, revisa de forma minuciosa el caso del despido de un trabajador con VIH/SIDA, y determina que no es lícito para el empleador terminar la relación laboral por el deterioro de la salud del trabajador, y las implicaciones que esto puede tener en su desempeño. La sentencia declara que en efecto se ha dado un caso de discriminación y ordena la restitución del accionante a su puesto de trabajo, junto con el pago de las remuneraciones que ha dejado de percibir desde el momento de su separación de la institución. Sin embargo, lo más relevante de la sentencia se encuentra en las garantías de no repetición que ordenan:

“Como garantía de no repetición en favor de las personas portadoras de VIH o enfermas de SIDA, pertenecientes al grupo de atención prioritaria, la Corte Constitucional, en virtud de la competencia establecida en el artículo 436, numerales 1 y 6, establece como regla jurisprudencial con efectos inter pares e inter comunis la siguiente: (i) Las personas portadoras de VIH o enfermas de SIDA no gozan de un simple estatus de estabilidad laboral aplicable a todas las relaciones laborales en condiciones generales en las cuales los empleados no poseen enfermedades catastróficas; por el contrario, este grupo de personas gozan de un principio de estabilidad laboral reforzada, merecedores de una especial protección dada la fuerte carga discriminatoria que socialmente han tenido que soportar; en tal virtud, no podrán ser separados de sus labores en razón de su condición de salud. (ii) La separación de las labores de las personas portadoras de VIH o enfermas de SIDA, se presume prima facie como violatoria de los derechos constitucionales, por fundarse en criterios sospechosos, a menos que el empleador demuestre una causa objetiva-razones válidas y suficientes-que justifiquen de manera argumentada y probada ante la autoridad competente que no se trata de un despido que se funda en un criterio sospechoso. (iii) Bajo ningún motivo el empleador podrá justificar la terminación de relaciones laborales fundado en argumentos que se agoten en el rendimiento de las actividades laborales del empleado portador de VIH o enfermo de SIDA, pues el deterioro fisico y psicológico que influye en el desempeño de las actividades laborales es propio de un enfermedad de esta naturaleza, so pena de incurrir en un trato discriminatorio. Por ello, los trabajadores portadores de VIH o enfermos de SIDA deberán ser reubicados en su medio de trabajo cuando el desempeño de sus actividades esté afectado por su condición de salud” (Corte Constitucional, 2013, p. 30).

Esta es, sin lugar a dudas, la sentencia más importante en materia del principio de igualdad y no discriminación de esta primera etapa de la Corte, y una de sus sentencias más importantes para el período de transición en cuanto a que ha logrado establecerse como un precedente real de la aplicación del principio en el razonamiento judicial del país¹⁴.

Si bien se trata de una sentencia importante por marcar un hito en el estándar, deja una perplejidad respecto de la aplicación del principio de igualdad y no discriminación. Si todas las categorías del artículo 11, numeral 2, son sospechosas, ¿qué parámetros de distinción no son categorías sospechosas? Esta sentencia invierte la carga probatoria y hace sospechosa de inconstitucionalidad prácticamente toda distinción hasta probar en contrario, lo cual resulta novedoso pues en esta primera etapa, ya sea de forma explícita o implícita, se exige al accionante que alega la discriminación que pruebe sus alegaciones¹⁵. Esto impacta en materia procesal por la inversión de la carga probatoria, y resta relevancia a la consideración del criterio de comparación, puesto que si prácticamente todas las categorías de comparación son sospechosas, resulta superfluo el análisis que pudiera hacerse sobre este elemento del estándar.

A partir de ese momento, vemos que el impacto del concepto de “categorías sospechosas”-introducido por la Sentencia No. 080-13-SEP-CC-como un elemento conceptual de la configuración del estándar del principio de igualdad y no discriminación en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, aún no es total. Si bien se acude a los criterios allí expuestos en más de una docena de sentencias en este período, hay otras tantas que continúan acudiendo principalmente a un análisis más o menos preciso sobre situaciones idénticas, similares, similitudes relevantes, etc.¹⁶

V. Configuración del estándar actual y las categorías sospechosas

La Sentencia No. 11-18-CN/19, del 12 de junio de 2019, resuelve la consulta realizada en el marco de la apelación de una acción de protección interpuesta por dos ciudadanos de sexo masculino, ante la negativa del Registro Civil de realizar y registrar un matrimonio civil entre ellos. El fondo de la consulta se refería a la aplicabilidad de la Opinión Consultiva OC-24/17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que reconoce el matrimonio de parejas del mismo sexo, y su compatibilidad con el artículo 67¹⁷ de la Constitución de la República del Ecuador que define al matrimonio como una unión entre hombre y mujer.

En el análisis de la consulta realizada, la Corte Constitucional examina a fondo la cuestión de la igualdad y no discriminación entre parejas heterosexuales y homosexuales, en la parte que interesa a este trabajo. En su argumentación, parte de la premisa de que todas las personas tienen derecho a una familia, y uno de los medios para hacer efectivo este derecho, es a su vez-indica la sentencia-el ejercicio del derecho al matrimonio. Se parte, en consecuencia, de que la vigencia del artículo 67 del texto constitucional establece una distinción en la aplicación de este derecho a parejas heterosexuales y homosexuales, y sobre estos supuestos se inicia el examen sobre si esta distinción es o no arbitraria. Para el efecto, desagrega el principio de igualdad del artículo 11, numeral 2, en tres elementos:

“La definición del artículo 11.2 de la Constitución tiene tres elementos para configurar el trato discriminatorio: (i) la comparabilidad: tiene que existir dos sujetos de derechos que están en igual o semejantes condiciones; (ii) la constatación de un trato diferenciado por una de las categorías enunciadas ejemplificativamente en el artículo 11.2, que son categorías protegidas y que, cuando se utilizan para diferenciar, se denominan categorías sospechosas; (iii) la verificación del resultado, por el trato diferenciado, y que puede ser una diferencia justificada o una diferencia que discrimina. La diferencia justificada se presenta cuando se promueve derechos, y la diferencia discriminatoria cuando se menoscaba o anula el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos” (Corte Constitucional, 2019a, p. 18).

Sobre el primer elemento, la comparabilidad, expresa que quienes están en situación de comparabilidad son las personas que conforman las parejas, y razona que por su dignidad merecen igual tratamiento frente al ejercicio del derecho al matrimonio. Este razonamiento a nuestro juicio puede ser un poco apresurado. Esto se debe a que inicialmente se había indicado que se compararían los derechos de las parejas y no de las personas que forman estas parejas. Los resultados de estas comparaciones son distintos puesto que cada una de las personas, por separado, podría ejercer el derecho a contraer matrimonio con una persona de otro sexo en el marco del artículo 67. Adicionalmente, al esgrimir como único argumento la dignidad humana, que es sin duda el más importante, se deja de lado otros aspectos que se constituyen en requisitos de distinto tipo para el ejercicio de este derecho como por ejemplo la edad, el no tener vínculo matrimonial previo no disuelto, etc. Es claro que todas estas personas-niños y niñas, y personas con vínculo previo no disuelto-gozan de igual dignidad, pero no podrían casarse.

En el párrafo siguiente, la Corte analiza el segundo elemento. Su argumento se centra en que al ser la orientación sexual una categoría protegida, tanto sobre la base de la jurisprudencia de la Corte IDH como por encontrarse enumerada en el artículo 11, numeral 2, para efectos del caso, una distinción basada en este criterio es sospechosa de discriminación. Posteriormente, al verificar el siguiente elemento, indica que existe un resultado por el cual las parejas heterosexuales acceden al matrimonio y las homosexuales no. Es decir, en este elemento se retorna a la comparabilidad de las situaciones fácticas de las parejas, más que de las personas.

Sobre la base de este análisis, indica que debe aplicarse un escrutinio estricto mediante el test de razonabilidad del artículo 3, numeral 2, de la LOGJCC, y realiza cada parte del test. Inicia por examinar el fin constitucionalmente válido. Al respecto, observa que “cabe explorar tres fines diferentes: (i) extralegales, (ii) legales, y (iii) constitucionales” (Corte Constitucional, 2019a, p. 20). Este punto es muy interesante puesto que hasta este momento el análisis de la Corte sobre el fin constitucionalmente válido se había centrado específicamente en las disposiciones constitucionales, y siendo este un elemento del estándar que según la norma debe aplicarse, el establecimiento de unos alcances de su aplicación supone un desarrollo en la comprensión del estándar. Así, la sentencia va desarrollando cada uno de estos tipos de fines. No es difícil colegir el contenido de los fines llamados legales (contenidos en leyes vigentes) y constitucionales (contenidos en disposiciones constitucionales, que eran los únicos que se habían alegado hasta el momento en la jurisprudencia de la Corte Constitucional). Sin embargo, respecto de los fines extralegales, queda la duda de cómo pueden determinarse. En el presente caso, se acude al contenido de las alegaciones realizadas en los amicus curiae presentados durante la sustanciación de esta causa en cuanto a los argumentos que no son estrictamente fundamentos legales o constitucionales.

Una vez así descritos, la argumentación valora cada uno respecto del caso concreto y contrasta los fines extralegales y legales con distintas disposiciones de la Constitución, concluyendo que los fines extralegales y legales en el presente caso carecen de validez por no estar en coherencia con estas. De ese modo, obtenemos de este razonamiento un nuevo dato sobre el modo de aplicar el test, que implica la prevalencia de los fines constitucionales, y las disposiciones constitucionales como tamiz de validez de los otros tipos de fines. Adicionalmente, notamos que si bien de inicio la sentencia declara que la orientación sexual es una categoría sospechosa, a lo largo del examen sobre la finalidad se refiere solamente a un fin constitucionalmente válido, mas no a un fin imperioso.

Respecto del test de idoneidad, de igual manera, vemos que se revisa en el razonamiento que la medida se adecúe al fin, y se verifica también la necesidad, de tal manera que esa adecuación sea estricta. Es decir, que la medida sea la menos restrictiva de las posibes. En el presente caso, como se había indicado, la Corte parte de que el fin de la disposición revisada es la formación de una familia, por lo que su argumentación se refiere a ese fin.

Finalmente, sobre la proporcionalidad strictu sensu o propiamente dicha, la Corte Constitucional compara el equilibrio entre la restricción del derecho y el goce del derecho por parte del otro grupo de personas. Con lo cual, se desvía ligeramente de la definición clásica de este subprincipio que revisa el equilibrio entre el grado de sacrificio que supone la restricción de un derecho respecto del beneficio que reporta la obtención del fin que se persigue con la medida restrictiva. En este caso, más bien se compara si el goce del derecho por parte de un grupo presuntamente favorecido o privilegiado interrumpe el goce del derecho por parte del otro grupo presuntamente desaventajado.

El derecho supuestamente protegido es el derecho de las parejas heterosexuales al matrimonio. El derecho restringido es el derecho de las parejas del mismo sexo al matrimonio. La restricción del derecho al matrimonio de parejas del mismo sexo debe permitir la mejor y mayor protección del derecho al matrimonio de las parejas heterosexuales. El sacrificio al ejercicio del derecho al matrimonio de parejas del mismo sexo es importante porque habilita el ejercicio al matrimonio de parejas heterosexuales. Si existiese una relación causal entre el matrimonio de unos con el matrimonio de los otros, buscar un equilibrio debido tendría sentido. Lo cierto es que el matrimonio de las personas heterosexuales no está condicionado de forma alguna a la prohibición o permisión del matrimonio de las personas del mismo sexo (Corte Constitucional, 2019a, p. 25).

Esto implica una lógica por la cual se asume al goce de un derecho como un pastel que se debe dividir entre los grupos de personas, y que si unos tienen un pedazo, ese pedazo ya no lo pueden obtener los otros. Si bien esto puede darse en ciertas situaciones fácticas en que se establecen cupos limitados para plazas en instituciones educativas, o escaños en cargos públicos, donde el lugar de una persona necesariamente agota o limita la posibilidad de otra de ocupar ese mismo sitio, no parece aplicable al caso concreto que la sentencia examina.

No obstante, esta sentencia impacta en la jurisprudencia de la Corte hacia lo venidero. Al respecto, podemos mencionar la Sentencia No. 603-12-JP/19, del 5 de noviembre de 2019. El fondo refiere a un acumulado de casos en que se dispone el registro de uniones de personas del mismo sexo por parte del Registro Civil.

La sentencia, en su parte argumentativa, interpreta directamente el contenido del numeral 2 del artículo 11 de la Constitución de la República del Ecuador, inaugurando una jurisprudencia vinculante sobre la aplicación del estándar de la igualdad y no discriminación en los siguientes términos:

“La definición anterior tiene tres elementos para configurar el trato discriminatorio: (i) la comparabilidad: tiene que existir dos sujetos de derechos que están en igual o semejantes condiciones; (ii) la constatación de un trato diferenciado por una de las categorías enunciadas ejemplificativamente en el artículo 11.2, que son categorías protegidas y que, cuando se utilizan para diferenciar, se denominan categorías sospechosas; (iii) la verificación del resultado, por el trato diferenciado, y que puede ser una diferencia justificada o una diferencia que discrimina. La diferencia justificada se presenta cuando se promueve derechos, y la diferencia discriminatoria cuando tiene como resultado el menoscabo o la anulación del reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos” (Corte Constitucional, 2019b, p. 3).

Este párrafo establece una interpretación vinculante sobre la aplicación del principio de igualdad y no discriminación de la Constitución en que se desagrega el test en esos tres elementos, siguiendo lo marcado por la Sentencia No. 11-18-CN/19 sobre matrimonio igualitario. Se cierra un poco la discusión sobre la comparabilidad de situaciones “idénticas” frente a las que tienen “similitudes relevantes o no relevantes” que había marcado el análisis en un número importante de sentencias anteriores. Se equipara a este primero, el segundo elemento sobre categorías sospechosas, con lo cual se recoge lo que hasta el momento se había desarrollado respecto del estándar de este principio. Y se sintetiza en el mismo test el tercer elemento sobre el resultado, que viene a dotar de realismo el estándar, pues le añade la revisión fáctica de la existencia de un daño.

Vemos en esta sentencia, una vez más, el tratamiento de la orientación sexual como categoría sospechosa, que en la línea de la Sentencia No. 11-18-CN/19, aplica el test sin mencionar la necesidad de probar un fin imperativo o una adecuación estricta. Así, se fortalece el criterio de la consideración de que son categorías sospechosas las que se ubican en el numeral segundo del artículo 11 de la Constitución¹⁸.

Sucede esto, también, en la Sentencia No. 1894-10-JP/20, en que se menciona como categoría sospechosa la condición de embarazo. Conscientes de que el listado enumerado en el numeral 2 del artículo 11 de categorías sospechosas no es taxativo, esta sentencia hace énfasis en los grupos contenidos en el artículo 35¹⁹ de la Constitución, entre los que se cuentan las mujeres embarazadas.

Con ello, se va determinando el estándar, estableciendo los límites de lo que se entenderá dentro de estas categorías que, como se ha dicho, exigen un test riguroso y la inversión de la carga probatoria²⁰. Con lo cual, parecería que se siguía ampliando, sin un desarrollo muy preciso de las motivaciones o mecanismos de análisis, las categorías sospechosas, con el único criterio de encontrarse enumeradas en los artículos constitucionales mencionados.

En este estado de la cuestión, se emite la Sentencia No. 28-15-IN/21, de 24 de noviembre de 2021. Esta sentencia resuelve la acción de inconstitucionalidad presentada en contra del artículo 106, números 2 y 4, del Código de la Niñez y Adolescencia que de fondo indicaba que la patria potestad de los menores correspondía principalmente a la madre, salvo que esto vaya en contra del interés superior del menor.

En la argumentación de la sentencia, a partir del párrafo 145, se realiza un análisis sumamente importante respecto de las categorías sospechosas. Se comienza por establecer unos requisistos por los cuales se puede calificar a un criterio de distinción como sospechoso:

“(i) El grupo es un sujeto de discriminación; (ii) el grupo es desaventajado y ha sido sistemáticamente discriminado; (iii) el grupo ha sufrido históricamente-o sufre una extensión e intensidad de discriminación en mayor grado; o, (iv) los individuos del grupo han sido discriminados con base en factores inmutables que no podrían variarse con la voluntad de la persona” (Corte Constitucional, 2021, p. 32).

Al respecto, cabe notar que el disyuntivo “o” indica que no todas estas características deben ser concurrentes para que se pueda calificar el criterio de distinción como sospechoso, pero al menos una de ellas debe estar presente. Adicionalmente, la misma sentencia amplía estos requisitos mediante sendos pies de página que establecen pautas y guías ejemplificativas desde la doctrina.

Más adelante, el argumento de la sentencia distingue estos criterios de distinción en categorías sospechosas y categorías protegidas, delimitando los alcances de esta clasificación de categorías en el test que ha de aplicarse. Se indica que, en el caso de las categorías sospechosas, se aplica un test de escrutinio estricto mientras que en las categorías protegidas, el test será de un escrutinio medio. Y explica que para casos de igualdad formal, se aplicará un test de escrutinio bajo.

El criterio de la Corte sobre este punto es que:

“Utilizar el mismo estándar para todas las diferencias del extenso catálogo reconocido en el artículo ibídem, generaría una pérdida de relevancia del escrutinio estricto, el cual busca una mayor protección a favor de grupos que han sido histórica, sistemática y estructuralmente excluidos” (Corte Constitucional, 2021, p. 33).

En este orden de ideas, la sentencia expone la configuración de los test de escrutinio estricto y medio, así como el análisis sobre la calificación de la categoría sospechosa. Sobre el test de escrutinio estricto, aplicable a categorías sospechosas, establece que debe justificarse que:

“(i) El fin de la distinción es constitucionalmente imperioso; no solo constitucionalmente legítimo o válido; además, se debe evaluar que: (ii) la medida sea perfectamente diseñada para el fin, en cuanto a su idoneidad; (iii) la medida sea la única idónea y la menos gravosa en lo referente a su necesidad; y (iv) la medida adopte un equilibrio preciso entre la protección y restricción constitucional en lo alusivo a la proporcionalidad” (Corte Constitucional, 2021, p. 34).

Es decir, que se aplica el test de igualdad formal junto con el test de proporcionalidad de manera estricta. Mientras que, respecto de las categorías llamadas “protegidas”, indica que el test de escrutinio medio que se seguirá debe justificar que:

“(i) La medida adoptada persigue un fin constitucionalmente válido o legítimo; (ii) la medida es adecuada para cumplir tal fin constitucional; (iii) la medida es la menos gravosa para el ejercicio de los derechos; y, (iv) la medida busca que exista un debido equilibrio entre la protección y la restricción constitucional” (Ibíd.).

Con la revisión de los requisitos de clasificación entre categorías sospechosas y protegidas, la sentencia establece que la categoría “sexo” al tratarse de hombres es una categoría protegida. A ese respecto, aplica el test para el caso concreto y finalmente, con un extenso y profundo análisis, declara la inconstitucionalidad de la norma impugnada con un voto de mayoría.

Sin duda, esta sentencia completa y delimita el estándar actual del principio de igualdad y no discriminación en la jurisprudencia constitucional ecuatoriana. Mediaron ocho años entre la sentencia que estableció todos los criterios del artículo 11, numeral 2, de la Constitución de la República del Ecuador como categorías sospechosas, estableciendo de esa manera la inversión de la carga de la prueba en prácticamente cualquier alegación de discriminación, hasta que este fallo establece un equilibrio que acerca el razonamiento de la Corte Constitucional a las realidades sociales. Es un criterio que ya se intuía en sentencias anteriores²¹ y se ha concretado en esta pieza de jurisprudencia de tal modo que se puede considerar que existe por ahora un estándar mucho más claro y aplicable. Es importante con el tiempo ver la aplicación de estos argumentos en otras sentencias y su penetración en el razonamiento judicial de Cortes de menor grado en el país.