I. Introducción

El advenimiento de Covid-19 como pandemia a escala global se convirtió rápidamente en un desafío para la normalidad de las transacciones.

Nos encontramos en una etapa en que los efectos de la pandemia sobrepasaron el ámbito exclusivo de la salud trasladándose al plano jurídico y económico provocado por el cese de la actividad no esencial y el confinamiento domiciliario en el contexto de una cuarentena precedida por la declaratoria de estado de excepción.

La preocupación por la seguridad de las transacciones, generalmente respaldadas contractualmente sobrevino frente a la incerteza.

Después de dieciocho días de haberse decretado en Chile el estado de excepción constitucional de catástrofe¹ se escribía una reflexión que presagiaba el escenario inmediatamente posterior del derecho de contratos “muy probablemente debamos pensar que el derecho de los contratos está diseñado para situaciones de normalidad o, al menos, no de anormalidad estructural de carácter global y, si es así, la pregunta sería ¿cómo imaginar arreglos institucionales para períodos radicalmente anómalos a escala global?” (^{De la Maza, 2020}).

Los últimos meses se ha intensificado el debate sobre la figura aplicable frente al incumplimiento de las obligaciones contractuales, especialmente las más cotidianas como el arrendamiento de inmuebles para vivienda o con fines comerciales. No nos referimos a la situación de los contratos de trabajo que requiere un análisis más profundo y ajeno a las pretensiones del presente estudio.

En este punto, ha surgido la interrogante respecto a si el Covid-19 o los efectos de las medidas asociadas a evitar su expansión encajan en los requisitos de la fuerza mayor como exoneración de la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones contractuales, a saber, que el hecho sea externo, imprevisible e irresistible²; llevándose una buena parte del debate el tercero.

Asumiendo que la pandemia o, con mayor precisión, un acto de autoridad dictado por motivo de esta tiene la entidad para exceptuar a una de las partes de cumplir con sus obligaciones, ¿podría existir una solución menos gravosa?

Este cuestionamiento ha concentrado la discusión respecto a la teoría de la imprevisión. Se suman a la búsqueda de racionalidad de los efectos de la pandemia otros criterios derivados del principio de buena fe contractual como la frustración del fin del contrato.

La ausencia de respuestas de aquellos códigos inspirados en el Code francés fundamentado en la intangibilidad del contrato se confronta con opciones como la renegociación o terminación ante el incumplimiento objetivo emanadas de principios generales como la buena fe contractual, el equilibrio y justicia contractual; o, inclusive, la equidad natural.

Estas disquisiciones son el objeto del presente trabajo que busca responder el problema ¿cómo deben aplicarse los principios en el derecho de contratos, cuando el Derecho Común es insuficiente? ¿Se pueden aplicar figuras como la teoría de la imprevisión o la frustración del fin del contrato sin estar expresamente legisladas y bajo qué fundamento?

La hipótesis de la que se parte es que los principios constituyen fuentes del derecho de contratos, por lo que, de ellos pueden emanar reglas jurídicamente válidas para atender situaciones de hecho excepcionales provocadas por la pandemia o justificar la aplicación de figuras que no tienen expresa regulación legal como la teoría de la imprevisión o la frustración del fin del contrato.

Si lo manifestado es correcto, el objeto de estudio que permitirá comprobarlo es la normativa que se ha dictado en materia contractual durante la pandemia, en la que aparecen figuras anómalas aparentemente fundamentadas en principios, como suspensión temporal de obligaciones, prohibiciones de resolución, modificaciones en el modo de cumplimiento de las obligaciones, entre otros.

Metodológicamente este estudio es de carácter dogmático y confrontará doctrina autorizada y jurisprudencia respecto de la normativa dictada en emergencia en casos seleccionados. Por lo señalado se utilizarán el método analítico y comparado.

El primer apartado analizará los requisitos y condiciones que convierten, o no, al Covid-19 y sus efectos en un caso fortuito.

En segundo lugar, se analizarán la teoría de la imprevisión y la teoría de la frustración del fin del contrato, como los principales remedios propuestos por la doctrina en la excepcionalidad. Acto seguido, por el carácter limitado de este trabajo, se ilustrará con el ejemplo de los contratos de arrendamiento de vivienda y comercial, que han sido los que más debate ha traído en la literatura revisada, por lo que se deja el análisis de otros importantes como los de consumo o prestación de servicios para otras investigaciones. Finalmente, se configurará una propuesta de funcionamiento del derecho de contratos por principios que puede ser de utilidad para el juzgador.

II. ¿El Covid-19 es un caso fortuito? Efectos en algunos contratos

Los contratos son instrumentos indefectiblemente proyectados para el futuro, distribuyen riesgos entre las partes y establecen cómo éstas deberán soportar los efectos de su posible materialización; labor en la que se debe procurar el equilibrio en las obligaciones mutuamente pactadas y las respuestas que las partes ofrecerán ante los imprevistos. Las partes pueden decidir que una de ellas se haga cargo de estos efectos; o, por el contrario, pueden compartir esta carga.

La fuerza mayor o caso fortuito, que en Chile se entienden como sinónimos (^{Brantt, 2010}), cobra importancia como causa que exime de la responsabilidad al deudor frente al incumplimiento de sus obligaciones contractuales³. El caso fortuito es eximente de responsabilidad también frente a casos de responsabilidad objetiva (^{Pizarro, 2010}), en los que ni siquiera el actuar diligente del deudor le sirve como justificación; por lo que se constituye como límite frente a la responsabilidad por el incumplimiento. Lo señalado provoca que la posibilidad del deudor de acogerse a esta causal sea limitada y cumpla con requisitos estrictos; caso contrario, estaríamos afectando al núcleo mismo de la noción de pacta sunt servanda, y la buena fe contractual⁴ .

El Código Civil chileno en el art. 1547 inciso cuarto otorga a las partes la facultad de establecer cláusulas específicas que regulen el caso fortuito o fuerza mayor en el contrato, los requisitos para su consideración y los efectos, como parte de la distribución de riesgos que éste regula. Según palabras de ^{Tapia (2020}) el alcance de esta distribución requiere aplicar las reglas de interpretación contractual contenidas en el art. 1560 del Código; y, una vez desentrañado dicho alcance, aplicar las normas supletorias del derecho común sobre la materia.

¿Hasta dónde puede llegar la autonomía de las partes en sede contractual, en lo que respecta a la regulación del caso fortuito?, se entiende que las facultades son amplias; por ejemplo, que las partes pacten que una de ellas asuma unilateralmente los efectos del imprevisto⁵, lo que se conoce comúnmente como cláusula de indemnidad o modificatoria de la responsabilidad (^{Cárdenas & Reveco, 2018}); que pueden ser agravatorias, como la antes mencionada o restrictivas si atenúan o eximen de la responsabilidad al deudor como parte del pacto previo⁶.

En el caso de que nada se haya pactado por las partes, opera el régimen general y subsidiario del Código Civil a su silencio. En este régimen general se pueden identificar dos funciones del caso fortuito en el ámbito contractual; en primer lugar, eximir del pago de indemnización de perjuicios por el incumplimiento al deudor, función que también es aplicable en el ámbito extracontractual y afecta a la responsabilidad; y, en segundo lugar, extinguir una obligación, si el caso fortuito o fuerza mayor es definitivo, o permitir al deudor la suspensión en el cumplimiento de la obligación, si el hecho que suscita el caso fortuito o fuerza mayor es temporal (^{Tapia, 2020}).

El art. 1547 inciso segundo del Código señala dos excepciones al efecto eximente anteriormente mencionado que son, la constitución en mora del deudor o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.

Este segundo punto se enlaza con los requisitos para considerar un hecho como caso fortuito que están contenidos en el art. 45 del Código Civil, específicamente con el primero, la externalidad⁷, es decir, que no haya sido la conducta del deudor la que haya provocado el hecho que se pretende presentar como caso fortuito. El hecho debe ser externo al deudor (^{Pizarro, 2010}) y esa externalidad se puede medir a partir del alejamiento del mismo respecto del alcance de sus obligaciones⁸.

La externalidad como elemento del caso fortuito ha sido reconocida en la doctrina chilena (^{Brantt, 2010}) desde su perspectiva subjetiva, por lo cual se considera que el hecho es externo al deudor si está fuera de su voluntad, es decir, de la culpa, según lo que sugiere el art. 1547 del Código Civil en su segundo inciso⁹. La culpa que corresponde en el caso de contratos que contienen obligaciones recíprocas, que son los que más, es la leve, atribuible al estándar de conducta de una persona razonable¹⁰ (^{Tapia, 2020}). Esta valoración se la hace in abstracto, es decir, se confronta la conducta del deudor frente a la que hubiera adoptado una persona razonable en las mismas circunstancias. Se califica, por lo tanto, si el hecho que provoca el incumplimiento del deudor está, o no, producido por una conducta culpable del mismo, en el sentido de que dicho hecho pudo preverse al momento de la suscripción del contrato. Finalmente, la calificación in abstracto debe tomar en cuenta variables como las circunstancias externas y la calificación del deudor para elevar o reducir es estándar de la conducta con la que se compara.

Una segunda manera de abordar la externalidad se refiere a la perspectiva objetiva fundamentada en la causalidad. Esta segunda señala que un hecho es externo al deudor si no existe relación causal entre la conducta de éste y su producción. Según lo señalado, si el hecho que impide el cumplimiento de la obligación por parte del deudor no tiene ninguna contribución de éste y es producido por un acontecimiento fuera de su control, cumpliría el primer requisito de la fuerza mayor; porque este hecho no es causado por el deudor (^{San Martín, 2019}, p. 128).

El deudor, por lo tanto, no se exime de responsabilidad o cumplimiento de la obligación si el caso fortuito es producido por su culpa; o, cuando el mismo tiene un vínculo causal objetivo con la conducta de éste (^{Baraona, 1997}). Las dos visiones se relacionan con la concepción subjetiva y objetiva de la externalidad del caso fortuito (^{Brantt, 2009}, p. 56).

La consideración objetiva de la externalidad es común en los instrumentos de unificación del Derecho de Contratos; así, por ejemplo, el art. 79.1 de la Convención de Viena sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías se refieren a que el hecho pretendido como caso fortuito debe estar ajeno a la voluntad del deudor; sin embargo, en su versión en inglés se señala beyond his control, por lo tanto, la doctrina (Vidal, 2005) ha concluido que la norma busca que el hecho debe estar fuera de la esfera de los riesgos de su actividad¹¹. En similares términos se puede encontrar este requisito en el art. 8:108 de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, art. 7.1.7 de los Principios Unidroit y art. 3:104 del Draft Common Frame of Reference of European Contract Law (DCFR)¹². Finalmente, en el ámbito regional, los Principios Latinoamericanos de Derecho de los Contratos (PLDC) señalan en el art. 86 que el hecho debe ser ajeno al control del deudor. Por su parte, el Código Civil y Comercial de la Nación Argentina en su art. 1730 no menciona a la externalidad como requisito; y, finalmente, el Código Civil brasileño en su art. 393 señala que el caso fortuito es un acto “necesario” que se refiere a la relación de causalidad entre éste y el incumplimiento. En todo caso, a pesar de que la tendencia legislativa y unificadora más actualizada se decanta por la noción objetiva de definir la externalidad desde el riesgo, algo que no sucede de manera generalizada en Chile; sin embargo, parte de la doctrina ha identificado el problema de la externalidad del caso fortuito en la causalidad y no en la culpa (^{Pizarro, 2005}, p. 118).

El segundo requisito del caso fortuito es la imprevisibilidad, sobre la cual existen también una noción clásica y otra contemporánea. La primera se fundamenta en la comparación del actuar de la persona que comete el hecho frente a otra razonable en las mismas circunstancias; analiza además las medidas que ésta haya tomado para evitar el suceso; finalmente, éstas son evaluadas al momento de la ejecución del contrato (^{Tapia, 2020}). Esta noción adolece de no tomar en cuenta el deber de diligencia debida que tienen determinados agentes en ciertas relaciones contractuales, pero además, confunde la imprevisibilidad con la irresistibilidad al evaluar las medidas de precaución.

La principal crítica a esta noción clásica es el entendimiento de la imprevisibilidad como algo absoluto, desde un prisma abstracto; por cuanto, en la realidad, las circunstancias en las que se produce el hecho son relevantes e influyen en la posibilidad de prever o no el hecho. Entender la imprevisibilidad en términos absolutos convertiría en previsibles¹³ hechos tan adversos como la pandemia, puesto que, en abstracto, un contratante extremadamente diligente hubiera podido dar seguimiento a las publicaciones científicas de expertos en virología durante los últimos quince años y saber que este fenómeno podía producirse en cualquier momento¹⁴. Por otro lado, la verificación de las medidas de precaución para la calificación de la imprevisibilidad no solo incurre en la confusión con la irresistibilidad sino que se concentra en la ejecución del contrato, cuando la verificación de la misma realmente obedece a lo que pudo preverse al momento de que éste se celebró. Solo así puede ser útil el criterio de previsibilidad frente a figuras como la teoría de la imprevisión.

La manera moderna de entender la previsibilidad se concentra en la definición del estándar de comportamiento exigible al deudor, según las circunstancias en las que se encontraban las partes al momento de celebrar el contrato. Bajo estos parámetros relativos se puede comprender si el hecho pudo o no preverse. Lo señalado explica por qué el Código Civil francés de 2016 introduce en su art. 1218 el término razonable, como adjetivo para calificar la imprevisibilidad (^{Viney, 2016}). La razonabilidad enmarcada en la noción relativa de imprevisibilidad del caso fortuito es definida en el art. 1:302 de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos como

«En especial, para determinar aquello que sea razonable, habrá de tenerse en cuenta la naturaleza y objeto del contrato, las circunstancias del caso y los usos y prácticas del comercio o del ramo de actividad a que el mismo se refiera».

También aparece la evocación a lo razonable en el Draft Common Frame of Reference of European Contract Law 3:104 (1).

La apreciación de la previsibilidad debe hacerse in abstracto, es decir, comparando la actuación del sujeto con la de una persona razonable en sus mismas circunstancias¹⁵ y con una calificación o especialidad equivalente (^{Tapia, 2020})¹⁶.

La imprevisibilidad está ligada además con la probabilidad, lo cual reviste de realidad dicho término:

«en efecto, si la diligencia requerida es la máxima, habrá que considerar como previsibles para el deudor tanto aquellos hechos cuyo grado de probabilidad, debido a la frecuencia con que se presentan, sea sobre todo alto, como otros que pueden no ser tan frecuentes, pero que la diligencia superior impuesta al deudor obliga igualmente tomar en cuenta, de modo tal que el ámbito de lo imprevisible resulta reducido» (^{Brantt, 2011}, p. 61).

La probabilidad resulta un criterio objetivo y cuantificable para verificar que un hecho ocurra, en este caso, se relacionan su frecuencia o excepcionalidad; igualmente, la jurisprudencia sobre desastres naturales en Chile permite aclarar los requisitos de un hecho en base a su probabilidad¹⁷. El fallo de la Corte de Suprema de Chile Rol 12.169-2017 de 9 de noviembre de 2017 señala que:

«la imprevisibilidad implica que en condiciones normales haya sido imposible para el agente precaverse contra él. En cada caso se requiere: a) el referente a su normalidad y frecuencia; b) el atinente a la probabilidad de su realización; c) el concerniente a su carácter excepcional y sorpresivo».

En el caso mencionado, un hecho que, aparentemente, cumpliría el requisito de imprevisibilidad como un tsunami, no lo haga, bajo las características geológicas de Chile y el tiempo de realización desde ocurrido el terremoto; lo que lo convierten en un hecho previsible, aunque no determinable. El fallo de la Corte Suprema de Chile Rol 76.472-2016 de 21 de noviembre de 2017 llega similares conclusiones analizando un hecho aún más improbable como es el terremoto. Otro criterio utilizado para determinar la imprevisibilidad es verificar la frecuencia de un hecho, por cuanto es más difícil para el deudor prever algo que no es esperable estadística o cuantitativamente (^{Brantt, 2010}). Los eventos de extrema intensidad, por lo general, pueden enmarcarse como imprevisibles al ser cuantitativamente improbables; así un terremoto puede ser previsible, de hecho, así se ha institucionalizado para los contratos de construcción en Chile (^{Pizarro, 2010}); pero un movimiento anómalamente violento es más difícil de esperar¹⁸.

Mauricio ^{Tapia (2020}), después de hacer un minucioso recuento de los fenómenos pandémicos en la Historia concluye que el periodo de retorno entre los mismos es corto, lo que arrojaría una aparente previsibilidad:

«En términos aproximados, es posible constatar que, en promedio, cada 4 o 5 años el mundo se enfrenta a sucesos similares. La misma circunstancia de que la OMS disponga incluso de una nomenclatura y gradación para ellos (emergencia sanitaria con alcance internacional, pandemia global, etcétera), da buena cuenta de su reiteración en el tiempo. Desde esta perspectiva, entonces, al menos en términos estadísticos, es previsible que fenómenos de una naturaleza similar al Covid-19 se repitan con esa frecuencia e impacten a más de un país».

Existen registros de pandemias con influencia global cada cierto tiempo como el SARS en 2003, MERS en 2014, ambas con expansión global y características nocivas; sin embargo, un fenómeno como el actual que obligue a aislamiento domiciliario a grandes grupos humanos y paralice la vida económica de ciudades enteras, probablemente solo se asemeje a otros ocurridos hace más de cincuenta o cien años como la gripe española o la gripe de Hong Kong (^{Tapia, 2020}); por otro lado, contribuye también a su encasillamiento como caso fortuito el desconocimiento generalizado sobre sus características, por cuanto apenas se tiene una aproximación general respecto de sus síntomas y secuelas. Por lo señalado se puede sostener la calificación de Covid-19 y sus efectos como imprevisibles, por lo menos para los contratos vigentes antes que la emisión de los actos de autoridad o previos al momento en que se podía determinar la inminente llegada del virus al país, aunque, probablemente, la imprevisibilidad ya no sea un elemento fácilmente apreciable ahora que han transcurrido algunos meses.

Esto último nos lleva a determinar el momento del iter contractual en que debe verificarse la imprevisibilidad, siendo unánime la respuesta de que es a la celebración del contrato, tanto porque es allí donde se plasma la negociación fijándose derechos y obligaciones para las partes y se produce la asunción de riesgo.

Un caso menos evidente sería el del contrato de adhesión, parte de la doctrina señala que en este caso no se podría hablar de imprevisibilidad ante el incumplimiento sino de causalidad (^{Contardo & Cortez, 2019}).

Finalmente corresponde analizar el requisito de irresistibilidad, respecto del cual también se puede verificar una acepción clásica que se identifica con la absoluta imposibilidad del deudor de cumplir; por lo que se excluye la posibilidad de su aplicación a mayor dificultad u onerosidad como caso fortuito; obligándose en este segundo caso el deudor a cumplir mediante la implementación de mayores esfuerzos (Abeliuk, 2010, t. II).

Una revisión más reciente de este requisito asume una posición relativa que se contrasta con la conducta exigible del deudor. Este postulado señala que la irresistibilidad no se refiere a un concepto absoluto, sino medido a través del prisma de la diligencia del deudor que obliga a resistir cualquier evento que pueda generar un incumplimiento, incluso los más imprevistos, como señala ^{Brantt (2011}). Por otro lado, esta discusión lleva a desentrañar cuál es la verdadera conducta exigible al deudor frente a un hecho que puede llevar al incumplimiento, ¿evitar que este suceda o resistir sus efectos una vez que se produce?, parece más adecuado inclinarse por la segunda opción al ser la que evoca el art. 45 del Código Civil chileno y complementar la imprevisibilidad; puesto que, éste último se concentra en el momento de celebración del contrato y se refiere a la capacidad de las partes para adelantarse al futuro y programar las respuestas a eventos que tienen una importante probabilidad de producirse y afectar el cumplimiento de las obligaciones contractuales. En contraste a los señalado, la irresistibilidad se refiere a la capacidad para aplicar remedios a hechos que no pudieron preverse al momento de contratar y se produjeron, pero que las partes, con un esfuerzo razonable que no implique un desequilibrio contractual importante, pueden atender para procurar el cumplimiento¹⁹.

En todo caso, en palabras de ^{Brantt (2011}) la irresistibilidad supone hacer lo necesario para que el hecho no afecte el cumplimiento; y de hacerlo, verificar si el deudor no tenía manera de resistirse al incumplimiento, sea postergándolo u ofreciendo un sustituto de igual calidad²⁰.

Sobre la irresistibilidad se aplica el mismo modelo de apreciación que con la imprevisibilidad, es decir, se debe contrastar la diligencia del deudor, en abstracto, con la conducta de una persona razonable en sus circunstancias externas, incluyendo su calificación, grado de profesionalización y las posibilidades de resistir que tenía a su alcance. Por lo tanto, un evento puede constituir fuerza mayor en materia contractual si, siendo imprevisible y ajeno, un deudor diligente, en sus circunstancias externas, no pudo evitarlo o resistir²¹ su producción (^{Tapia, 2020}).

En el ámbito contractual la jurisprudencia chilena reciente toma, además de la inevitabilidad, la necesidad de evaluar las medidas que se tomaron para resistir el incumplimiento²². La adopción de medidas para resistir el incumplimiento demuestra la diligencia debida y se convierte en un justificativo más claro para eximir al deudor de la responsabilidad, en el caso que el incumplimiento llegue a producirse de todas maneras; «en otros términos, de nada le servirá la alegación de que el hecho era inevitable, si la diligencia impuesta por el contrato exigía tomar medidas adicionales para de todas formas cumplir el contrato» (^{Tapia, 2020}).

La irresistibilidad, a diferencia de la imprevisibilidad, tiene dos momentos de verificación; el primero se refiere a si el hecho pudo evitarse, para lo cual es clave indagar respecto de la celebración del contrato y la adopción de medidas destinadas a evitar el incumplimiento; como por ejemplo una cláusula hardship²³, muy común en contratos complejos de larga duración que requieren flexibilidad en cuanto a su revisión. El segundo momento se refiere a la verificación de las medidas adoptadas para resistir el hecho, una vez producido, lo cual se produce en la ejecución del contrato.

En base a lo mencionado, se pueden ensayar algunas hipótesis respecto a la pandemia Covid-19.

Se parte primero de la premisa de que la pandemia no es en sí el hecho que puede configurarse en caso fortuito, sino los actos de autoridad como consecuencia de ella; sin embargo, como se anticipó, la generación de un fenómeno de esta magnitud y con alcance global es externo a cualquier comportamiento de hipotéticos deudores incumplidos; también sería inevitable, puesto que, si bien podía preverse un evento de similares características por personas altamente calificadas, es irreal afirmar que alguna persona pudiera señalar con seguridad un evento de dimensiones globales sin precedentes, al menos en los últimos sesenta años.

Por lo señalado, la doctrina que se ha manifestado hasta el momento ha volcado su atención hacia el requisito de hecho irresistible; lo que, de verificarse, permitiría calificar incumplimientos contractuales objetivos por caso fortuito o fuerza mayor (^{De la Maza & Vidal, 2020}, p. 145).

En España opera para el caso fortuito el art. 1105 que exime de responsabilidad al deudor por aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que previstos fueran inevitables, ante lo cual se ha señalado que

«es claro que la crisis del Covid-19 es un caso de fuerza mayor y que el factum principis de la declaración del Estado de alarma, impide que los daños y perjuicios provocados a una parte por la imposibilidad de cumplir el contrato por la otra deben ser indemnizados» (^{Ortí, 2020}, p. 2).

En conclusión, nos encontramos frente a un caso fortuito en la concurrencia de los tres requisitos, lo cual no afecta a todos los casos contractuales, por lo que las generalizaciones pueden ser inexactas.

La dificultad que se suscita respecto al Covid-19 es que en muchos casos la irresistibilidad para cumplir no es definitiva sino temporal, mientras se mantenga una medida restrictiva de la movilidad como la cuarentena. Vale tomar como ejemplo el caso del contrato de arrendamiento de local comercial en el que, por un lado, se podría hablar del incumplimiento del arrendador respecto del art. 1924 numeral segundo del Código Civil chileno²⁴ que obliga al arrendador a mantener la cosa en el estado de servir para el fin a que ha sido arrendada. El problema radicaría en que el incumplimiento no se debe a hecho o culpa del arrendador o sus agentes, sino a un caso fortuito que es el acto de autoridad que prohíbe la actividad comercial o impide la misma por la medida sanitaria de cuarentena, es decir, al incumplimiento objetivo que no está previsto en el art. 1925, pero que eximiría al arrendador de pagar indemnización.

Por otro lado, el incumplimiento será temporal, mientras dure la medida, por lo que lo, en la finalidad de mantener la relación contractual, lo más requerido por la partes podría ser la suspensión temporal o la resolución anticipada, medidas que aparecen en la normativa ad-hoc que se analizará más adelante.

Otros contratos tendrán un panorama gris, por cuanto la irresistibilidad no aparece tan clara, pero a una de las partes se le convierte el cumplimiento de sus obligaciones en excesivamente oneroso, ante lo cual es necesario aproximarse al análisis de la teoría de la imprevisión. En algunos casos, lo que sucedería es la frustración del fin del contrato, afectando a dos requisitos primordiales como son el objeto y la causa. En los dos capítulos posteriores trataremos de hacernos cargo de ello con la base de la discusión que se ha producido hasta esta fecha, siempre presente que el tema está en pleno desarrollo.

III. Cuando las reglas no son suficientes. Algunos remedios que explorar

En el apartado anterior concluimos que nos encontramos ante un hecho de caso fortuito cuando los actos de autoridad emitidos en razón de la enfermedad Covid-19 añaden la irresistibilidad a la imprevisibilidad y externalidad que caracteriza este fenómeno, aunque habrá contratos que se sigan cumpliendo, bien porque se ofrecen sustitutos comercialmente razonables, como en el caso de los contratos de servicios educativos; o porque la prestación no se ve afectada como en los servicios esenciales que, si bien han modificado la forma en que se cumple, no han afectado el cumplimiento de obligaciones. A continuación se analizarán dos instituciones que han sido invocadas por motivo de Covid-19 como soluciones, la teoría de la imprevisión y la teoría de la frustración del fin del contrato. Se han seleccionado para análisis específico, por cuanto ninguna se encuentra regulada en el Código Civil chileno.

IV. Legislar desde la emergencia y retorno a los principios

El 12 de abril de 2020 se sugería en Chile la creación de una ley específica para efectos de la pandemia (^{Zúñiga & Chaparro, 2020}); el llamado se inspiraba en la experiencia europea; pero además en la insuficiencia del Derecho Común para cubrir la serie de eventos que puedan presentarse. La confrontación doctrinaria se configuró entre quienes abogaban el análisis caso a caso bajo el ordenamiento jurídico vigente y aquellos que abogaban por una Ley ad-hoc que establezca regulaciones expresas para casos concretos frente a la emergencia.

En el caso chileno no ha habido pronunciamiento del legislador más que en el ámbito laboral⁴², aspectos relacionados con los derechos del consumidor⁴³, más no se ha abarcado la materia de contratos civiles (^{De la Maza & Vidal, 2020})⁴⁴. Recientemente se reguló la prohibición de corte de servicios básicos y posibilidad de postergación del pago bajo ciertas condiciones en Ley 21.249 de 8 de agosto de 2020 que sería la única norma de excepcionalidad en materia de contratación no laboral que se ha dictado durante la emergencia sanitaria.

Dentro de los proyectos de ley que se han presentado en los últimos meses el Boletín 13474-07 de 5 de mayo de 2020 contiene el Proyecto de Ley para dar reconocimiento positivo a la imprevisión en el Código Civil. Este texto alude a los fallos de la Corte de Apelaciones de Santiago⁴⁵ que habrían aceptado la teoría y se menciona reiteradamente la regulación en derecho comparado, a su vez, derivada de los principios de buena fe y confianza legítima. El texto que se propone introduciría un art. 1546 bis en el Código Civil muy similar al 1195 del Código Civil francés.

El boletín 13373-03 de 25 de marzo de 2020 contiene un proyecto de Ley que propone prohibir el aumento de precios de arriendo de locales habitacionales y, en el caso de pequeñas y medianas empresas (pymes), los comerciales; suspensión de pagos de arrendamiento para primer quintil, pensionados y pymes; y, suspensión de desalojos⁴⁶. Por su parte, el boletín 13367-07 de 27 de marzo de 2020 se refiere a una modificación en la Ley de Arrendamiento de Predios Urbanos⁴⁷. Ambos proyectos de ley proponen la suspensión de las obligaciones del arrendatario con pago prorrateado de los cánones suspendidos, una vez que se levante la medida, en el primer caso el fundamento parecería encajarse en la teoría de la imprevisión y configura la suspensión como una modalidad de revisión contractual, sin que se verifique que la obligación devenga en excesivamente onerosa para el arrendatario, aunque sí podría alegarse una disminución considerable de la utilidad del contrato, presupuesto concatenado a la teoría de la frustración del contrato. En el segundo caso, por el contrario, se señala expresamente al caso fortuito como causal para interponer una excepción ante la instauración de un proceso en virtud del Título III de la Ley 18.101 y del Título VI del Libro III del Código de Procedimiento Civil.

Las soluciones que han emanado desde la doctrina chilena para el problema del contrato de arrendamiento comercial se han inclinado por el razonamiento de que el acto de autoridad que impide al arrendatario gozar del inmueble arrendado para ejercer su actividad comercial se configura como un incumplimiento objetivo de la obligación contenida en el numeral segundo del art. 1924 del Código Civil, por parte del arrendador, lo que permitiría al arrendatario aplicar el inciso segundo del art. 1926, es decir, podrá desistir del contrato, quedándole a salvo la indemnización de perjuicios, siempre que el retardo no provenga de fuerza mayor o caso fortuito (^{De la Maza & Vidal, 2020}, pp. 144-145). Se presenta la aplicación de la excepción de contrato no cumplido (p. 145) en el caso de que el incumplimiento del arrendador sea solo temporal y exista motivo de las partes para conservar el contrato, una vez terminada la contingencia. El efecto en este segundo caso sería la suspensión de la cancelación del canon arrendaticio por el tiempo del impedimento. Finalmente puede darse el caso de impedimento parcial, para lo que se plantea otro remedio, también presente en todos los instrumentos de unificación del derecho de contratos, como es la reducción del precio (p. 146). Otra parte de la doctrina ha interpretado la afectación del Covid-19 al contrato de arrendamiento de local comercial bajo los presupuestos de la frustración del fin del contrato, rechazando que exista un incumplimiento por parte del arrendador; por lo que, el caso fortuito provoca una pérdida de la utilidad del contrato, especialmente por la dificultad que reportará el arrendatario para seguir cumpliendo con el pago del canon, aun después del acto de autoridad, en razón de la disminución de la actividad comercial (^{Momberg, 2020}).

Respecto al contrato de arrendamiento de vivienda poco ofrece el Derecho Común, al ser una obligación dineraria del arrendatario, por lo que su incumplimiento es culpable (^{Momberg, 2020}; ^{De la Maza y Vidal 2020}, p. 143); en este punto surge como idea una noción novedosa como la fuerza mayor social (^{Goldenberg, 2020}) o la identificación de los inquilino como contratante vulnerables con un trasfondo del derecho social a la vivienda.

En el derecho comparado se observa en Alemania a la Ley No.14 de 27 de marzo de 2020⁴⁸ que reformó la Ley introductoria al BGB, estableciendo en la sección 1 de su art. 40 la facultad para suspender hasta el 30 de junio del presente aquellos contratos que contengan obligaciones esenciales de ejecución continuada y que no puedan ser cumplidas por motivo de la emergencia; la misma facultad se otorga a las pequeñas y medianas empresas. El término obligaciones esenciales es entendido en sentido amplio e incluye arriendo, pago de servicios básicos, entre otros (^{Lehmann, 2020}). El límite a esta facultad es que el acreedor se vea comprometido en su sustento. Se prohíbe además la terminación de los contratos de arrendamiento, temporalmente. No se prevé el pago diferido posterior de las cuotas no canceladas; por lo que, traducido a lenguaje de principios, podríamos encasillar esta norma en una maximización de los deberes de cooperación entre las partes, optándose por la conservación del contrato a través del sacrificio económico mutuo y razonable.

En España, el Real Decreto Ley 11/2020 de 31 de marzo se hace cargo del arrendamiento de locales para vivienda a través de la suspensión de los procesos de lanzamiento y desahucio, para lo cual el arrendatario debe acreditar que se encuentra en situación de vulnerabilidad⁴⁹; sin embargo el arrendador también puede postular a medidas de apoyo si recae en igual situación. En segundo lugar, se regula la posibilidad de que, previa solicitud del arrendatario, se aplique

«una prórroga extraordinaria del plazo del contrato de arrendamiento por un periodo máximo de seis meses, durante los cuales se seguirán aplicando los términos y condiciones establecidos para el contrato en vigor. Esta solicitud de prórroga extraordinaria deberá ser aceptada por el arrendador, salvo que se fijen otros términos o condiciones por acuerdo entre las partes».

Los arts. 3 y 4 regulan una mora de la deuda arrendaticia, que además es obligatoria y automática en el caso de arrendadores que sean grandes tenedores o una empresa o entidad pública de vivienda, recurriendo entonces, como en el caso alemán, a la identificación del contratante fuerte con mayores posibilidades de resistir los efectos de la pandemia⁵⁰.

El Real Decreto Ley 15/2020 regula la renta de locales comerciales y la renta industrial. El preámbulo de la norma acusa que la Ley de Arrendamientos Urbanos

«(…) no prevé causa alguna de exclusión del pago de la renta por fuerza mayor o por declaración de estado de alarma u otras causas, salvo en lo referido en su artículo 26, relativo a la habitabilidad de la vivienda derivada de la ejecución de obras (…)».

Lo mismo hace con el Código Civil que solo prevé la resolución; por lo que, se alinea inmediatamente con la necesidad de una regulación en línea con la cláusula rebus sic stantibus y evoca su aceptación jurisprudencial por el Tribunal Supremo.

La fórmula propuesta para este caso en el art. 1, num. 1, del Real Decreto es la moratoria automática para el arrendatario, cuando el arrendador es empresa o entidad pública de vivienda o gran tenedor por el periodo de tiempo que dure el estado de alarma y sus prórrogas y a las mensualidades siguientes, prorrogables una a una, sin que puedan superarse, en ningún caso, los cuatro meses. El pago se aplaza y es fraccionable a dos años sin cobro de intereses ni penalización. Al igual que en el caso de vivienda, se apela en primer lugar al acuerdo y cooperación de las partes, pero de no producirse, se provoca legalmente una renegociación con aplazamiento de los cánones no pagados y prorrateo de sus pagos. Para la aplicación de esta figura resulta esencial la identificación del caso en que el arrendador puede resistir la medida, al que se denomina gran tenedor. Efectivamente, lo que opera en el caso español se asimilaría a la aplicación de la teoría de la imprevisión, sustentada en la aceptación jurisprudencial, con claros límites de orden público establecidos en la Ley que establece características para identificar un contratante fuerte y uno débil. En el caso de que el arrendador no tenga las características de gran tenedor, se conmina a los deberes de cooperación de las partes para lograr un aplazamiento extraordinario en el pago o reducción del canon arrendaticio; así como, la imputación de los montos consignados como fianza al pago. A una parte de la doctrina esta solución le ha parecido más gravosa que la del derecho común, por cuanto, a su parecer, éste permitía la resolución o suspensión por incumplimiento del acreedor, mas no un aplazamiento, al estar impedido de proporcionar el uso de la cosa (^{García, 2020}).

En el caso de Portugal el art. 437 del Código Civil regula la alteración del contrato por circunstancias sobrevinientes; mientras que el 252 el error en el motivo, y la frustración del fin del contrato; sin embargo, se ha visto en la necesidad de expedir una norma ad-hoc ante la insuficiencia de estas instituciones (^{Pinto, 2020}). En materia de arrendamiento se promulgó la Ley 4-C/2020 de 6 de abril. Las medidas a las que se accede con el cumplimiento de uno de los requisitos que lo identifiquen como parte vulnerable⁵¹ son, en primer lugar, acceso a un crédito sin intereses otorgado por el Estado; y, de manera complementaria, se exime al arrendatario el pago de una indemnización del 10% del canon prevista en el art. 1041 num. 1 del Código Civil y ni se podrá resolver el contrato por parte del arrendador, ante el no pago de las cuotas durante la emergencia y hasta un mes después. El arrendador solo podrá resolver el contrato si, una vez pasada la emergencia y hasta el primer posterior a la misma, el inquilino no hace su pago, dentro de los 12 meses posteriores al final de ese período, en cuotas mensuales de no menos de una doceava parte del monto total, pagado junto con el alquiler de cada mes. Por lo tanto, emulando el caso español, respecto a arriendo habitacionales, la fórmula es una prórroga, fundamentada en la vulnerabilidad, respondiendo a una renegociación del contrato con fundamento legal, aplicada de forma subsidiaria si las partes no llegaron inicialmente a un acuerdo.

En el caso de arrendamiento no habitacional se invierte la prioridad de las medidas frente al caso anterior, estableciéndose en primer lugar la opción de postergación, suspendiéndose el pago mientras esté en vigor la emergencia y hasta un mes después, teniendo que pagar los cánones prorrateados en los doce meses posteriores; al igual que en el caso de vivienda se suspende el derecho del arrendador a terminar el contrato o cobrar la indemnización por incumplimiento.

Una protección final al arrendatario de vivienda contenida en el art. 7 de la Ley 4-A/2020 de 6 de abril suspende, durante la medida de emergencia y hasta 60 días después de la misma, los efectos de la caducidad, revocación, denuncia y oposición a la renovación del contrato por parte del arrendador.

En Francia, el art. 4 de la Ordonnance 2020-316 de 25 de marzo de 2020 señala que, las personas mencionadas en el art. 1 no pueden incurrir en multas financieras o intereses por demora, daños, penalidades, ejecución de cláusula de rescisión, cláusula penal o cualquier cláusula que prevea la confiscación o activación garantías o garantías, debido a la falta de pago de alquileres o cargos de alquiler relacionados con sus locales profesionales y comerciales, a pesar de cualquier estipulación contractual y las disposiciones de los arts. L. 622-14 y L. 641-12 del Código de Comercio. Esas personas son aquellas físicas o jurídicas que ejerzan una actividad económica que pueda beneficiarse del fondo de solidaridad regulado en la Ordonnance 2020-317 de 25 de marzo de 2020. Se repite el requisito de la identificación del contratante vulnerable para acceder a las medidas especiales y exoneraciones. En el caso francés, aparentemente, el tema contractual se ha dejado a cuidado del derecho común, por cuanto el art. 1195 del Código Civil de 2016 regula la teoría de la imprevisión (^{Pazos, 2020}).

Ya en nuestra región resalta el caso colombiano en el que, como se señaló, se regula la teoría de la imprevisión en el art. 868 del Código de Comercio, pero, prácticamente, no aparece en la jurisprudencia (Vargas, 2020). En Colombia se optó también por una normativa ad-hoc contenida en el Decreto 579 de 15 de abril de 2020 en materia de arrendamiento. En el art. 1 se suspenden desde la vigencia del Decreto, hasta el 30 de junio de 2020 cualquier orden de desalojo por orden judicial o administrativa que tenga como fin la restitución de inmuebles habitados por arrendatarios, sin excepción. Se suspende hasta la misma fecha cualquier reajuste de canon de arriendo y se señala que finalizado el periodo de emergencia se incluirá en los pagos mensuales los incrementos no cobrados.

Al igual que en las normas anteriormente analizadas, el art. 3 del Decreto apela a la posibilidad de acuerdo de las partes, lo que facultaría por disposición legal a la renegociación sin que medie incumplimiento (rebus sic stantibus); de no lograrse el acuerdo, se prohíbe el cobro de interés por mora o penalidades y se faculta al pago del 50% de intereses corrientes.

Adicionalmente se prevé una prórroga de los contratos que hubieran podido terminarse en el periodo de vigencia de la emergencia, hasta el 30 de junio de 2020.

Por lo señalado, esta norma es mucho menos interventora que las europeas, prohibiendo el desahucio, sin señalar nada sobre la terminación y actuando sobre intereses o multas, mas no aplica moratoria o prórroga al canon de arrendamiento, apenas liberaría al arrendatario de probar el caso fortuito o fuerza mayor para eximirse del pago de indemnización, por lo que la norma no resuelve el posible advenimiento de un gran número de terminaciones de contrato por incumplimiento (Vargas, 2020, p. 153). Aplica la misma normativa a locales comerciales. El ejemplo colombiano puede ser una muestra de cómo la afectación al principio de permanencia del contrato puede agravarse por la ausencia de regulación de la capacidad de renegociación o terminación por frustración del fin del contrato sumado a una norma ad hoc que tampoco brinda soluciones; habrá que ver cómo se producen los efectos de lo actuado.

Finalmente, otro caso que demanda atención es el ecuatoriano, por cuanto ha sido uno de los países más afectados por Covid-19 y carece también de regulación de la teoría de la imprevisión o la frustración del contrato en su Código Civil⁵² o incluso en el recientemente promulgado Código de Comercio de 2019. El 16 de abril de 2020 el Presidente remitió el Proyecto de Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para combatir la crisis sanitaria derivada del Covid-19. Este proyecto se convirtió en Ley publicada en el Suplemento del Registro Oficial 229 del 22 de junio de 2020. En lo referente a contratos de arrendamiento, el art. 4, emulando a los casos reseñados de España, Portugal y Colombia, prohíbe la ejecución de desahucio de arrendatarios de bienes inmuebles por cualquiera de las causales establecidas en el art. 3 de la Ley de Inquilinato durante el tiempo de permanencia de la emergencia y hasta sesenta días después. Las únicas excepciones a la prohibición de desahucio son la ruina del edificio o su uso para actividades ilegales⁵³. El arrendatario, para acogerse a la suspensión temporal de desahucio, debe cancelar el 20% de valores adeudados en caso de arriendo de vivienda; en el caso de locales comerciales, adicionalmente el arrendatario debe acreditar una reducción de ingresos del 30% respecto del mes anterior para poder solicitar el beneficio⁵⁴. Se apela a la autonomía de las partes y capacidad de renegociación de las condiciones del contrato al facultarles extender el periodo de suspensión del desahucio tras el acuerdo por escrito de un plan de pagos o, inclusive, que el arrendador exima al arrendatario del pago del canon, acuerdo que tendrá valor de título ejecutivo.

Se prevé entonces la posibilidad de prorrogar los cánones por acuerdo de las partes, pero de no existir éste, la obligación del pago no se ve alterada, por lo que la norma suspende la facultad del arrendador de solicitar el desahucio por incumplimiento en el pago, pero no se hace cargo de la terminación del contrato. Finalmente se hace una distinción de aquellos contratantes vulnerables identificándolos como parte de alguno de los grupos de atención prioritaria que constan en la Constitución⁵⁵ y el canon arrendaticio sea su medio de subsistencia, con el fin de que no proceda la suspensión del pago del canon de arrendamiento si el arrendador es el contratante vulnerable; si el arrendatario también lo es, se conmina al acuerdo a las partes. Este apartado confunde la suspensión que obliga la norma, que es la de iniciar el desahucio por parte del arrendador con la de suspender los pagos de canon de arrendamiento, que no está incluida en la Ley y solo operaría por acuerdo de las partes; aparentemente, esta norma prohibiría que el arrendador vulnerable pueda acordar la remisión del pago del canon de arrendamiento con el arrendatario, lo que no reporta mucho sentido.

Como se puede observar, la norma procura que el arrendatario no pierda su vivienda o el lugar en que desempeña sus labores, sin embargo, deja totalmente a las partes la forma en que se pueda suspender la obligación del pago de la renta o su cumplimiento diferido. Por otro lado, la capacidad de renegociación concedida a las partes, dentro de los límites mínimos establecidos por el proyecto de ley, consolidaría la aplicación de la teoría de la imprevisión como solución elegida, por lo que, eventualmente, podría dar apertura a una revisión judicial del contrato en procura de su conservación.

V. Lecciones del covid-19 ¿un derecho de contratos por principios?

Como se puede observar, la normativa ad hoc apela a la posibilidad de renegociación de las condiciones de los contratos por las partes, partiendo de la premisa de que el acto de autoridad emanado, a partir de Covid-19, se configura como caso fortuito, al menos, mientras seguía siendo un hecho imprevisible.

¿Se pueden llegar a soluciones similares, entiéndase renegociación o resolución por frustración del fin del contrato, cuando las figuras no han sido acogidas por el derecho común ni introducidas por una ley ad hoc? Llegado el caso y bajo las circunstancias actuales, ¿podría un juez en Chile, ordenar reducción de precio, postergación del pago del canon de arriendo o moratorias si se le ha solicitado la adaptación contractual; o incluso, ¿resolver el contrato que ya no reporte utilidad a las partes?

Para responder esta interrogante se debe indagar sobre los fundamentos finales del derecho de contratos que se asienta en sus principios generales. Los principios, a diferencia de las reglas, constituyen mandatos de optimización que procuran ser cumplidos en lo máximo posible (^{Laporta, 1999}), muestran la dirección en la que puede ofrecerse la solución a un conflicto; por ello, la colisión entre principios no se resuelve por exclusión de uno ellos sino por ponderación, el peso asignado a cada uno corresponde a la base axiológica bajo la cual son evaluados y ceden mutuamente hasta llegar a la solución más equitativa (^{Aarnio, 2000}), por ende, tienen correspondencia con valores y se constituyen como racionalización de las reglas (^{MacCormick, 2019}).

Este último razonamiento parece responder al caso que estamos tratando; en efecto, así como las reglas establecidas por el legislador se forman en base a la adhesión a principios políticos y morales presentes en el momento creativo de la norma (espíritu de la Ley); los principios jurídicos son tales, en la medida de su función justificativa real o potencial, respecto de las reglas establecidas en el derecho positivo, en base a criterios de reconocimiento (^{MacCormick, 2019}).

Por lo señalado, un principio del derecho de contratos como la buena fe contractual, incorporado al Código Civil en el siglo XIX, inspirado en valores como la honestidad, honradez y rectitud que deben guardar quienes pactan y que en el contexto de su construcción tenía la finalidad de fortalecer la fuerza obligatoria de los contratos y la seguridad jurídica; en el contexto del siglo XXI, lleno de incertidumbres y aquejado por el desequilibrio de la posición de los contratantes ante el surgimiento de una emergencia extraordinaria y global, puede permitir a las mismas partes, o al juzgador, la revisión contractual; o, en su caso, la resolución del contrato sin que esté atada al incumplimiento culpable. Se ha afirmado inclusive que, lo que el juez hace al aplicar la buena fe es crear nuevas reglas que concretizan, integran o corrigen aquellas contenidas en la sistemática de la norma (Hesselink, 2011, 645).

La buena fe, desde su función integradora, parece ser el fundamento más adecuado de un deber de renegociación de las partes frente a la excesiva onerosidad sobreviniente en el cumplimiento de las obligaciones de una de ella, por motivo del advenimiento de un caso fortuito, Como señala ^{Momberg (2010}):

«En definitiva, los conceptos de ejecución de buena fe, cooperación, lealtad comercial y solidaridad contractual a los cuales se han hecho referencia en párrafos anteriores, no pueden considerarse extraños a nuestro derecho si lo consideramos desde una perspectiva contemporánea. Al efecto, se ha sostenido que la imposición a las partes de diversos deberes de conducta derivados del principio general de buena fe es el reflejo de una tendencia internacional hacia una mayor moralización de las relaciones contractuales, a la cual, según nuestra opinión, nuestro ordenamiento no puede permanecer ajeno» (p. 57).

La buena fe como principio general ejerce sus funciones informadora, interpretativa e integradora (Schopf, 2018). En Chile, se encuentra consagrada la buena fe como principio general de los contratos en el art. 1546 del Código Civil, la doctrina ha señalado que esta norma, por ejemplo, permite la protección de expectativas razonables emanadas del contrato (^{Eyzaguirre & Rodríguez, 2013}), incluso se han erigido otras figuras con cierta autonomía, aunque finalmente podrían formar parte de ella, como la confianza razonable (^{López, 2018}) o la justicia contractual. En esta norma la buena fe aparece como sensatez o razonabilidad (^{San Martín, 2018}) en la relación contractual, por lo que es fundamento de obligaciones contractuales que se deriven de su contenido abierto, siendo el deber de renegociación una de ellas.

Ahora bien, el problema de principios, finalmente ante un caso fortuito, como el que ha acaecido por la pandemia Covid-19, conlleva a la aparente colisión entre el pacta sunt servanda y el deber de renegociar o la facultad de resolver ante un inminente desequilibrio contractual producido por la ineficacia sobrevenida del contrato para una de las partes; ambas sustentados, finalmente, en la buena fe. Al ser principios, su colisión no implica la exclusión de uno frente al otro sino la correcta valoración de su alcance de aplicación dentro del caso concreto; por lo tanto, lo que los jueces están llamados a hacer en los meses y años subsiguientes, ante la falta de una regla específica establecida por el legislador; o, que existiendo ésta, no sea capaz de abarcar la multitud inimaginable de situaciones que la crisis sanitaria traerá consigo; será ponderar (^{De la Maza, 2014}), y de dicha ponderación, se debe obtener un grado de satisfacción de los intereses de las partes, que a la final tienen un trasfondo en derechos.

El derecho por principios y la ponderación son comunes en el Derecho Constitucional⁵⁶, en el que los jueces deben hacerlo ante la colisión de derechos fundamentales que no tienen jerarquía entre sí y se consagran en forma de principios en las Constituciones. Parece ser que la emergencia sanitaria ha corroborado la necesidad de que el derecho de contratos tenga herramientas eficaces frente a la incertidumbre; si el derecho común genera mayor injusticia en caso de excepcionalidad, la búsqueda de la justicia permite que los jueces puedan encontrar en los principios y la equidad (Riofrío, 2020, pp. 10-11) instrumentos para alcanzar soluciones justas cuando las reglas son insuficientes, lo que se verá reflejado en la jurisprudencia de los años venideros.

VI. Conclusiones

1. La pandemia Covid-19 constituye caso fortuito de manera general, aunque no siempre es así. Si lo planteado es cierto, los actos de autoridad emanados debido a la pandemia reúnen las características del caso fortuito, a saber, imprevisibilidad, externalidad e irresistibilidad. Sin embargo, hay que hacer dos precisiones; en primer lugar, la imprevisibilidad se justificó, a más tardar, cuando surgió un primer caso en el país, luego de lo cual, un contrato celebrado después de este hecho ya debería haber tomado en cuenta los efectos de medidas restrictivas. En segundo lugar, la irresistibilidad no se cumple en ciertos casos, como aquellos en que la implementación de una determinada modalidad permite el cumplimiento. Por otro lado, las obligaciones dinerarias, por su naturaleza, no pueden dejar de cumplirse; lo que no obsta que el caso fortuito provocado por Covid-19 dificulte su cumplimiento porque el deudor perdió o redujo su fuente de ingreso; sin embargo, la atención a este hecho responde más bien a una obligación estatal de política pública frente a la vulnerabilidad y facilitar herramientas para la renegociación o suspensión del cumplimiento de obligaciones.

2. La teoría de la imprevisión y la frustración del fin del contrato son figuras útiles frente a situaciones anormales, pueden convivir con el principio de pacta sunt servanda; y, de hecho, el efecto de la primera es la conservación del contrato mediante la renegociación; y de la segunda, su resolución para la prevención de efectos extremadamente injustos. Estas figuras son inherentes a la naturaleza falible de lo humano y deben ser parte del Derecho Común; sin embargo, si no constan como reglas expresas el juzgador o las partes pueden usarlas recurriendo a los principios de buena fe, justicia contractual y la equidad.

3. La legislación de emergencia ha procurado la renegociación y acuerdo de las partes; pero ha planteado, en los casos afortunados, límites de orden público motivados por la protección del contratante débil, procurando afectar lo menos posible a la seguridad de los pactos.

4. La reacción del derecho de contratos debe ser dúctil, como la realidad misma, entender el derecho de contratos por principios y a estos como racionalización de las reglas, puede ser fundamental para el reto inmediato de los juzgadores, especialmente sin normas a la medida, que, hasta el momento, serán quienes lideren la primera línea de la posible avalancha de incumplimientos judicializados; hay que ver que ni quienes cuentan con todas la herramientas en su derecho común se han despreocupado demasiado.