Español (pdf)
Articulo en XML
Referencias del artículo
Traducción automática
Enviar articulo por email
Citado por SciELO 
Similares en
SciELO 
Permalink
1. Introducción
El derecho internacional de las inversiones (en adelante, DII) ha sido una de las áreas del derecho internacional público con más amplio y rápido desarrollo en la historia de la humanidad. El derecho internacional de los derechos humanos (en adelante, DIDH), en la actualidad, aunque a paso más lento y con complicaciones políticas y culturales, posee un desarrollo normativo jurisprudencial de una riqueza considerable y una relevancia mundial indiscutible.
En el presente artículo se hará una revisión de las intersecciones, colisiones y contravías existentes entre el DII y los derechos humanos. En primer lugar, se detallará la historia, naturaleza jurídica, obligaciones y estándares de protección derivados de los Tratados Bilaterales de Inversión. En segundo lugar, haremos lo propio, con la naturaleza, obligaciones y principios de los derechos humanos. Una vez delimitados estos conceptos, analizaremos brevemente algunos puntos conflictivos donde se intersecan los derechos humanos y los Tratados Bilaterales de Inversión (en adelante, TBI).
2. Sobre la naturaleza de los Tratados Bilaterales de Inversión
Sin duda alguna, uno de los fenómenos más relevantes dentro del derecho internacional público en los últimos años (Vanevelde, 2005, p. 157), ha sido el desarrollo del derecho internacional de las inversiones que ha generado la firma de más de 2,500 acuerdos de protección a la inversión extranjera desde el año de 19902. Sin perjuicio de que existan en la actualidad profundas críticas al sistema (Brower / Schill, 2008, p. 471), el ritmo con el que tanto las instituciones, como la normativa y la jurisprudencia han avanzado, es un fenómeno único si lo comparamos con el crecimiento y desarrollo de otras ramas del derecho internacional público.
El sistema capitalista se nutre de un complejo sistema de intercambio de bienes y servicios entre múltiples actores en la arena internacional (Palazuelos / Alburquerque, 1990). Un pilar fundamental del sistema es la división del trabajo, así como la desconcentración en la producción de materia prima y productos elaborados. En efecto, el capitalismo requiere una constante y compleja interacción entre los países que producen materia prima y los países que tienen la capacidad industrial para hacer de ellas, productos elaborados (Bech, 1998), entre los Estados que ofrecen mejores condiciones laborales para la generación de servicios y los Estados que pueden ofrecer su sostenimiento económico y tecnológico. Por ende, la inversión extranjera y la movilidad de capitales resulta fundamental.
En este orden de ideas, la inversión extranjera aparece como una fuente primordial para el desarrollo y masificación de las cadenas de producción en el mundo capitalista. No obstante, existía en los inversionistas extranjeros un marcado temor porque las inversiones de capital que hicieren dentro de terceros países pudieran generar riesgos a su integridad, por cuanto, al desarrollarse dentro de un Estado distinto al de su nacionalidad, existía el peligro de expropiaciones, tratos injustos a su propiedad y a sus intereses de lucro, riesgos de inseguridad jurídica, entre otros (Guzmán, 1998, p. 641).
Dada la importancia de la inversión extranjera en el mundo moderno, esta problemática -la desconfianza de los foráneos- requirió soluciones inmediatas. Remitiéndonos a lo estrictamente histórico, el primer acuerdo entre dos países tendiente a la protección recíproca de inversiones se da en 1782, cuando el presidente Benjamín Franklin firmó un Tratado de Amistad y Comercio que contenía referencias directas a la protección de inversiones de los Estados Unidos en Francia y viceversa. Después, se firmaron una serie de instrumentos análogos con Prusia, España, Marruecos, Gran Bretaña, entre otros (Thomas, 2013, p. 304).
Desde los años ochenta y tomando una fuerza descomunal a inicios de los noventa (Newcombe / Paradell, 2009, p. 41), se genera un amplio desarrollo del DII fomentando un inédito ámbito de cooperación y relación entre los países desarrollados y aquellos en vías de desarrollo (World Bank Organization, 1993). Estados Unidos fue pionero en la generación de un tratado modelo que pudiera otorgar seguridad a los inversionistas y que tuviera la posibilidad de ser un instrumento fundamental en las relaciones comerciales bilaterales. Entonces, nace un primer modelo (Guzmán, 1998, p. 654) de TBI, cuya estructura, al menos general, se mantiene y es adoptada en la gran mayoría de TBI’s firmados por Ecuador.
En primer lugar, el TBI tiene una sección de definiciones donde se establecen los alcances de los términos más diversos tales como inversión, inversionista, propiedad privada, entre otras. En segundo lugar, tenemos la sección de obligaciones, donde se establece cómo el Estado deberá garantizar la propiedad privada, un trato justo y equitativo, el retorno de las regalías de la inversión, entre otras (Muthucumaraswamy, 2010). Finalmente, se establece una sección de resolución de conflictos donde, en general, se dispone que cualquier diferencia en materia de inversión será dirimida por un Tribunal Arbitral. Entre otras, las obligaciones derivadas de los TBI’s generalmente utilizadas son las siguientes (Ramírez, 2008, p. 840):
Trato justo y equitativo: esta protección se precia de ser la más importante del catálogo de los TBI’s. Aunque su definición y alcance es controversial, lato sensu se relaciona con que las acciones u omisiones del Estado respecto al inversionista y que no tengan una carga particular en razón de su calidad como tal (OECD, 2004). Las denegaciones de justicia, los dobles estándares regulatorios, la falta de garantías judiciales y administrativas, entre otras, son ejemplos de formas que pueden vulnerar esta garantía. A manera de ejemplo, en el TBI firmado entre Ecuador y Argentina se dispone:
Cada Parte Contratante asegurará en todo momento un tratamiento justo y equitativo a las inversiones de Inversores de la otra Parte Contratante y no perjudicará su gestión, mantenimiento, uso, goce o disposición a través de medidas injustificadas o discriminatorias (TBI Ecuador / Argentina, 1994).
Y, en el TBI firmado entre Ecuador y Alemania:
Cada una de las Partes Contratantes, de acuerdo con sus disposiciones legales vigentes, permitirá dentro de su respectivo territorio, las inversiones de capital de nacionales o sociedades de la otra Parte Contratante, promoviéndolas en lo posible. En todo caso tratará justa y equitativamente a las inversiones de capital (TBI Ecuador / Argentina, 1996).
De igual forma, algunos Tribunales Arbitrales3 han sostenido que esta protección cubre también aquellas “expectativas legítimas” de los inversionistas que se ven ilegítimamente mermadas o anuladas por ciertas decisiones discrecionales de los Estados. En el caso Perenco v. Ecuador, por ejemplo, el Tribunal Arbitral sostuvo que había existido una vulneración a este estándar por cuanto el legítimo interés de la empresa de conseguir retornos, se vio anulado luego que la reforma a la Ley 42-20064, por parte del presidente Rafael Correa, estableciera que el 99% de las ganancias extraordinarias por el incremento del precio del crudo de las empresas petroleras se revirtieran al Estado.
Protección y seguridad completas: se refiere a la obligación que tienen los Gobiernos anfitriones de garantizar una protección policial básica a la propiedad extranjera (Schreuer, 2010).
Trato nacional: se relaciona con la obligación que tienen los Estados receptores de darle a la inversión extranjera protección, garantías y, en general, un trato propio de la inversión nacional. Este estándar asegura que se trate al extranjero y a sus inversiones en igualdad de condiciones respecto a los locales (Dolzer, 2005).
Trato de nación más favorecida: garantiza que se trate a los inversores extranjeros y a sus inversiones de manera comparable a los inversores (o inversiones) extranjeras de terceros Estados (OECD, 2004).
Restricciones a la expropiación directa e indirecta: asegura que el Estado no pueda expropiar ni directa ni indirectamente el patrimonio de la inversión, respetando su derecho al uso y goce de su patrimonio empresarial integral. En caso de darse una expropiación directa o indirecta, el Estado se obliga a pagar una justa indemnización al inversionista (Isakoff, 2013).
Libre transferencia de fondos: Los inversores extranjeros tienen garantizado el derecho de poder repatriar fondos relacionados con la inversión -beneficios, intereses, derechos, indemnizaciones y otras ganancias- (Riquelme, 2015).
3. Sobre la naturaleza de las obligaciones internacionales estatales en materia de derechos humanos
Toda vez que hemos delimitado la naturaleza de los estándares de protección comunes a los Tratados Bilaterales de Inversión, nos enfocaremos en hacer lo mismo respecto de las obligaciones internacionales del Estado en materia de derechos humanos. En general, estas obligaciones se encuentran contenidas en tratados internacionales que versan sobre derechos humanos, de los cuales se desprenden tanto principios como obligaciones (CADH, 1969; PIDCP, 1966). En relación a los principios que rigen la aplicación e interpretación de los derechos, mencionaremos brevemente dos principales:
a. El principio de indivisibilidad de los derechos humanos. Los derechos se complementan entre sí y su vigencia es interdependiente5. Este principio establece la medida en que el goce de un derecho en particular o de un conjunto de derechos depende de la realización de un conjunto de otros derechos. Así, por ejemplo, para ejercer plenamente el derecho a la educación, es necesario tener garantizada la libertad de expresión y para ejercer este derecho, a su vez, es necesario ejercer el derecho a la salud. Al efecto, la Conferencia de Viena establece que “todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí” (Declaración y Programa de Acción de Viena, 1993). En este mismo sentido, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha interpretado que:
La interdependencia comprende, al menos, un par de relaciones donde: a) un derecho depende de otro(s) derecho(s) para existir, y b) dos derechos (o grupos de derechos) son mutuamente dependientes para su realización. En este sentido, el respeto, garantía, protección y promoción de uno de los derechos impactará en el otro(s) y/o, viceversa. De tal forma que la protección del derecho a la salud no puede quedar al margen de una revisión de otros derechos condicionantes como la alimentación y el acceso al agua (Comité DESC, 2000).
b. El principio de indivisibilidad de los derechos humanos. Una vez que se ha entendido que la interdependencia de derechos es un principio base para su interpretación y aplicación, la indivisibilidad niega cualquier separación, categorización o jerarquía entre los derechos humanos (Vásquez / Serrano, 2009), postulando que, como efecto de la interdependencia, los derechos no pueden ser sujetos de gradación o jerarquía en su aplicación. En efecto, los Estados no pueden elegir qué derechos proteger o garantizar, o establecer medidas excluyentes de protección preferente, pues “la existencia real de cada uno de los derechos humanos sólo puede ser garantizada por el reconocimiento integral de todos ellos” (Blanc, 2001, p. 31).
Ahora bien, en relación a las obligaciones generales de los Estados en materia de derechos humanos (Corte IDH, 1988, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras; Comité DESC, 1990, Observación General 3; Comité de Derechos Humanos, 2004, Observación General 31) encontramos las siguientes:
c. Obligación de respeto: ha sido considerada la obligación primigenia en esta materia y se relaciona con el deber que tiene el Estado de abstenerse de intervenir en el completo goce de los derechos humanos. En consecuencia, ninguno de los órganos estatales o cualquiera sea la expresión del poder público podrá vulnerar los derechos humanos. Sobre este punto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que:
El contenido de esta obligación es el respeto a aquellas esferas individuales que el Estado no puede vulnerar o en las que sólo puede penetrar limitadamente. Así, en la protección de los derechos humanos, está necesariamente comprendida la noción de la restricción del ejercicio del poder estatal (Corte IDH, 1986, párr. 21).
Obligación de protección: esta es una obligación encaminada a que los representantes del Estado: (i) prevengan las vulneraciones a los derechos humanos cometidas por particulares; (ii) creen un marco jurídico y una estructura institucional que garanticen en la práctica la exigencia de los derechos de las personas (Serrano, 2013).
Obligación de garantía: tiene por objeto la realización y concreción material del derecho, garantizando que todos los ciudadanos puedan tener acceso (Sepúlveda, 2003; Serrano, 2013). En consecuencia, requiere no sólo que los Estados tengan programas consistentes y direccionados a su garantía, sino que existan mecanismos judiciales para hacerlos verdaderamente exigibles en el plano interno, prima facie, y en el externo de manera residual6. Sobre este punto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido:
El deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos (Corte IDH, 1988, párr. 166).
Como parte de la obligación de garantía, encontramos dos sub-componentes que la dotan de contenido:
Obligación de adoptar medidas: se relaciona con la creación y adecuación normativa y administrativa (Ferrer, 2012). De igual forma, tiene que ver con la obligación del Estado de actuar frente a vulneraciones de derechos humanos (Corte IDH, 2001).
Obligación de investigar y sancionar: se refiere a la obligación internacional que tiene el Estado de investigar aquellas vulneraciones a los derechos humanos, sancionarlas de conformidad con el derecho interno y, finalmente, ejecutar dichas sanciones (Ferrer / Pelayo, 2017; Sentencia Corte IDH, 1988, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras).
3.1. Sobre los puntos conflictivos existentes entre el DIDH y el DII
Sería equivocado plantear que entre estas áreas del derecho internacional público existe una plena armonía pues, aunque consideremos que es equivocado aseverar una incompatibilidad de origen entre las obligaciones derivadas de ambas materias, no es menos cierto que de su interacción se han generado diversos puntos conflictivos que a continuación detallaremos brevemente.
3.1.1. Primer punto conflictivo: bloqueo procesal y falta de capacidad de comparecencia para las víctimas
Los laudos arbitrales alcanzan el ámbito del DIDH en algunos sentidos, entre ellos: (1) determinando reglas sustantivas; (2) determinando reglas de procedimiento; (3) dirimiendo los conflictos entre el derecho de las inversiones y los derechos humanos (Rubino, 2011).
Mientras la jurisprudencia arbitral ha negado sistemáticamente la integración de estándares de derechos humanos cuando se trata de definir conceptos relacionados con la propiedad privada de los inversionistas, se suelen aceptar criterios de organismos supervisores de derechos humanos. En el caso Lauder vs República Checa, un Tribunal Arbitral bajo reglas CNUDMI, al momento de definir ciertos términos relacionados con la regulación estatal expropiatoria, sostuvo:
Los TBI’s generalmente no definen expropiación o nacionalización ni cualquier otro término que denote medidas similares de despojamiento forzoso de la propiedad. En consecuencia, el Tribunal tuvo que observar algunos textos de la Corte Europea de Derechos Humanos en el caso Mellacher vs Austria para tener una definición nítida de los diferentes tipos de expropiación: una expropiación formal es una medida destinada a la transferencia de dominio de la propiedad mientras que una de facto ocurre cuando el Estado despoja al propietario de sus derechos de uso, goce y disposición del bien7.
En contraste con este laudo, se podría establecer una cierta línea de reticencia de los tribunales arbitrales a aceptar criterios, así sean referenciales, de organismos supervisores de derechos humanos. Por ejemplo, en mayo de 2012. el Centro Europeo de Derechos Constitucionales y Derechos Humanos emitió una solicitud a un Tribunal Arbitral con sede en el CIADI dentro del proceso Border Timbers Limited and others v. Republic of Zimbabwe (CIADI, 2011): los ciudadanos peticionarios, que habían comparecido ante la Corte Europea de Derechos Humanos, solicitaban a los Tribunales Arbitrales de los casos referidos ingresar un amicus curiae8 pues el proceso arbitral tendría incidencia directa sobre la propiedad de tierras ancestrales indígenas dentro del área de Chimanimani en el sur-este de Zimbawe. Su comparecencia ante el Tribunal era básica para poder defender sus derechos ancestrales a la tierra que en esos momentos se encontraba ocupada por los inversionistas mediante extensas plantaciones de madera.
La Corte Europea -junto con líderes comunitarios que comparecieron-9 plantearon que bajo el DIDH los indígenas habitantes en tierras ancestrales tienen derecho a ser consultados respecto a su destino y, que, en definitiva, el proceso arbitral sustanciado ante el CIADI incidiría directamente en sus derechos ancestrales10 sin que pudieran intervenir en forma alguna. El 26 de junio de 2012, sin embargo, el Tribunal Arbitral denegó la solicitud de la Corte estableciendo que el DIDH no tiene ninguna relevancia para la disputa (CIADI, 2015).
Esta discrecionalidad y la negativa de administración de justicia frente a terceros que pudieren ser afectados por las decisiones arbitrales, sumado al pretendido desconocimiento de la normativa internacional en materia de derechos humanos, genera graves consecuencias jurídicas para los peticionarios para quienes la negativa del Tribunal Arbitral, en definitiva, agota cualquier posibilidad de conseguir justicia y una justa reparación por la afectación a sus tierras ancestrales11.
3.1.2. Segundo punto conflictivo: potenciar la exigibilidad de las obligaciones del Estado por medio de los TBIs
Como hemos visto a lo largo de este artículo, el Estado receptor de la inversión tiene una serie de obligaciones plenamente exigibles frente a los empresarios en el marco de los TBIs. Sin embargo, este cúmulo de obligaciones no tienen una equivalencia en relación a los pocos límites u obligaciones para los inversores. Sobre este punto, diversos autores han sostenido que las propias obligaciones de los TBIs podrían servir de base para la exigencia e imposición de estándares de protección y respeto social a los inversionistas. En este sentido, Peter Muchlinski sostiene que la protección de trato justo y equitativo (Muchlinski, 2006) ofrecida por el Estado a los inversionistas puede interpretarse de manera que les imponga ciertos deberes, incluyendo el deber de abstenerse de mantener una conducta abusiva. Esto, puesto que cada una de dichas obligaciones del Estado requiere de un nivel de cooperación y coordinación con los inversionistas, a quienes se les podría interponer una suerte de obligaciones de medio, a efectos de que el Estado cumpla sus obligaciones de protección derivadas de los TBIs. Esta, sin embargo, es una posición puramente doctrinaria que hasta la fecha no ha tenido mayor desarrollo en el ámbito jurisprudencial.
Otra manera de abordar las obligaciones de los inversores, partiendo del hecho de que los TBIs no las declaran expresamente, han existido para condicionar las protecciones de los TBIs acatando diversas obligaciones comunes al derecho internacional, es decir, de igual jerarquía que el DII (Peterson, 2009, p. 14). Entre estas se ha propuesto que el cumplimiento de los estándares de protección puede estar sujeto al cumplimiento de instrumentos sobre responsabilidad corporativa de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), así como la de manejo corporativo consonante con los estándares en materia de derechos humanos (Instituto Internacional para el Desarrollo Sostenible). Esto, no obstante, sigue siendo muy problemático pues se introduce una suerte de “incumplimiento justificado” de las provisiones de los TBIs sin que los propios contratantes lo hubieren aceptado y sin que exista normativa compulsoria que faculte este incumplimiento12. Finalmente, el punto más sólido para potenciar estas obligaciones, radica en que la mayoría de TBIs plantean protección a las inversiones legales y, si entendemos a los derechos humanos como parte íntegra de un estado de legalidad, se concluiría que solo las inversiones que los respeten pueden estar cubiertas de la protección de los TBIs.
Ahora bien, atacando la compatibilidad de las obligaciones de los TBIs con las derivadas de los Tratados en materia de derechos humanos, los Estados han resaltado el hecho de que los TBIs privan al Gobierno de sus facultades esenciales regulatorias y del propio marco de acción de la administración pública frente a los inversionistas (PGE, 2016). Comúnmente se alude a que las cláusulas de estabilidad normativa de los TBIs -aunque pudieran ser positivamente interpretadas como una seguridad mínima para el inversionista- también pueden suponer una privación absoluta de la capacidad de producción normativa como una expresión fundamental de la organización social y a favor de una inversión de capital (PGE, 2016).
Para ilustrar de mejor manera esta problemática, proponemos el análisis del Arbitraje CIADI entre Biwater Gauff vs Tanzania y Suez (CIADI, 2005), donde después de la privatización de los servicios de suministro de agua potable y del servicio de saneamiento, la empresa incrementó su facturación y redujo su inversión, resultando evidente la desproporción entre el ingreso real de la empresa y el costo del contrato suscrito con el Estado. Las inversiones en el mantenimiento de las centrales de saneamiento de agua y los canales de suministro fueron casi nulas, generando un deterioro continuo del servicio, frente a lo cual, el Estado decidió rescindir la concesión y asumió la prestación del servicio aduciendo el carácter vital del agua y la manifiesta ineptitud de la empresa en su deber de suministrarla adecuadamente.
Producto de esta rescisión contractual, Biwater Gauff demandó al Estado y el laudo estableció que había existido expropiación ilegal por parte de la inversión extranjera. El Tribunal Arbitral reconoció el accionar negligente de la empresa, pero sostuvo que la rescisión y asunción del servicio de provisión de agua por parte del Estado como consecuencia de un flagrante fracaso del operador privado, había implicado una medida expropiatoria violatoria de los estándares internacionales de protección de los inversores extranjeros (PGE, 2016). Ahora bien, el carácter controversial de este laudo se ahonda con el hecho de que, dentro del proceso arbitral, diversas ONG presentaron amicus curiae explicando las implicaciones de este caso en materia de derechos humanos. En el laudo final no se ponderó si existía alguna relación entre el derecho fundamental de acceso al agua potable, la rescisión del contrato y los derechos del inversor.
Frente a este escenario que grafica una cierta animadversión del sistema de protección de inversiones frente a los derechos humanos -al menos en los casos revisados y conforme a los TBIs aplicables- se han generado paralelamente corrientes doctrinarias y jurisprudenciales que establecen la necesidad de que los comparecientes a los procesos arbitrales tengan “las manos limpias”, a efectos de poder declarar su pretensión jurídica como admisible. Así, la denominada doctrina de las manos limpias es de larga data en el marco del derecho internacional y sostiene que el tribunal podría discrecionalmente negar tutela arbitral a aquel demandante “cuya conducta haya sido impropia en directa relación a la materia a arbitrarse” (Corte Suprema de Estados Unidos, 1992)13. Sobre la base de ello, un tribunal podría expresamente “negar asistencia al demandante que pretenda proteger cualquier derecho que este haya podido adquirir o conservar a causa de su conducta arbitraria” (Corte Suprema de Estados Unidos, 1918).
El Caso CCI No. 1110 surgió con base en el reclamo de una parte argentina que exigía el pago de las comisiones que había acordado con una empresa inglesa respecto de los contratos que eventualmente se le adjudicaran a esta para la provisión de equipamiento para el suministro de energía eléctrica. La demandada reconoció que había celebrado el acuerdo por las conexiones políticas y las influencias en círculos comerciales e industriales que poseía el actor (Gilles, 1994). En tal caso, el árbitro designado, Gunnar Karl Lagergren sostuvo:
El acuerdo celebrado entre las partes contemplaba el soborno de funcionarios argentinos con la finalidad de conseguir el negocio deseado y que las comisiones a pagarse se utilizarían “en su mayor parte para el pago de sobornos”. Adicionalmente, indicó que ningún tribunal -fuera arbitral o judicial- podía atender un caso de estas características, debido a que «los contratos que implican una violación grave a la moral (“bonos mores”) y al orden público internacional son inválidos o al menos no pueden ejecutarse y, en consecuencia, tampoco pueden ser sancionados por jueces o árbitros (Arnaldez et. Al: 1997)
En nuestro criterio, esta doctrina que es ampliamente aceptada a nivel de tribunales internacionales, podría ser eventualmente una de las ventanas por las cuales se pueda insertar el análisis y cumplimiento del DIDH en el ámbito de resolución internacional de controversias asociadas a las inversiones. Aquello, no solo pasa por una reforma normativa de los TBIs, sino por una progresiva concientización por parte de los árbitros en relación a los estándares a ser usados y los mecanismos jurídicos para la inserción de estándares de protección de derechos humanos dentro de procesos arbitrales.
Tercer punto conflictivo: Imposibilidad de laudar y reconocer el DIDH
De la revisión realizada para esta investigación, no se han encontrado TBIs con referencias expresas a los derechos humanos y a su integración. Lo que, de otra parte, sí se ha encontrado son laudos en los que se ha llegado a asumir que este régimen jurídico no puede ser aplicable a los procesos arbitrales (CIADI, 2010). Todo esto ha generado una tendencia jurisprudencial que ha ignorado la relevancia de los derechos humanos frente a la resolución de una controversia con incidencia en los mismos.
El hecho de que los Estados enuncien obligaciones en materia de derechos humanos ante Tribunales Arbitrales no es algo excepcional. Naciones Unidas ha sostenido que aquella práctica es válida en tanto permite que se tome en cuenta un contexto legal más amplio que integre consideraciones sociales en los procesos (UNHCR, 2001). Sobre el punto jurídico que permite el ingreso de las normas de derechos humanos a la ratio decidendi de los tribunales arbitrales, algunos comentaristas han sostenido que el Art. 42 de la Convención CIADI14 posibilita que el DIDH sea integrado, al ser considerado como un ámbito del derecho internacional público; es decir, la excusa por falta de norma que faculte su aplicación sería improcedente. Sin embargo, también se toma en consideración que las normas del DIDH son normas que pertenecen al derecho internacional público, por lo que, por su sola calidad, entran a la esfera de competencia de los tribunales arbitrales.
Ahora bien, el caso Biloune v. Ghana es muy interesante para analizar los puntos de intersección entre los derechos humanos y el derecho de las inversiones. En este caso, el inversor sirio Antoine Biloune -quien fue el accionista mayoritario de la empresa Marine Drive Complex Ltd.- fue arrestado por las autoridades de Ghana, durante treinta días, sin que hubiere existido proceso penal alguno y, finalmente, fue deportado a Togo (UNCITRAL, 1989). Así las cosas, la referida empresa, junto con Antoine Biloune, propusieron una demanda ante un Tribunal arbitral con base en un Contrato de Inversión Garantizado GIC Agreeent15. El proceso se centró en responsabilizar al Estado tanto por la violación de los derechos humanos de Biloune, como por la violación al TBI, que sostenía que toda disputa entre la empresa y el Gobierno debía ser derivada a arbitraje.
En tal caso, los árbitros Stephen M. Schwebel, Don Wallace, Jr., y Monroe Leigh sostuvieron que el derecho consuetudinario internacional requiere que el Estado provea a los extranjeros un estándar mínimo de tratamiento y que el derecho internacional confiere a todos los individuos sin excepción derechos humanos con carácter inviolable (UNCITRAL, 1989). Sin embargo, el Tribunal señaló que la existencia de estas reglas no implica que sea competente para juzgar y evaluar las vulneraciones a los derechos humanos, pues no existía sustento normativo que les permita tener esa atribución de competencia en razón de la materia. Finalmente, los árbitros indicaron que su ámbito de competencia se encuentra limitado a aquellas disputas respecto de la inversión extranjera y que, por ende, carece de jurisdicción para juzgar vulneraciones autónomas a los derechos humanos.
Los Estados no han sido menos entusiastas con la relación entre los derechos humanos y los arbitrajes internacionales en materia de inversión. La República Argentina, en particular, ha explotado conceptos relacionados:
En el caso CIADI CMS Gas v. Argentina: El Estado sostuvo que la crisis económica y social del Estado afectaba los derechos humanos de sus ciudadanos y que ningún TBI podía prevalecer sobre el deber primordial e inexcusable del Estado de garantizar estos derechos.
En Azurix v. Argentina, un caso relacionado a tratamiento de aguas residuales, el Estado elevó la discusión de la compatibilidad de los TBIs con las obligaciones del Estado en materia de derechos humanos, sosteniendo que, en un conflicto entre estos, los derechos humanos deben prevalecer puesto que el derecho común de los ciudadanos y consumidores debe estar por sobre los réditos económicos de la empresa.
En Siemens v. Argentina el Estado de nuevo sostuvo que en la situación social y económica de Argentina el reconocimiento pleno e irrestricto de la propiedad del inversor privaría de contenido a los derechos humanos y constitucionales de los ciudadanos. Frente a este argumento, el Tribunal sostuvo que el Estado no lo había desarrollado con suficiencia y que no tenía relación con los méritos del caso.
Sin duda existen muchos mecanismos jurídicos por los cuales se podrían integrar no solo normas sustantivas de derechos humanos sino instituciones procesales comunes -como el amicus curiae, por ejemplo- y ampliamente usados dentro del derecho internacional de los organismos supervisores de derechos humanos. Al no haber consenso respecto a la posibilidad de incluir expresamente dentro de los TBIs la facultad de laudar con base en esta normativa, la facultad de considerarla y de usar los mecanismos jurídicos descritos para su exigencia y aplicabilidad, deriva y se mantiene como una facultad de control absoluto y discrecional por parte de los árbitros, lo que se torna en un punto conflictivo.
En conclusión y regresando a nuestro punto céntrico de análisis, el criterio de CAITISA -en cuanto sostiene que las obligaciones en materia de derechos humanos son incompatibles con las obligaciones derivadas de los TBIs- es errado, pues ninguno de los elementos esenciales de una u otra obligación es incompatible originariamente. Sin embargo, de esto, existe una serie de intersecciones donde confluyen estas dos áreas del derecho internacional público y que deberían armonizarse a efectos de legitimar el sistema de protección de inversiones. Con base en la diversa problemática aquí descrita, consideramos los siguientes puntos que podrían contribuir a la construcción de un orden internacional integrativo de la esfera de los derechos humanos y de la protección de la inversión, permitiendo una coordinación tendiente a su mutuo desarrollo:
Redefinir el alcance de los derechos humanos en los Tratados Bilaterales de Inversión, en particular, dentro de las cláusulas de solución de controversias: la tendencia moderna y el paradigma contemporáneo en materia de TBIs requiere la integración de normas y estándares que respeten y consideren los derechos humanos (Pérez / Gistelinck / Karbala: 2011). Generando un balance adecuado entre el mantenimiento de una definición y protección adecuadas al inversionista y la salvaguarda de los derechos humanos que pudieran ser vulnerados. Principalmente, la protección de derechos laborales, de seguridad, de calidad y cuidado ambiental, de respeto a las tierras ancestrales, de educación, entre otros. Esto, ya que los TBIs tienen el enorme potencial de generar un nuevo espacio de exigencia y garantía de derechos humanos y, a la larga, una oportunidad excepcional para la materialización de estos derechos (UNCTAD, 2007). Sobre las inclusiones específicas que deberían considerarse, encontramos, entre otras, las siguientes: (1) integración de los tratados internacionales en materia de derechos humanos a las provisiones generales del Tratado; (2) incorporación de obligaciones específicas en materia de respeto a los derechos humanos; (3) interpretación de estándares de protección y, en general, obligaciones derivadas de los TBIs con base en jurisprudencia y principios asociados a los DDHH 16.
Controlar la convencionalidad de los TBIs: los derechos humanos deben ser respetados por todos. Eso incluye a los inversionistas, quienes no pueden escapar a este ámbito de sujeción. Es importante remarcar que las obligaciones internacionales del Estado en esta materia son amplias y no excluyen del escrutinio convencional a ninguna faceta del ejercicio de la autoridad estatal, incluyendo la celebración de TBIs y su ejecución (Serrano, 2013). Siempre que uno constituya el medio a través del cual el Estado despliega su autoridad, debe existir un estricto control de convencionalidad, en consecuencia, tanto la configuración y firma de los TBIs como su aplicación concreta deben estar sujetas a este control que garantiza la vigencia de los derechos humanos dentro del Estado. Al efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que la aplicación de acuerdos comerciales bilaterales no justifica el incumplimiento de las obligaciones estatales emanadas de la Convención Americana, por el contrario, su aplicación debe ser siempre compatible con la Convención Americana, misma que genera derechos a favor de individuos y no depende enteramente de la reciprocidad de los Estados (Sentencia Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa v. Paraguay, párrafo 140). En definitiva, el derecho de inversiones no puede escapar al control de convencionalidad y, por consiguiente, una de las grandes propuestas es precisamente integrarlo y ejercerlo activamente. En el criterio del autor, esto no presupone que el DIDH se encuentre por encima del DII. Simplemente resulta una herramienta útil para precaver la armonía normativa del derecho internacional público y, sobre todo, asegurar que el Estado cumpla sus obligaciones, del lado del DII y del lado del DIDH por igual.
Otorgar Ius Standi a las víctimas de violaciones a los derechos humanos: quizás este componente cierra un círculo, pues el reconocimiento de que terceros “no parte” del TBI -ciudadanos víctimas de vulneraciones a sus derechos17- puedan comparecer ante Tribunales Arbitrales, representa una garantía procesal de enorme relevancia para la justiciabilidad de derechos humanos18. Particularmente, los ciudadanos podrían verse beneficiados del poderoso sistema de ejecución de laudos arbitrales bajo el régimen de la Convención de Nueva York19 para la exigencia de los derechos humanos, lo que constituye un objetivo social superior (Simma, 2011).
En conclusión, la interacción entre estas áreas del Derecho a nivel internacional aún está cubierta de una incertidumbre que, generalmente, termina perjudicando la vigencia de los derechos humanos. Entonces, una reforma al sistema que pase por la consideración de estos estándares en los procedimientos arbitrales sería realmente beneficioso para que, en la práctica, el DII sea un espacio adicional para procurar la vigencia de los derechos humanos y no se convierta en un sistema que los invisibilice.
