1. La necesidad de una investigación empírica
Los estudios más difundidos sobre la globalización del derecho y sobre la circulación de la jurisprudencia han mostrado que la referencia a las fuentes “extrasistémicas”, o externas al contexto jurídico de referencia, ya no es un fenómeno circunscrito a los tribunales nacionales, sino que afecta también a las cortes internacionales (Burgorgue-Larsen, 2009, p. 95, 119 y ss.; Turgis, 2012, pp. 263 y ss., 404 y ss., 541 y ss.).
Dentro de este marco, el diálogo entre las dos más antiguas Cortes regionales de tutela de derechos humanos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), ha despertado desde hace tiempo la atención de la doctrina3.
De manera frecuente tales estudios no cuentan con una base documental adecuada, que demuestre la efectividad de la circulación jurisprudencial: en las investigaciones empíricas más completas y mejor documentadas emerge que, si se pasa de la teoría a la práctica, el contexto cambia sensiblemente y el fenómeno de la circulación de la jurisprudencia queda redimensionado notablemente, tanto desde el punto de vista cuantitativo como desde el cualitativo4.
Por este motivo, en este artículo se desea verificar de manera completa y sistemática algunas de las consideraciones que se señalan con frecuencia en la doctrina sobre las relaciones entre dos cortes regionales que presentan sobresalientes similitudes y entre las que hay contacto frecuente e intercambios recíprocos (como visitas, seminarios, etcétera), además de una cierta circulación jurisprudencial documentada desde tiempo atrás.
En el análisis de la relación entre las dos Cortes se ha utilizado la misma metodología ya usada en algunas investigaciones empíricas relativas al uso de precedentes extranjeros por parte las cortes constitucionales, que se han limitado a tomar en consideración las meras referencias explícitas a la jurisprudencia extranjera (Groppi y Ponthoreau, 2013).
La decisión de limitar el análisis a las referencias explícitas no se debe a una minusvaloración de la existencia efectiva y de la importancia de la influencia implícita -que no se traducen, esto es, en referencias expresas de la jurisprudencia extrasistémica en la motivación de las decisiones- sino, sobre todo, a la envergadura de la investigación para identificar las referencias implícitas, esta requeriría el empleo de instrumentos extremadamente complejos, como cuestionarios o entrevistas, así como una lectura profunda de toda la jurisprudencia relevante.
Por otro lado, incluso siendo conscientes de los límites de un estudio circunscrito a las meras referencias explícitas, no parece del todo infructuoso, contribuyendo a nuestro parecer a procurar ulteriores elementos de análisis que pueden ilustrar un fenómeno difuso y articulado, como lo es la circulación jurisprudencial.
2. Las referencias explícitas entre las dos Cortes en el periodo 1987-2017: premisas metodológicas
El análisis empírico tiene por objeto todas las sentencias emanadas de las dos Cortes en el ejercicio de su función contenciosa5 a partir de 1987, año en el cual la Corte interamericana dictó su primera sentencia6, hasta el 31 de agosto de 20177.
De tal universo, se han seleccionado los fallos que contienen al menos una cita a la jurisprudencia de la otra Corte o de la Comisión del otro sistema regional.
Las decisiones examinadas se han buscado, en un primer momento, mediante los sistemas de búsqueda propios de los sitios web de las dos Cortes, mediante una búsqueda por palabras clave8 en sus bancos de datos.
Una vez identificadas las sentencias que contienen referencias a otros sistemas regionales de tutela de los derechos, se ha procedido a su análisis desde una perspectiva cuantitativa y cualitativa.
Mediante el análisis cuantitativo, se han tenido en cuenta las sentencias que contienen al menos una cita de la jurisprudencia de la otra Corte o de la Comisión del otro sistema regional, evidenciando la relación entre el número de decisiones que presentan al menos una cita y el número total de los fallos emitidos, así como la tendencia a hacer referencias en perspectiva diacrónica.
Desde el punto de vista cualitativo, se ha intentado evaluar la relevancia de las citas identificadas en un primer momento, por medio de indicadores formales, como el “lugar” de la decisión en el que se sitúa (consideraciones de hecho o de derecho; voto de la mayoría o voto individual) o la inclusión de otras referencias extrasistémicas. Luego se han empleado indicadores sustanciales, con el objetivo de evaluar el “peso” de la cita en la decisión.
3. El análisis cuantitativo: ¿la CIDH como importadora de la jurisprudencia europea?
Ya desde una primera observación del número de citas recíprocas, en relación con el número de decisiones emanadas en sede contenciosa, emerge netamente la importante distancia numérica entre los datos de las dos Cortes.
Entre 1987 y 2017 (hasta el 31 de agosto), la Corte IDH ha emitido 337 decisiones en sede contenciosa, 57,6% de las cuales contienen algún tipo de cita de la jurisprudencia del TEDH o de su Comisión, para un total de 194 decisiones.
El TEDH, en el mismo lapso ha emitido19.809 decisiones9, pero sólo en 87 de ellas (lo que equivale al 0,4% del total), es posible encontrar alguna referencia a resoluciones de la Corte o de la Comisión interamericanas.
Sin lugar a dudas, la diferencia entre los dos datos numéricos es notable. Se pueden adelantar diversas hipótesis para intentar comprender el fenómeno relacionadas, en particular, con las diferencias entre los dos sistemas analizados.
Antes que nada, se puede intentar explicar la diferencia a la luz de la “juventud” de la Corte IDH que, en calidad de jurisdicción de nueva formación, estaría mucho más inclinada a la apertura y comparación de la jurisprudencia proveniente de una corte más antigua e influyente, de acuerdo con una praxis difundida entre los tribunales constitucionales, donde tal comportamiento se ha observado con frecuencia. Para verificar tal hipótesis, es necesario examinar el dato en perspectiva diacrónica.
Otro aspecto a tener en cuenta son las cláusulas de apertura o reenvío, en este caso resulta oportuno resaltar la existencia de una cláusula en la Convención Americana que expresamente permite el uso de fuentes externas como instrumentos de interpretación de los derechos en ella contenidos, lo cual ha incentivado el empleo de las técnicas interpretativa que utilizan el corpus iuris internacional (Burgorgue-Larsen, 2017). Además, se podrían prever otras hipótesis, relacionadas con el diferente contexto en el cual actúan las dos Cortes, así como al grado de legitimación del que disponen: el hecho de que la Corte IDH encuentre una mayor resistencia y cuente, como consecuencia, con un menor reconocimiento al interior del propio sistema de referencia, la podría orientar a motivar sus propias decisiones de manera particularmente rica y articulada, para tratar de ganar una mayor aceptación. El hecho, entonces, de que el contexto en el cual ella opera haya sido marcado, durante mucho tiempo, por regímenes no democráticos, habría generado la exigencia de dirigirse más allá de los confines regionales para la definición de los estándares de tutela. El recurso a fuentes extrasistémicas, como la jurisprudencia del TEDH, sería entonces la consecuencia, por un lado, de la elección consciente de interpretar el propio papel de corte internacional de derechos humanos de acuerdo a una perspectiva universalista y, por el otro, de una exigencia práctica de efectividad de la tutela de los derechos y de legitimación de su propia actividad: de hecho, mirar al interior de los confines de los Estados miembros del propio sistema regional habría sido poco fructuoso y, en definitiva, en modo alguno persuasivo, ya sea tanto por las dificultades encaradas por muchos Estados en la garantía de los derechos y libertades, como por la ausencia de una circulación horizontal o de una convergencia bien establecida entre las jurisdicciones de los Estados miembros, que permitía identificar un consenso jurisprudencial en torno a ciertos estándares.
En contraste, el comportamiento “reticente” del TEDH podría ser explicado a la luz de su perspectiva más regionalista, que se funda en la construcción del contenido de los derechos a partir de las concepciones que se encuentran en los ordenamientos de los Estados miembros, con base en lo cual el Tribunal ha cimentado su propia legitimación. Esta tendencia a buscar el consenso regional para la determinación de los estándares comportaría para el TEDH una menor propensión a mirar más allá de los confines europeos (Garlicki, 2012, p. 27 y ss., y especialmente 36).
4. La perspectiva diacrónica: la tímida abertura del TEDH en los años 2000
Si se examinan las citas desde una perspectiva diacrónica, es fácil verificar que la Corte IDH ha comenzado a citar la jurisprudencia europea desde sus primeros días.
Es posible notar, sin embargo, que antes de comenzar a ejercer su función en sede contenciosa, la misma Corte había desarrollado ya dicha praxis en la función consultiva (que no es objeto del presente análisis): entre 1982 y 1987, la Corte IDH había adoptado 7 opiniones consultivas, donde cada una de ellas contenía al menos una referencia al sistema europeo y -en 5 de ellas- una referencia a la jurisprudencia europea.
Una investigación empírica sobre las opiniones consultivas realizada en el 2008 (Garro, 2009) ha mostrado que tal práctica se mantuvo en el tiempo y que, de 19 opiniones consultivas emanadas hasta la fecha del estudio en cuestión, 8 contenían citas de la jurisprudencia del TEDH. En una opinión en materia de derechos del niño, emitida en el año 2002, fue posible identificar hasta 25 sentencias del TEDH11.
También en sede contenciosa, al contrario de cuanto se podría esperar, tal tendencia no ha mostrado algún decrecimiento en el tiempo, ya sea considerando el número absoluto de decisiones que citan la jurisprudencia europea, o bien considerando su porcentaje. Esto significa que el fenómeno estudiado no parece ser transitorio, destinado a detenerse una vez que la Corte IDH haya adquirido una mayor influencia y legitimación.
Por el contrario, el análisis de la jurisprudencia del TEDH muestra que el número de citas de la otra Corte analizada es reducido y, si se mira el porcentaje sobre el número total de decisiones, casi irrelevante.
No obstante, el ligero aumento del número de citas -en valores absolutos- en el curso de los primeros quince años de este siglo merece alguna reflexión.
Una primera explicación del fenómeno se basa en la entrada en vigor del Protocolo número 11 y el consiguiente aumento de las decisiones que habría implicado una mayor probabilidad del recurso a las citas jurisprudenciales.
En efecto, el porcentaje, de conformidad con esta tesis, muestra que mientras el número absoluto de decisiones que contienen citas aumenta, el porcentaje disminuye.
Una explicación menos inmediata, pero quizás más interesante, hace referencia al hecho de que, en esos años, mientras por un lado la Corte IDH desarrollaba una jurisprudencia propia, el TEDH debía conocer con mucha mayor frecuencia cuestiones concernientes a violaciones graves de derechos, sobre las cuales la jurisprudencia interamericana se revelaba como más rica y avanzada. Por ende, el TEDH tenía nuevas motivaciones para interesarse en la actividad de la más joven Corte Interamericana (Philip-Gay, 2010, p. 263 y ss.).
En este punto, sólo un análisis cualitativo que examine en detalle cada una de las decisiones que contienen las citas en cuestión puede ayudar a aclarar estos aspectos.
5. El análisis cualitativo: la tendencia universalista de la CIDH
El análisis cualitativo de las 87 decisiones del TEDH que contienen al menos una cita a la jurisprudencia del sistema interamericano (lo que comprende tanto los pronunciamientos de la Corte como aquellos de la Comisión) conduce a una ulterior reducción de su relevancia para el objeto de la presente investigación: en 22 de ellas, son sólo las partes o los sujetos que intervienen en el asunto quienes citan la jurisprudencia interamericana y, en 21 casos la cita aparece sólo en votos individuales (Figura 3). Sin embargo, es menester destacar el activismo en la referencia a la CIDH del juez Pinto de Albuquerque, quien desde febrero de 2011 representa a Portugal dentro del TEDH, lo cual coincide con el inicio del incremento del número de referencias a la jurisprudencia interamericana, con 18 opiniones en las que se hace referencia a la jurisprudencia interamericana.
Dentro de los pronunciamientos en los que el Tribunal hace referencia expresa, por tanto, únicamente en 23 casos las citas aparecen en la parte “de derecho” de la motivación dentro de las consideraciones del Tribunal, mientras en las restantes 19 las citas sólo se encuentran en la parte “de hechos” y, en particular, en la parte dedicada al análisis del derecho internacional relevante, sin ser después retomadas en la parte de derecho.
Del examen de las 197 decisiones de la Corte Interamericana que hacen referencia a la jurisprudencia europea, es posible apreciar que en 17 de ellas las citas se sitúan exclusivamente en votos particulares12, otras 5 entre los argumentos presentados por la Comisión o por los Estados involucrados en el juicio mencionados por la Corte en la motivación; mientras que en 175 decisiones la referencia se encuentra dentro de las consideraciones de la Corte y, por lo tanto, en la motivación jurídica de la decisión (debe hacerse notar que en las motivaciones de los pronunciamientos de la Corte Interamericana no se encuentra la diferenciación explícita entre “hecho” y “derecho”, como sí se encuentra en la jurisprudencia del TEDH).
Confrontando los datos de las dos Cortes referentes al lugar en el cual se encuentra la cita de la jurisprudencia del otro sistema, se puede concluir que en ambos casos las citas aparecen principalmente en la opinión de la Corte, no en votos individuales; lo anterior sin obviar que, en el caso de la jurisprudencia interamericana, se puede observar una tendencia más acentuada de los jueces individuales a citar la jurisprudencia europea en sus votos individuales (Figura 4).
El análisis realizado no permite verificar, para cada una de las citas, el sujeto que ha introducido el argumento de derecho comparado en el juicio, aunque este elemento podría ser de gran interés (Van den Eynde, 2014).
Por cuanto respecta a la relevancia de las citas individuales y su impacto efectivo sobre la decisión13, desde el punto de vista formal se puede observar que el TEDH, en las 23 decisiones que contienen las citas en la parte “de derecho”, procede a hacer citas puntuales y detalladas, reportando a menudo pasajes enteros de los pronunciamientos en cuestión. Las citas de la jurisprudencia interamericana casi siempre van acompañadas de referencias a otros materiales provenientes de órganos jurisdiccionales o cuasijurisdiccionales, como la Corte Internacional de Justicia o el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Rara vez, como se verá en seguida, la referencia a la jurisprudencia interamericana representa la única referencia extrasistémica para el TEDH (Figura 5), un Tribunal que, es oportuno recordarlo, no demuestra una extraordinaria propensión a hacer referencias a fuentes y materiales extraeuropeos, al optar casi siempre a hallar inspiración en las tradiciones jurídicas de los Esta00dos miembros.
Las numerosas citas de la jurisprudencia europea efectuadas por la Corte IDH, por el contrario, son más variadas: se va de la cita precisa y detallada, con varias referencias a decisiones individuales y la reproducción de parágrafos enteros14, a la cita genérica a la jurisprudencia europea, sin la indicación de los extremos de alguna decisión específica o con referencias puntuales sólo en las notas a pie de página15.
En las decisiones interamericanas, las citas europeas vienen acompañadas frecuentemente de referencias a otras fuentes extrasistémicas, como, por ejemplo, pronunciamientos de otros órganos jurisdiccionales y cuasijurisdiccionales internacionales, pero también de jurisdicciones nacionales: la Corte IDH muestra, de hecho, una extraordinaria inclinación a mirar más allá de sus propias fronteras regionales (Tigroudja, 2002, p. 69; Hennebel, 2007, p. 82 ss.).
Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal europeo goza indudablemente de una posición privilegiada respecto de otras fuentes externas (Neuman, 2008, p. 109; Lecis Cocco Ortu, 2017) (Figura 5), como se ha podido constatar por el número y la calidad de las citas16.
6. El “peso” de las referencias extrasistémicas: intentos de diálogo
Como punto de partida, es posible señalar que en las decisiones examinadas las citas de la jurisprudencia del otro sistema casi no se utilizan “a contrario”17, es decir, para evidenciar que se toma en cuenta otra posibilidad interpretativa que viene descartada conscientemente en la nueva resolución, en razón de las diferencias entre el propio ordenamiento y el de proveniencia de la cita: una práctica, esta, difundida entre cortes nacionales pero que otros estudios han demostrado que se encuentra ausente en el nivel de la jurisdicción internacional (Miller, 2002, p. 499).
En la jurisprudencia de las dos Cortes regionales, las citas resultan ser utilizadas prevalentemente en el momento inicial de la actividad interpretativa, es decir en la “fase cognitiva” de la interpretación18, para orientar a la misma (en tal caso, se comienza con una suerte de lista de decisiones de otras jurisdicciones, de países miembros y no miembros, para mostrar las diversas opciones interpretativas posibles), o resultan empleadas en función de una “comparación confortativa” o “probatoria”, mediante la cual se pretende mostrar cómo una decisión que la Corte se apresta a adoptar sobre la base de la Convención ha sido tomada, también, por otras cortes internacionales o nacionales19. Se trata de las decisiones en las cuales el argumento extrasistémico contribuye efectivamente a la conformación de la decisión y por esto merecen un análisis detallado que no se puede hacer aquí (véase Groppi y Lecis Cocco Ortu, 2016).
En muchos ámbitos se encuentra, sobre todo, una influencia “en sentido único” del Tribunal europeo sobre la Corte interamericana. Esto ha sucedido, por ejemplo, en materia de criterios interpretativos20, donde la influencia del TEDH sobre su homóloga interamericana ha dado lugar al desarrollo de criterios interpretativos específicos propios del derecho de los derechos humanos, los cuales se distancian parcialmente de los criterios codificados en la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados.
Hay algunas materias en las cuales puede reconocerse una cierta reciprocidad de las citas, como el debido proceso, la definición de los tratos inhumanos y degradantes, así como de violaciones graves (en particular las ligadas al fenómeno de desapariciones forzadas), las leyes de amnistía, y la libertad de expresión.
En el tema del debido proceso, la Corte IDH se ha inspirado sin mayor preámbulo en la jurisprudencia europea21. Sin embargo, no se ha quedado en ella, sino que ha continuado su desarrollo a través de la interpretación de las garantías procesales22. Esto ha hecho que también el Tribunal europeo haya citado recientemente esta jurisprudencia sobre la absoluta inderogabilidad de las reglas del debido proceso cuando esté prevista la conmutabilidad de la pena capital23, en materia de imparcialidad de los tribunales militares24, así como en tema de destitución de los jueces25.
Otra materia que se ha revelado de influencia recíproca es aquella de la definición de “tratos inhumanos y degradantes”. En un primer momento, el Tribunal europeo comenzó a influir en la jurisprudencia interamericana26, pero más tarde, a partir de los años noventa, el mismo se encuentra cada vez con más frecuencia frente a recursos que tienen por objeto violaciones sistemáticas como detenciones arbitrarias, ejecuciones ilegales y desapariciones forzadas. La influencia de la jurisprudencia interamericana en la europea en este ámbito parece, no obstante, desde el punto de vista numérico, menos relevante de lo que se habría podido esperar. Aún en ausencia de una masa conspicua de referencias recíprocas, las dos Cortes han mostrado en el transcurso de los años una creciente convergencia en la aproximación que tienen respecto a tales violaciones, sin que el TEDH haga expresamente mención a las decisiones de la Corte IDH (Fernández, 2009).
Dentro del marco de una evolución de los temas sometidos al TEDH, significativas son las referencias a la jurisprudencia interamericana sobre el tema de leyes de amnistía y crímenes de guerra contenidas en el fallo Marguš vs. Croatia27, donde se cuestionaba la situación de un proceso penal contra un acusado que había sido finalizado en virtud de la Ley de Amnistía General. Entre los argumentos citados, se hace amplia referencia a la jurisprudencia de la Corte IDH, que no solamente es citada por páginas y páginas en la parte de hechos, sino es utilizada en las consideraciones del Tribunal para interpretar el artículo 6.5 del Protocolo II adicional de las Convenciones de Ginebra. En la interpretación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que el TEDH sigue, dicha disposición no se aplica a los autores de crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad28.
Una cierta interacción entre las dos Cortes ha afectado incluso -lo que podría desatar una cierta sorpresa- a la libertad de expresión. La Corte Interamericana ha recurrido ampliamente a la jurisprudencia europea en la interpretación de las restricciones admisibles a la libertad de expresión en una sociedad democrática -entre 1985 y 1986 en opiniones consultivas, y a partir de 2001, también en casos jurisdiccionales29- y también el Tribunal europeo ha citado en fecha reciente dos veces la jurisprudencia interamericana en materia de libertad de expresión30. La atención recíproca mostrada por las dos Cortes en lo que se refiere a las limitaciones a la libertad de expresión podría señalar el inicio de un verdadero diálogo para la determinación de estándares internacionales sobre este tema, pero tal conclusión parece aún prematura y requerirá del análisis de desarrollos futuros para confirmarla o desmentirla (Bertoni, 2009; Eguiguren Praeli, Bustos Gisbert y Torres Muro, 2012).
7. En conclusión: las Cortes regionales entre universalismo y particularismo de los derechos humanos
El análisis del cual se han ofrecido los resultados en el presente texto muestra claramente que durante muchos años la relación entre las dos Cortes se ha articulado en torno a la influencia ejercida por el TEDH sobre su homóloga interamericana.
La Corte IDH ha comenzado desde el inicio de la propia actividad a citar la jurisprudencia europea, primero en el ejercicio de su función consultiva y después en el de su función jurisdiccional.
Tal tendencia, y este es el dato que puede desatar mayor interés, no parece disminuir en el tiempo, como se demuestra ya sea en el número de las decisiones que contienen al menos una cita, o incluso en el porcentaje, leído en clave diacrónica. Esto sugiere que la atención de la Corte IDH hacia la jurisprudencia europea no representa un fenómeno contingente, destinado a retrotraerse una vez que la misma Corte termine de recabar un mayor grado de aceptación y de influencia, sino un elemento estructural, hijo de una concepción de los derechos reconocidos por la Convención como derechos universales más que de alcance únicamente regional.
En efecto, como se ha evidenciado ya, las numerosas referencias a la jurisprudencia europea son frecuentemente, si bien no necesariamente, acompañadas por otras referencias a elementos extrasistémicos, como actos o decisiones de otros órganos jurisdiccionales o cuasijurisdiccionales internacionales, que dan testimonio de una acentuada propensión de la Corte interamericana a mirar más allá de los confines de su propio sistema de referencia. La utilización de las fuentes extrasistémicas operadas por la Corte siempre se ha caracterizado por el principio de la máxima tutela, así que ella toma de cada ordenamiento citado sólo los elementos que protegen en mayor medida a los derechos, en una suerte de cherry-picking, sobre la base de la cláusula más favorable como criterio interpretativo general (Hennebel, 2009, p. 117). Sin embargo, se observa que la jurisprudencia europea asume, en este cuadro, una posición privilegiada entre todas las fuentes externas consideradas por la Corte, como se desprende del número y de la calidad de las citas que le conciernen.
Por contra, en la jurisprudencia europea las referencias extrasistémicas, menos frecuentes, no responden a la necesidad de reforzar la legitimidad de sus decisiones.
De hecho, el Tribunal europeo fundamenta su legitimidad principalmente en el respeto y cita de su propio precedente, ejercicio que realiza sistemáticamente31, y en la referencia a los sistemas jurídicos nacionales.
Esto también explica por qué las referencias extrasistémicas (y entre ellas las citas de la jurisprudencia interamericana) rara vez se utilizan como el único fundamento de una interpretación evolutiva. Más bien, los jueces europeos tienden a mencionar tales precedentes para demostrar que existe un consenso internacional que va en la dirección del consenso regional, pero en el caso de no convergencia, nunca hacen que las fuentes externas prevalezcan sobre las regionales. Sin embargo, recientemente el Tribunal europeo ha utilizado excepcionalmente la jurisprudencia de otros órganos internacionales y regionales, incluida la Corte Interamericana, inclusive en ausencia de un consenso europeo (L. Burgorgue-Larsen, 2013).
En relación más específicamente con la jurisprudencia interamericana, el Tribunal europeo empieza a insertar unas citas esporádicas de la jurisprudencia de la otra Corte también en la parte de derecho de sus propias motivaciones.
En los últimos años, de hecho, el TEDH se ha visto obligado con mayor frecuencia a decidir sobre cuestiones concernientes a violaciones graves de derechos humanos, un ámbito en el cual la Corte Interamericana ha adquirido un patrimonio de precedentes más rico y avanzado. Por esta razón, el TEDH tuvo nuevas razones para interesarse en la actividad de su homóloga más joven. En efecto, la jurisprudencia interamericana es citada ampliamente en el ámbito del debido proceso, de los tratos inhumanos y degradantes y de otras violaciones graves, especialmente en los casos contra Rusia o Turquía.
En tales decisiones, raramente la jurisprudencia interamericana representa la única referencia externa a la que recurre el Tribunal europeo: las citas son casi siempre acompañadas por referencias a otras fuentes extrasistémicas, particularmente aquellas provenientes de la Corte Internacional de Justicia o del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Muchas de esas citaciones, en materias nuevas para la jurisprudencia europea, pueden ser reconducidas a una exigencia principal, aquella de argumentar en modo particularmente persuasivo la existencia de desarrollos que sobrepasan el área europea y que (ya en presencia, eventualmente, o en ausencia de un consenso europeo) implican una interpretación evolutiva y activa de los derechos garantizados por el Convenio europeo32. Desde esta perspectiva, las referencias extrasistémicas juegan un papel (aunque más circunscripto) no diferente de las referencias a las jurisprudencias y tradiciones jurídicas de los Estados miembros de su jurisdicción que constituyen, más que los ordenamientos externos al propio sistema regional, la fuente de inspiración y el argumento de justificación más frecuentemente utilizado.
Finalmente, la jurisprudencia de la Corte IDH se usa a veces para reforzar la armonización en la interpretación de ciertos principios y conceptos del derecho internacional. Por ejemplo, en la decisión de Rivard c. Suiza, el Tribunal europeo cita su precedente Sergei Zolotoukhine c. Rusia para poner de relieve cómo la Gran Sala ha recibido una interpretación del principio del non bis in idem en armonía con otros instrumentos internacionales que consagran este principio y que han sido a su vez interpretados por las jurisdicciones pertinentes. Entre estos, cita a su homóloga interamericana33. Además, el Tribunal europeo tiene en cuenta dichas interpretaciones cuando sean más favorables34, es decir, a semejanza de la Corte interamericana, le otorga especial atención a la interpretación extrasistémica cuando esta ofrece un mayor nivel de garantía de derechos de acuerdo con el principio de la interpretación pro persona.
Adicional a lo anteriormente expuesto, por cuanto el TEDH no recurre con frecuencia a citas explícitas de la jurisprudencia interamericana, las influencias implícitas son notables, ya que en muchos ámbitos es apreciable una verdadera y propia convergencia interpretativa entre las jurisprudencias de las dos Cortes.
Por otra parte, el contexto en el cual opera la Corte IDH se encuentra en una rápida transformación: las graves violaciones, “gross violations”, no constituyen ya la regla general en el continente latinoamericano, así que la Corte está llamada casi siempre a pronunciarse sobre cuestiones concernientes a la definición y el estándar de tutela de derechos diversos a los derechos más fundamentales, los “core rights”. Tal mutación ha traído consigo el auge del debate sobre la necesidad de introducir en el sistema interamericano un instrumento análogo al margen de apreciación, que imponga el tener en cuenta con cierta consideración el consenso regional en la determinación de los estándares (por ejemplo, solicitado por el gobierno de Chile en el caso de la garantía de la custodia al progenitor homosexual).
En la dialéctica entre universalismo y particularismo de los derechos humanos las cortes regionales se encuentran en una posición privilegiada, propiamente sobre la línea de demarcación entre la universalidad de los derechos y la valorización de sus especificaciones en el área de referencia.
Las dos Cortes examinadas han asumido hasta ahora una aproximación diversa respecto a tales posiciones, como consecuencia de los diferentes contextos en los cuales deben operar: más volcada al universalismo una, más atenta a salvaguardar una cierta dosis de diversidad y pluralismo la otra.
Pero cuanto más cambia el contexto político y social en el cual las dos Cortes se desenvuelven, más están llamadas a una evolución, que podrá ser tanto más fructuosa si logran dialogar en mayor medida, no sólo a través de las citas recíprocas, sino también mediante la ulterior promoción de relaciones y encuentros entre personas: en cuanto “intermediarias” entre el ordenamiento internacional y los ordenamientos nacionales, ellas tienen en sus manos la posibilidad de encontrar el tan anhelado balance que evite que la armonización degenere en homogenización.