Teoría del modelo derivativo ¹¹

La teoría del modelo derivativo se basa en la idea de que la protección brindada a las inversiones extranjeras se crea por la celebración de tratados entre Estados de los cuales, los inversionistas no son parte (^{Crawford, 2002}, p. 887). Por lo tanto, los derechos y obligaciones que nacen de estos tratados permanecen en la esfera del derecho internacional, bajo el cual, los individuos son simplemente objetos y no sujetos de derecho (^{Higgings, 1994}, p. 49; ^{Parlett, 2011}, p. 37). Así, los derechos y obligaciones se deben de un Estado a otro (Douglas, 2009, 17). La falta de protección a un inversionista extranjero afecta, indirectamente, el interés legal del Estado de origen representado por el inversionista (Crawford, 2012, p. 607).

Esta articulación de derechos y obligaciones entre Estados, introduce el esquema de protección desarrollado bajo la institución de la protección diplomática, dentro del régimen de protección de las inversiones (^{McLachalan, 2007}, 3.55). En efecto, esta ficción (el daño vicarial( se usó originalmente para superar la falta de personalidad de los extranjeros al presentar un reclamo en un foro internacional (^{Sornarajah, 2010}, p. 121; Douglas, 2009, 17; ^{Schreuer et al., 2009}, p. 415). Sin embargo, este no es el caso en el arbitraje de inversiones, en el que el sistema se crea alrededor de la idea de que el inversionista tiene legitimación para presentar su reclamo en un tribunal internacional. Aparentemente, esta idea contradice la estructura clásica de la personalidad jurídica bajo el derecho internacional (McLachalan, 2007, 3.54).

La supuesta contradicción se origina porque, bajo la clásica construcción del sistema, solo los Estados son sujetos de derecho internacional y, en consecuencia, solo ellos tienen legitimación frente a tribunales y cortes internacionales. Sin embargo, la idea subyacente del régimen de inversión es conferir capacidad a los inversionistas, frente a tribunales internacionales y divorciar sus reclamos de aquellos de su Estado de origen¹² (2007, BG Group PLC v. The Republic of Argentina, 145). Para reconciliar ambas ideas, es preciso analizar la teoría de la agencia¹³. Esta analogía implica conceptualizar a los tratados de inversión como acuerdos entre el Estado de origen (principal) y el Estado de acogida, para delegar a un inversionista (agente) (que se ha visto afectado por una conducta en particular( el derecho de presentar un reclamo interestatal (Paparinskis, 2013b, p. 625). De acuerdo con este modelo, los derechos pertenecen a los Estados parte de un AII; no obstante, los Estados otorgan a los inversionistas la facultad de ejercerlos¹⁴. En palabras de Douglas, “[i]nvestors therefore procedurally step into the shoes of their national State, without thereby becoming privy to their interstate legal relationship” (Douglas, 2009, 16). Así, es posible argumentar que “bilateral investment treaties in some sense institutionalize and reinforce (rather than replace) the system of diplomatic protection” (Crawford, 2012, p. 888).

El Tribunal del caso Loewen v. USA, basó su argumentación en esta teoría para explicar cómo funciona la protección de la inversión bajo el TLCAN (en este sentido el TLCAN no difiere de otros AIIs(. El Tribunal sostuvo que:

stemming from a corner of public international law in which, by treaty, the power of States under that law to take international measures for the correction of wrongs done to its nationals has been replaced by an ad hoc definition of certain kinds of wrong, coupled with specialist means of compensation. These means are both distinct from and exclusive of the remedies for wrongful acts under private law… The two forms of process, and the rights which they enforce, have nothing in common. There is no warrant for transferring rules derived from private law into a field of international law where claimants are permitted for convenience to enforce what are in origin the rights of Party states (2003, Loewen Group Inc. and Raymond L. Loewen v. United States, 233).

En otras palabras, de acuerdo con este pronunciamiento, los tratados de inversión confieren legitimación a los inversionistas para presentar lo que es, en esencia, un reclamo de protección diplomática en nombre de su propio Estado (Douglas, 2006, p. 27-30). En suma, el sistema de protección de las inversiones recurre a la protección estructural que ofrece la institución de la protección diplomática, pero permite a los inversionistas actuar como agentes de su Estado de origen presentando directamente reclamos ante tribunales internacionales.

Sin perjuicio de lo mencionado, este modelo ha sido constantemente criticado desde sus orígenes (^{García Amador, 1958}, pp. 369, 467). Se lo ha descrito como una ficción construida sobre una ficción (^{Juratowitch, 2008}, p. 24). Es solo a través de una ficción que la protección diplomática comprende los derechos del Estado (daño vicarial(. La teoría del modelo derivativo implica una ficción adicional mediante la cual, el inversionista se pone en los zapatos del Estado.

Si se analiza la Ley de Responsabilidad del Estado por Daños Causados a Extranjeros desde una perspectiva sistemática, equiparar al régimen de protección de la inversión con la institución de la protección diplomática, podría debilitar al sistema en su conjunto. La asimilación regresiva de ambos mecanismos de protección socava, en última instancia, la posibilidad de que la protección diplomática asuma incluso un papel residual en la resolución de disputas internacionales (Douglas, 2009, 21; ^{Juratowitch, 2008}, pp. 29-33)¹⁵.

Desde un punto de vista funcional, la analogía que considera que los inversionistas se ponen en los zapatos del Estado para hacer valer sus derechos y, consecuentemente, ejercer los derechos de este último puede, eventualmente, afectar el propósito de proteger a los inversionistas. Para abrazar los reclamos de los inversionistas y los derechos de los del Estado de origen, se asigna a este último como el verdadero titular de los derechos. Ergo, al menos teóricamente, el Estado de origen podría considerarse autorizado para consentir una violación o para renunciar a un reclamo¹⁶ (2009, Cargill Incorporated v. United Mexican States, 424). Al final, esto podría evitar que un inversionista tenga expectativas de una posible reparación.

Desde un perspectiva procesal, la asimilación de ambas instituciones puede traer más inconvenientes y confusiones que claridad. Si enmarcamos la disputa como aquella en la que el inversionista presenta un tipo de reclamo de protección diplomática en nombre de su Estado de origen, es difícil explicar la existencia de ciertos aspectos de jurisdicción y admisibilidad, suspensión de procedimientos, compensación, y efectos del laudo (en el régimen de inversión( que difieren profundamente de aquellos del sistema de protección diplomática¹⁷. En primer lugar, contrario a lo que ocurre en el régimen de protección diplomática, la regla de agotar todas las instancias internas solo aplica al arbitraje de inversiones cuando se ha consentido expresamente (^{Newcombe / Paradell, 2009}, p. 512; Douglas, 2009, 59). En segundo lugar, las reglas para evaluar nacionalidad son más estrictas en el régimen de protección diplomática que en el sistema de protección de inversiones (Douglas, 2009, pp. 40-41); de hecho, la regla de la nacionalidad continua raramente aplica a los procedimientos de arbitraje de inversiones. En tercer lugar, si la naturaleza de los derechos de los inversionistas se analizara bajo el marco de la protección diplomática, no se podría explicar cómo los inversionistas pueden negociar o renunciar de manera autónoma a esos derechos una vez que se ha iniciado un procedimiento, puesto que esos derechos pertenecerían al Estado (^{McLachalan et al., 2007}, 3.58). En cuarto lugar, no existe manera clara, bajo la lógica de la protección diplomática, para racionalizar el hecho de que la compensación, en el sistema de protección de inversiones, se calcule sin tomar como referencia el daño sufrido por el Estado y que se deba directamente al inversionista¹⁸ (Newcombe / Paradell, 2009, p. 512; Douglas, 2009, 61; McLachalan et al., 2007, 3.58). Por último, mientras que las decisiones tomadas bajo el derecho de protección diplomática son íntegramente juicios de derecho internacional y no están sujetas a ninguna ley municipal, los laudos emitidos en un arbitraje internacional de inversiones pueden verse afectados por leyes nacionales al momento de la ejecución o en un procedimiento de nulidad (Douglas, 2009, 63).

Los argumentos expuestos impiden concluir que la teoría del modelo derivativo es la vía adecuada para explicar la naturaleza de los derechos de los inversionistas.

Teoría del modelo dualista ¹⁹

De acuerdo con la segunda teoría, los AIIs originan dos tipos de derechos, procesales y sustantivos (Douglas, 2009, 73; ^{Smit Duijzentkunst, 2010}, p. 415). El Tribunal del caso Archer Daniels v. México, diferenció los estándares sustantivos de protección contenidos en el capítulo 11, sección A del TLCNA, de las disposiciones procesales contenidas en la sección B. El tribunal señaló:

In the Tribunal's view, the obligations under Section A remain interstate, provid ing the standards by which the conduct of the NAFTA Party towards the investor will be assessed in the arbitration. All investors have under Sec tion B is a procedural right to trigger arbitration against the host State. What Sec tion B does is to set up the investor's exceptional right of action through arbi tration that would not other wise exist under international law, when an other NAFTA Party has breached the obliga tions of Section A (2007, Archer Daniels Midland Comp Any And Tate & Lyle Ingredients Americas, Inc. c The United Mexican State, 173).

Por un lado, el conjunto de derechos que corresponden a la protección sustantiva, son derechos creados bajo un tratado y se deben de un Estado parte a otro; respecto de los inversionistas, este tratado es res inter alios acta. En este sentido, bajo un AII, se crea un vínculo legal internacional entre los Estados parte. El objeto de esta obligación consiste en otorgar recíprocamente, un nivel específico de trato y protección hacia sus respectivos inversionistas. Estas obligaciones se mantienen in abstracto en el ámbito internacional como un estándar frente al cual debe evaluarse el comportamiento del Estado de acogida (Douglas, 2009, 63; 2007, Archer Daniels Midland Comp Any And Tate & Lyle Ingredients Americas, Inc. v. The United Mexican State, 173). Como resultado, el AII no crea un vínculo legal específico, ni independiente, entre el Estado de acogida y el inversionista. En consecuencia, ninguna de las obligaciones respecto de la protección sustantiva se debe a los inversionistas, sino a su Estado de origen. Este, sin embargo, no es el caso del segundo conjunto de derechos creado por un AII, los derechos procesales.

Como se señaló previamente, en el núcleo del régimen de protección de inversiones reside la idea de conferir capacidad de ejercicio a los inversionistas frente a tribunales internacionales. Este propósito se evidencia, y se alcanza, a través de la oferta unilateral de un Estado para arbitrar, contenida en una cláusula de resolución de disputas de un AII. Tales disposiciones ubican al inversionista como el beneficiario de un derecho proveniente de AIIs²⁰. Este modelo respalda su estructura en la teoría del tercero beneficiario, reconocida bajo el derecho internacional²¹ (Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 1969, Artículo 36). De acuerdo con esta teoría, los inversionistas reciben ius tertii bajo el AII, para consentir en arbitrar una disputa que provenga de un supuesto daño causado a su inversión. Si el inversionista asiente o acepta la oferta hecha por el Estado de acogida, se crea entre ellos un vínculo legal nuevo e independiente (Crawford, 2012, p. 888).

El contenido de esta nueva relación consiste en el derecho del inversionista de presentar un reclamo autónomo frente a un tribunal de arbitraje internacional con el fin de evaluar el comportamiento del Estado de acogida en el contexto definido por los derechos sustantivos contenidos en el AII.

En este sentido, los AIIs cumplen dos funciones principales. Primero, dan origen a obligaciones interestatales que ofrecen protección a inversionistas extranjeros a través de la creación de un conjunto de derechos in abstracto, frente a los cuales se juzgará el comportamiento del Estado de acogida. Segundo, ofrecen a los inversionistas el derecho de presentar su reclamo en un tribunal arbitral internacional. En este sentido los AIIs son, simultáneamente, acuerdos que crean obligaciones internacionales entre Estados y, una stipulatio alteri que confiere a los inversionistas legitimación (autónoma( bajo el derecho internacional.

Esta teoría ofrece una explicación satisfactoria a la ficción que considera que los inversionistas se ponen en los zapatos del Estado. Sin embargo, parte de la idea de que las obligaciones sustantivas de los AIIs se deben entre Estados. En consecuencia, la teoría dualista termina recurriendo a la misma ficción del daño vicarial, desarrollada bajo la institución de la protección diplomática. Así, en lo relativo a los derechos sustantivos, esta teoría trae como consecuencia los mismos problemas que aquellos analizados bajo la teoría del modelo derivativo.

Teoría del modelo del tercero beneficiario

Esta teoría explica la naturaleza de los derechos de los inversionistas acudiendo a la teoría de terceros beneficiarios bajo el derecho internacional. Este tema se analizó brevemente con anterioridad cuando se mencionaron la diferencias entre el derecho procesal y el sustantivo. Sin embargo, en este caso, no hay necesidad de trazar esa diferencia. El propósito principal de esta teoría es el reconciliar la visión clásica de un tratado como un acuerdo entre Estados, con el principal objetivo del sistema de protección de inversiones, esto es, ofrecer a los inversionistas legitimación autónoma y protección directa, independiente de aquella ejercida por su Estado de origen.

Si los tratados son acuerdos entre Estados (Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 1969, Artículo 2.1.a), están sujetos al principio de que los acuerdos no imponen obligaciones ni confieren derechos a terceras partes (Crawford, 2012, p. 384). Este principio ha sido visto tradicionalmente como el corolario de los principios de soberanía, igualdad e independencia de Estados (^{Villiger, 2009}, p. 467). En el caso Certain German Interest in Polish Upper Silesia, la Corte Permanente de Justicia Internacional dictaminó que “[a] treaty only cre ates law as between the States which are parties to it; in case of doubt, no rights can be deduced from it in favour of third States” (1926, Certain German Interests in Polish Upper Silesia, p. 29). Este principio se consideró la piedra angular del derecho de los tratados y, consecuentemente, fue incorporado a la Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados (en adelante CVDT) en su artículo 34.

No obstante, esta disposición no impide que las partes de un tratado confieran derechos a un tercer Estado. El artículo 36 de la CVDT, contempla la posibilidad de que un derecho se cree expresamente a favor de un Estado que no es parte del tratado. Sin embargo, para que el Estado puede adquirir ese derecho, deberá asentir en ello (^{Villiger, 2009}, pp. 483-488; ^{Sinclair, 1984}, pp. 100-102). En otras palabras, para crear un vínculo legal entre un tercer Estado y los Estados parte de un tratado, es imprescindible el consentimiento del primero, a pesar de que el asentimiento se presume mientras no haya indicación en contrario (CVDT, 1969, Artículo 36.1). Mientras que, por medio de su consentimiento el tercer Estado obtiene el pretendido derecho, permanece en su posición original como un extraño al tratado y, en consecuencia, no se vuelve parte del acuerdo (Villiger, 2009, p. 469). En este sentido, el consentimiento juega el papel de un acto de apropiación de derechos derivados directamente del tratado (Sinclair, 1984, p. 103).

Sin duda, un AII es un tratado que pretende otorgar beneficios a los inversionistas. De hecho, es posible afirmar que esta es una característica fundamental y su raison d’être. De ser así, la estructura de obligación-derecho creada bajo un AII, puede ser asimilada a la creada bajo la situación de un tercero beneficiario²² (Bernman, 2011, pp. 658-661). Esto, sin embargo, no configura el clásico ejemplo de terceras partes previsto por la CVDT. En el contexto de los AIIs, los beneficios se confieren a terceros que no son en sí mismos Estados, mientras que la CVDT describe una relación entre Estados. Aunque es claro que existe una diferencia normativa en el origen de ambas disposiciones, nada impide aplicar por analogía las mismas reglas de terceros beneficiarios en el derecho internacional a terceros beneficiarios que no son Estados²³. Tal como determinó el tribunal en el caso Wintershall Aktiengesellschaft v. Argentina: “[o]n the analogy of Article 36(2) of the Vienna Convention on the Law of Trea ties of 1969 (the “Vienna Convention”), the “secondary right-holder” under a bilat eral treaty (the investor) who is conferred certain rights, being in no different posi tion from “the third State” (mentioned in Article 36)”(2008, 114). En esta secuencia de ideas, la siguiente interrogante será cuáles derechos se crean a favor de los inversionistas por medio de un AII.

Cuando los Estados celebran un AII tienen la intención explícita de conferir derechos, tanto procesales como sustantivos, a los inversionistas. Como se explicó anteriormente, el derecho a presentar un reclamo puede ser fácilmente concebido como ius tertii pues se otorga directamente al inversionista. Ahora, el caso de los derechos sustantivos requiere una mayor apreciación. Al celebrar un AII, los Estados tienen la intención de conferir a los inversionistas un derecho que consista en un nivel particular y en un estándar de protección contra cualquier daño que el Estado de acogida pueda provocarles de manera ilegal. A pesar de que dichos derechos se crean de forma general y abstracta, se ofrecen directamente al inversionista como ius tertii. Como resultado de aquello, no solo el derecho de presentar un reclamo bajo el derecho internacional se otorga directamente al inversionista, sino que además, él puede ser ahora titular de derechos de protección sustantiva.

Como resultado, este modelo refuerza y respeta la idea de que el consentimiento del Estado es la fuente de obligaciones internacionales. En el núcleo de esta teoría reside la idea de que los Estados consienten expresamente en garantizar un derecho directo a los inversionistas por medio de una oferta. Tras su aceptación, los inversionistas se vuelven titulares del derecho. No obstante, los inversionistas no participan en la creación de esos derechos, son meros beneficiarios de ellos. En consecuencia, no se vuelven parte del tratado, dado que este se mantiene como un acuerdo internacional entre Estados, gobernado por el derecho internacional.

Ciertas críticas pueden hacerse a este modelo con respecto a su idea principal: el asentimiento del tercero. Parte de la literatura²⁴ ha explicado la situación derivada del artículo 36 de la CVDT a través del rol del consentimiento del Estado como fuente del derecho internacional. En este sentido, la función del consentimiento de dos o más Estados al otorgar un beneficio a un tercero es crear una oferta, mientras que la función del consentimiento del tercero beneficiario constituye una aceptación. Mediante esta reunión de declaraciones de voluntad, se crea un nuevo acuerdo entre los dos Estados parte del tratado y el tercero beneficiario²⁵. Solo cuando ocurre este fenómeno, se puede afirmar que ha nacido un derecho para el tercero²⁶. Por lo tanto, la fuente del derecho y su obligación correspondiente, se encuentran en el nuevo acuerdo (^{Villiger, 2009}, p. 45). El tratado que contiene el ius tertii es la fuente de la oferta. El nuevo acuerdo internacional es la fuente del derecho y de la obligación internacional. Si aplicamos este análisis al escenario del régimen de protección de las inversiones, obtenemos que la fuente de los derechos conferidos al inversionista es el nuevo acuerdo creado por el consenso de voluntades entre este último y el Estado de acogida. Por lo tanto, esta analogía llevaría, inevitablemente, a la conclusión de que un inversionista es capaz de crear derechos y obligaciones bajo el derecho internacional; posición que desafía el clásico papel de los individuos en el derecho internacional, que, en primera instancia, este modelo intentó reconciliar.

Un segundo problema con el asentimiento del inversionista, podría surgir de la posible existencia de una obligación que surja para los inversionistas en virtud de un AII. Bajo un análisis teórico, si contemplamos la posibilidad de que un AII cree un derecho a favor de un tercero beneficiario, nada impide aplicar la misma lógica para concebir la viabilidad de que un AII imponga una obligación a los inversionistas. De hecho, la CVDT reconoció la posibilidad de que un tratado imponga una obligación a un tercero, aunque impone requisitos exigentes. El artículo 35 de la CVDT establece que “[u]na disposición de un tratado dará origen a una obligación para un tercer Estado si las partes en el tratado tienen la intención de que tal disposición sea el medio de crear la obligación y si el tercer Estado acepta expresamente por escrito esa obligación” (CVDT, 1969, Artículo 35).

De acuerdo con lo anterior, un tercero adquirirá una obligación siempre que haya dado su aceptación por escrito, requisito no previsto en el caso de los derechos que derivan del artículo 36 de la CVDT. En este sentido, se puede llegar a la inconveniente situación en la que un inversionista se considere como titular de derechos bajo un tratado, a raíz de su consentimiento implícito, y al mismo tiempo, evite las obligaciones que tiene en virtud del mismo tratado, basándose en el hecho de que no hubo consentimiento escrito. Desde un punto de vista pragmático, es posible argumentar que esta consideración es de poca relevancia dado que los AII actuales imponen pocas, o a veces ninguna obligación a los inversionistas²⁷. No obstante, esta situación cuestiona la aplicabilidad de esta teoría en un futuro, dado que el arbitraje de inversión es un mundo evolutivo y los países están buscando cada vez más espacio para la regulación estatal²⁸. Disposiciones relativas a la protección del medio ambiente, el bienestar de los consumidores, las regulaciones laborales y, en general, los requisitos de desarrollo sostenible, podrían imponerse a los inversionistas en el futuro, y, en ese caso, los Estados pretenderían hacer cumplir dichas obligaciones frente a un tribunal internacional²⁹.

Los escenarios expuestos generan dudas sobre la idoneidad de esta teoría para lidiar con los desafíos que pudieren presentarse en el futuro del derecho de inversiones, cuestionando la conveniencia de adoptar este modelo para explicar la naturaleza de los derechos de los inversionistas.

Teoría del modelo directo ³⁰

La cuarta teoría propuesta para explicar la naturaleza de los derechos de los inversionistas, es la teoría del modelo directo. En el corazón de esta teoría reside la idea de que cada vez que un inversionista presenta un reclamo en contra un Estado de acogida, está reivindicando y ejerciendo sus propios derechos y no los de su Estado de origen. Esta idea se basa en la premisa de que los individuos pueden adquirir derechos exigibles en virtud de un tratado (^{Parlett, 2011}, p. 359). De hecho, bajo el derecho internacional no existe impedimento teórico para que los Estados confieran derechos a los individuos a través de un tratado (^{Lauterpacht, 1975}, p. 526; ^{Douglas, 2003}, p. 182). Ya en 1908, el artículo 2 de la Convención para el Establecimiento de una Corte Centroamericana de Justicia, reconocía la personalidad jurídica internacional de los individuos (Convención para el Establecimiento de un Corte Centroamericana de Justicia, 1908, artículo 2). Posteriormente, la Corte Permanente de Justicia Internacional en el caso de la Jurisdicción de las Cortes de Danzig, confirmó la posición de que los particulares puedan adquirir derechos en virtud de un tratado³¹ (1928, pp. 17-18). Más adelante, la Corte Internacional de Justicia ratificó el principio de que los individuos pueden adquirir derechos directos bajo el derecho internacional. En el caso LaGrand, la Corte resolvió que el artículo 36 (1)(b) de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares crea derechos individuales, sean estos derechos humanos o no (LaGrand case, Germany v United State³², 2011, 77). En esta misma línea, en el caso Ahmadou Sadio Diallo, Republic of Guinea v. Democratic Republic of the Congo, la Corte ratificó que el derecho internacional confiere derechos directos a los individuos³³ (2007, 39).

Recientemente, la Corte de Justicia del Mercado Común de África Oriental y Austral (en adelante COMESA) desarrolló el mismo principio (2013, Polytol Paints & Adhesives Manufacturers Co. Ltd v The Republic Of Mauritius). El caso hacía referencia a una disputa derivada de una medida promulgada por la República de Mauricio que presuntamente había provocado una restricción del comercio en la región de COMESA. Mientras que, en el contexto de la Organización Mundial del Comercio y de los acuerdos comerciales regionales, este tipo de controversias internacionales son iniciadas por un Estado miembro en contra de otro Estado miembro, en este caso, el reclamo fue presentado por una empresa nacional de Mauricio. En el proceso, Mauricio impugnó la legitimidad del demandante para presentar un reclamo internacional basado en una violación del tratado bajo el derecho internacional. El Tribunal señaló que:

[…] signatories of the COMESA Treaty have committed themselves to give some space in the COMESA territory not only for the Member States but also for individu als. By giving the residents of any Member State the right to chal lenge the acts thereof on grounds of unlawfulness or infringement of the Treaty, the Member States have in some areas limited their sovereignty. The proper functioning of the Com mon Market is, therefore, not only a concern of the Member States but also that of the residents. The Treaty is more than an agreement which merely creates obliga tions between the Members States. It also gives enforceable rights to citizens re siding in the Member States… This Court holds that residents of COMESA Mem bers States likewise have an enforceable right before this Court whenever they es tablish that they have been prejudiced by an act of the Council or of a Member State that contra venes the Treaty (2013, Polytol Paints & Adhesives Manufacturers Co. Ltd v The Republic Of Mauritius, 17-19).

En su sentencia, la Corte del COMESA adoptó, en su totalidad, la posición de que los individuos son sujetos de derecho internacional, y, en consecuencia, tienen derechos y obligaciones derivados directamente de un tratado. Por esta razón, pueden hacer cumplir sus derechos directamente y solicitar la reparación correspondiente cuando se ha violado un tratado.

La idea de que los tratados confieren derechos directos a los individuos no es ajena al mundo del arbitraje de inversiones³⁴. El Tribunal del caso de SGS v. Filipinas admitió que un AII puede crear derechos, tanto sustantivos como procesales, a favor de los inversionistas (2004, SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Republic of the Philippines, 154). En adición, el Tribunal del caso Cargill Incorporated v. The United Mexican States retomó el enfoque dualista del caso Archers Daniels v. México al TLCAN al declarar que, en virtud del Capítulo 11, se confiere a los inversionistas no solo derechos procesales sino también sustantivos (2009, 422-425). Adicionalmente, en el caso Corn Products International v. los The United Mexican States, el Tribunal dictaminó que

…NAFTA confers upon investors substantive rights separate and distinct from those of the State of which they are nationals… It is now clear that States are not the only entities which can hold rights under international law; indi viduals and corporations may also possess rights under international law (2008, 167-168).

En esencia, el Tribunal señaló que cuando un inversionista presenta un reclamo contra el Estado de acogida hace valer, ejerce y reivindica sus propios derechos (procesales y sustantivos) bajo un AII y no los de su Estado de origen. Del mismo modo, este enfoque ha sido respaldado por las cortes nacionales que han tramitado un proceso de anulación de un laudo internacional en materia de inversiones (2005, Occidental Exploration & Production Company v. The Republic of Ecuador, 18; 2007, The Czech Repub lic v. European Media Ventures SA, 23, 52).

Por las consideraciones expuestas es posible concluir que los AIIs pueden otorgar derechos directos a los inversionistas, aunque proporcionan poca claridad al momento de regularizar este fenómeno. Por lo tanto, para una mejor comprensión del problema, es necesario recurrir a un marco teórico bajo el cual sea posible precisar el hecho de que los tratados crean derechos directos (aunque no fundamentales³⁵( a favor de los individuos, y que los mismos son exigibles en el plano internacional³⁶.

La concepción formal de la personalidad en el derecho internacional, propuesta por Hans Kelsen, se basa en la idea de que cualquier persona que sea beneficiaria de una norma internacional es un sujeto de derecho internacional (Kelsen, 1932, p. 141; 1949, pp. 343-349). Como resultado, la personalidad jurídica internacional es la consecuencia (y no la causa( de poder ser titular de derechos y de la capacidad de asumir obligaciones. En efecto, no se puede mantener una presunción a priori de que solo ciertas entidades (i.e. Estados) son sujetos de derecho internacional (^{Portmann, 2010}, p. 177; ^{Von Bernstorff y Dunlap, 2010}, p. 146; St. ^{Korowickz, 1956}, pp. 533-535). La personalidad internacional solo se adquiere a posteriori³⁷, por lo que, un sujeto de derecho internacional no tiene derechos ni deberes inherentes a su condición. Estos poderes están determinados por la aplicación de normas internacionales y no por el concepto de personalidad internacional en sí mismo (Kelsen, 1932, p. 249). Por lo tanto, el poder para crear una ley en el plano internacional es consecuencia de una norma que otorga esta capacidad y no del simple hecho de ser sujeto de derecho. El Estado está autorizado a crear legislación internacional, solo debido al hecho de que normas internacionales consuetudinarias le otorgan esta competencia a él, y no a los individuos (Portmann, 2010, p. 177; Von Bernstorff y Dunlap, 2010, p. 147). El único resultado que deriva de la personalidad internacional es la capacidad de invocar la responsabilidad internacional y el ser considerado responsable en el plano internacional (2010, p. 277). Como conclusión, es posible afirmar que, bajo la teoría de la concepción formalista, el derecho internacional es un sistema abierto y la personalidad internacional surge a consecuencia de una norma internacional que regula a una entidad. De este modo, para determinar si un individuo tiene derechos directos en el ámbito internacional se debe observar el resultado de la interpretación y aplicación de normas internacionales³⁸.

El modelo del efecto directo, utilizado para explicar la naturaleza de los derechos de los inversionistas, se centra en la concepción formal de la personalidad internacional. En este contexto, la tarea principal es analizar y determinar si los AIIs regulan derechos y obligaciones para los inversionistas calificados. Para cumplir esta tarea se puede recurrir al marco teórico de los correlativos Hohfeldianos (Newcomb Hohfeld, 1914, p. 16; ^{Edmundson, 2004}, pp. 87-105; Wilson, 1980, p. 190). Bajo el primer correlativo jural, un derecho (φ) se debe a alguien (X) siempre que una obligación (φ) a su favor, se imponga a otra persona (Y) (1914, pp. 31-32; 2004, p. 90; Wilson, 1980, p. 191). En otras palabras, X tiene derecho a reclamar a Y “φ”, si y solo si Y tiene una obligación con X a “φ”. Por lo tanto, si un AII establece, mutatis mutandis, que “investment shall at all times be accorded fair and equitable treat ment”³⁹, se podría decir que un inversionista calificado (X) tiene derecho a recibir un trato justo y equitativo (φ), debido a que el tratado impone al Estado de acogida (Y) la obligación de otorgar un trato justo y equitativo (φ) a los inversionistas (X). En conclusión, un análisis literal de los AIIs parece ser “…consistent with the conclusion that the substantive investment protection obligations… are owed to investors di rect ly, who then have the means of enforcing their corresponding” (Douglas, 2009, p. 72).

Adicionalmente, la misma conclusión se puede alcanzar si se aplican las dos teorías principales de la función de los derechos: la teoría del interés y la teoría de la elección⁴⁰. La primera teoría, sostiene que el propósito de un derecho es servir y proteger los intereses de su titular. Según esta teoría, el derecho existe para aportar un beneficio a su titular; en consecuencia, los titulares de derechos son aquellos cuyos intereses se benefician y alcanzan a través de un derecho (^{Edmundson, 2004}, p. 121; Smit Duijzentkunst, s.f.). En este sentido, dado que los AIIs se centran en proteger los intereses de los inversionistas, estos deben considerarse los titulares de derechos propios del régimen de protección de inversiones. Por otro lado, la teoría de la elección establece que el papel de un derecho es conferir a su titular el control sobre la obligación de otro. Por lo tanto, un titular de derechos es la persona que está en condiciones de ejercer un poder Hohfeldiano (2004, p. 122). En otras palabras, un titular de un derecho es la persona capaz de exigir el cumplimiento del deber correlativo al derecho (Edmundson, 2004, p. 122; Smit Duijzentkunst, s.f.). En el contexto del régimen de protección de inversiones, los inversionistas calificados son aquellos que tienen derecho a presentar un reclamo. Además, ejercen un control completo de este derecho (Douglas, 2009, ¶34-39). Como consecuencia, esta teoría considera a los inversionistas como los verdaderos titulares de derechos de un AII.

A modo de resumen, la teoría del modelo directo sostiene que los AII otorgan derechos directos a los inversionistas. Esto es posible ya que, bajo la concepción formal de la personalidad, el derecho internacional es un sistema abierto y cualquiera que sea el beneficiario de una norma internacional es un sujeto de derecho internacional. Por lo tanto, la respuesta a la pregunta de si los inversionistas pueden tener derechos directos derivados de un AII, se centra principalmente en la interpretación que se dé al tratado. Si un AII impone deberes a los Estados de acogida a favor de un inversionista calificado, este último adquiere sus derechos correlativos (Hohfeldianos). De esto se deduce que los inversionistas son sujetos de derecho internacional y, por lo tanto, que tienen derechos directos en el ámbito internacional (Braun, 2014, pp. 96-99).

La aplicación de esta teoría para explicar los derechos de los inversionistas nos permite armonizar el papel de los individuos bajo el derecho internacional, con el concepto de personalidad jurídica, reconociendo, a su vez, el principio de que el consentimiento del Estado es la piedra angular del derecho internacional y que solo los Estados tienen la capacidad de crear normativa internacional, en virtud de su soberanía. Además, la teoría del efecto directo nos permite hacer frente a los futuros desafíos que se presentarán en el derecho internacional de inversión. En primer lugar, esta teoría permite a los Estados imponer obligaciones exigibles a los inversionistas. En segundo lugar, si consideramos que los derechos que derivan de un AII son los de los inversionistas, es factible argumentar que dichos derechos deben ejercerse en apego al principio de buena fe⁴¹ (CVDT, 1969, Artículo 26). Aquello tiene como consecuencia directa el imponer a los inversionistas un conjunto de obligaciones implícitas que surgen junto con esos derechos (2011, Malicorp Limited v. Arab Republic of Egypt, 116). Así, se podría argumentar que ciertas obligaciones como: la colaboración⁴², el no abuso del derecho⁴³; la mitigación de los daños⁴⁴; el estoppel⁴⁵; la transparencia⁴⁶; entre otras, pueden surgir cuando se han otorgado derechos a los inversionistas.

Por las razones expuestas es preciso concluir que, cuando un AII no prevé una posición clara respecto de la naturaleza de los derechos de los inversionistas, la teoría del efecto directo, basada en la concepción formal de la personalidad jurídica (Kelsen), debe ser preferida frente a las demás⁴⁷.