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1. Introducción
El aumento de arbitrajes de inversiones debido a la posibilidad de los inversionistas de acceder de forma directa a un arbitraje en contra un Estado ha generado gran controversia en los últimos años. Es impactante el incremento del número de arbitrajes de inversión iniciados en la última década. Sólo bajo el Convenio CIADI y su mecanismo complementario, hasta el 31 de diciembre de 2017 se registraron 650 casos. Desde la adopción del Convenio CIADI en 1966 hasta el 2006, se registraron 222 casos. Sólo en la última década se iniciaron 428 arbitrajes (CIADI, 2018, pág. 7). Ello quiere decir que, en 40 años se elevó en un 34% la carga de casos en el CIADI y solamente en 10 años se registró llegó al 66%.
Esta estadística recoge también aquellos casos que han sido rechazados bajo el argumento de la existencia de un abuso del derecho - o un abuso del proceso como se lo conoce en los sistemas common law. La aplicación de la doctrina del abuso del derecho evita que un derecho se desvíe de su objetivo. En el contexto del Arbitraje Internacional de Inversión, ciertos abusos del sistema de resolución de disputas de inversiones podrían evitarse mediante la aplicación de esta doctrina por parte de los tribunales arbitrales.
El siguiente análisis explica la doctrina del abuso del derecho en los sistemas jurídicos civil law y common law, se diferencia entre el abuso del derecho y el abuso del proceso, para posteriormente identificar su aplicación y reconocimiento en el Derecho Internacional Público. A la luz de la reciente práctica arbitral, se examina la necesidad de considerar esta doctrina en futuros casos de Arbitraje de Inversión.
2. La doctrina del abuso del derecho
El estudio de los límites del ejercicio de un derecho y el estudio del abuso del derecho abordan el mismo problema desde dos perspectivas distintas. En realidad, ambos cuestionan si el titular de un derecho subjetivo lo puede ejercitar sin limitación alguna (Ducci, 2005, pág. 222). Se han planteado interrogantes respecto al ejercicio caprichoso de un derecho, así como interrogantes sobre el daño causado a un tercero que ello ocasiona, lo que ha tenido más relevancia. Las soluciones que se han dado a estas interrogantes toman distintas aproximaciones, sin embargo, coinciden en que “el uso irrestricto de un derecho, sin limitación alguna, no está involucrado en el contenido de un derecho subjetivo” (Ducci, 2005, pág. 222).
De acuerdo al criterio absolutista del derecho, la ley faculta al titular de un derecho subjetivo para ejercitar el contenido de su derecho de forma libre, discrecional, con cualquier objetivo y sin rendir cuenta por sus actos (Vodanovic, 2001, pág. 192). Si del ejercicio del derecho se ocasionare un daño a un tercero, este no acarrearía responsabilidad para quien lo ocasionó, pues ejerció facultades permitidas por la ley y, consecuentemente, un acto no puede ser lícito e ilícito al mismo tiempo. Así surge el aforismo: “Quien su derecho ejerce, a nadie ofende” (Alessandri et al., 1998, pág. 235).
La teoría del abuso del derecho, es la evidencia más clara de que la concepción absolutista del derecho ha quedado en el pasado. En su lugar, se dio paso a la relatividad de los derechos, idea que toma en consideración que los derechos se se ejercen al mismo tiempo que otros lo hacen, es decir, el derecho se realiza en un medio social. En este sentido, Enrique Cuentas Ormachea (1997, 465) ha manifestado que:
El derecho en ejercicio tiene una limitación objetiva y otra subjetiva. Objetiva, en cuanto no puede pasar de los límites que la ley señala; y, subjetiva, por cuanto debe perseguir con su ejercicio una finalidad social o económica compatible con la razón y el fundamento de la norma que garantiza ese derecho. Pues bien, el Abuso del Derecho se pone de manifiesto cuando no se respetan esos límites.
Esta doctrina ha sido reconocida en la legislación y jurisprudencia tanto en los sistemas legales de civil law como aquellos de tradición common law, e incluso, en el ámbito del Derecho Internacional Público. En este sentido, se ha diferenciado entre la doctrina del abuso del derecho y el abuso del proceso (abuse of rights - abuse of process), sin embargo, para el siguiente análisis no se distinguirá entre ambos conceptos3.
2.1. El abuso del derecho en el civil law y en el common law
En los sistemas jurídicos de tradición civil law es posible identificar distintas aproximaciones para abordar la doctrina del abuso del derecho. Para determinar cuándo el ejercicio de un derecho se convierte en abusivo, las legislaciones han adoptado criterios objetivos y criterios subjetivos. Los criterios objetivos tienden a identificar situaciones de abuso en aquellos casos en los que el derecho no se ejerce de acuerdo a su función social o económica. Los criterios subjetivos vinculan la existencia de culpa o dolo en el acto del titular del derecho para verificar la existencia de un posible abuso del derecho, es decir, mediante la aplicación del régimen de responsabilidad extracontractual (Ducci, 2005, págs. 223-224).
El desarrollo de la doctrina del abuso del derecho se concentró principalmente en Francia por parte de varios juristas4 y a partir de las decisiones de las cortes que han interpretado los artículos 1382 y 1383 del Código Civil Francés de tal manera que se ha atribuido responsabilidad a quien ejerce de manera abusiva un derecho. Adicionalmente, el Código de Procedimiento Civil prescribe que una parte procesal puede ser responsable del abuso de sus derechos procesales5.
El Código Civil Alemán consagra la teoría del abuso del derecho de forma indirecta en la sección 226, que prescribe: “[t]he exercise of a right is not permitted if its only possible purpose consists in causing damage to another” (Código Civil Alemán, 1896). En este régimen, la finalidad de causar daño a otro conlleva la existencia de un acto ilícito que da lugar a una indemnización de acuerdo a la sección 826 del mismo cuerpo normativo6. Del mismo modo, el artículo 833 del Código Civil Italiano7 prohíbe el ejercicio del derecho de la propiedad que cause daño a otros.
Disposiciones similares se han incluido en distintos cuerpos normativos, por ejemplo, el artículo 2 del Código Civil de Suiza; artículo 1295(2) del Código Civil de Austria; artículo 7 del Código Civil de España; artículo 13(2) del Código Civil de Holanda; y, artículo 7 del Código Civil de Québec.
La jurisprudencia y doctrina de los sistemas de tradición civil law identifican ciertos presupuestos necesarios para que sea posible alegar la existencia del abuso del derecho: (i) la ejecución de un hecho externa o aparentemente legal; (ii) la existencia de un daño; (iii) el daño no debe afectar a un derecho ajeno; y, (iv) el ejercicio del derecho debe ser contrario a su destino económico-social (Parraguez, 2015, págs. 216-218).
Por otra parte, los sistemas legales del common law no reconocen explícitamente la teoría del abuso del derecho. Como manifiesta Byers, en estos sistemas podría entenderse que se evidencian otros principios que han surgido a partir de la teoría del abuso del derecho, tal como el abuso del proceso (2002, pág. 396). Esto implicaría examinar el concepto de abuso de proceso como una manifestación del abuso del derecho.
En Canadá, Australia, Estados Unidos y el Reino Unido se ha tratado al abuso del proceso como el uso incorrecto de las herramientas legales dentro de un proceso. En el Reino Unido, se define el abuso del proceso como el uso de un proceso judicial para otro propósito distinto al uso ordinario y propio de ese proceso (Attorney General c. Baker, 2000). En el caso Hunter c. Chief Constable of the West Midlands, Lord Diplock se ha referido al abuso del proceso como:
[T]he inherent power which any court of justice must possess to prevent misuse of its procedure in a way which, although not inconsistent with the literal application of its procedural rules, would nevertheless be manifestly unfair to a party to litigation before it, or would otherwise bring the administration of justice into disrepute among right-thinking people.
Con un análisis muy similar, en Australia se han identificado al menos tres categorías de abuso del proceso: (i) cuando se usa del procedimiento judicial para un propósito ilegítimo; (ii) cuando se usa el procedimiento judicial para oprimir a la otra parte procesal; y, (iii) cuando el uso del procedimiento desprestigia al sistema de administración de justicia (Rogers c. The Queen, 1994).
De esta manera se evidencia el reconocimiento de la doctrina del abuso del derecho en las legislaciones nacionales de distinta tradición jurídica, lo cual ciertamente ha influido en el reconocimiento de esta doctrina a nivel doméstico y a nivel internacional.
2.3. El abuso del derecho en el Derecho Internacional
Como resultado de la aceptación y del reconocimiento de la doctrina del abuso del derecho en los sistemas legales de distintos países, se ha aceptado que la teoría del abuso del derecho forma parte del Derecho Internacional, bien como un principio del derecho o como una norma consuetudinaria del derecho internacional (Byers, 2002, 397).
Los principios generales de derecho reconocidos por los Estados son una manifestación del Derecho Internacional. En efecto, estos han sido incluidos en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional Justicia. Maarten Bos considera que estos principios son un reconocimiento válido del elemento dinámico del derecho internacional y de la función creadora de los tribunales que lo administran (1977, 42). De tal manera, la importancia de la aplicación de estos principios reside en su influencia en el desarrollo constante del Derecho Internacional.
En distintos casos se ha hecho referencia al abuso del derecho por parte de la Corte Permanente de Justicia Internacional, la Corte Internacional de Justicia y el Órgano de Apelaciones de la OMC (De Brabandere, 2012, 11). Por ejemplo, en el caso de las zonas libres de Upper Savoy y el Distrito de Gex, la Corte Permanente de Justicia Internacional estableció que, si un Estado intenta evadir sus obligaciones contractuales al adoptar medidas que tienen el mismo efecto que aquellas prohibidas por el tratado, ello resultaría en un abuso del derecho (Francia v. Suiza, 1932, 167).
Refiriéndose al abuso del proceso, Vaughan Lowe ha reconocido que este es común a la mayoría de sistemas legales y podría ser aplicado por un tribunal en cualquiera de ellos, incluso en el sistema legal internacional en ejercicio de la competencia del tribunal para regular su propio procedimiento (Gaffney, 2010, 517). Para precisar aún más, la prohibición del abuso del derecho puede definirse como un principio general del derecho internacional y del derecho doméstico (Zimmermann, 2006, 831). Al referirse al contenido de este principio, se señala:
It consists of the use of procedural instruments or rights by one or more parties for purposes which are alien to those for which the procedural rights were established, especially for a fraudulent, procrastinatory, or frivolous purpose, for the purpose of causing harm or obtaining an illegitimate advantage, for the purpose of reducing or removing the effectiveness of some other available process or for the purpose of pure propaganda.
Es posible concluir entonces que, existe abuso del derecho cuando el titular de un derecho lo ejerce en contradicción con el objetivo que este persigue o contraviniendo la regla que lo otorga. Asimismo, podría existir un abuso del derecho cuando su ejercicio afecta el equilibrio de los intereses contrapuestos de forma que favorece de forma desproporcionada aquellos correspondientes al titular del derecho (Ascensio, 2014, 765). Ambas situaciones se resumen en una divergencia entre el ejercicio de un derecho y los objetivos generales de un sistema.
3. La aplicación de la doctrina del abuso del derecho en el Arbitraje Internacional de Inversiones
Siendo considerado un principio común a varios ordenamientos jurídicos y habiendo sido reconocido como parte del Derecho Internacional Público, la prohibición al abuso del derecho bien podría ser aplicada como un Principio del Derecho Internacional por parte de un tribunal arbitral sin perjuicio de la sede del arbitraje o del derecho sustantivo aplicable. Por lo tanto, no resultaría extraño que en un arbitraje de inversiones, el tribunal arbitral se base en el principio del abuso del derecho para impedir o sancionar una situación en la que un inversionista haya ejercido sus derechos procesales de manera que atente al proceso arbitral.
El primer caso de arbitraje de inversiones en el que se aplicó la doctrina del abuso del derecho fue en Phoenix Action c. República Checa8. República Checa alegó la inexistencia de una inversión y el abuso de la estructura corporativa por parte de Phoenix Action. En su laudo, el Tribunal Arbitral desechó la demanda al determinar que la parte actora había incurrido en un abuso de su derecho. Para llegar a su conclusión, analizó la inversión de Phoenix Action en República Checa a la luz de los criterios establecidos en el test Salini, pero agregó un criterio adicional al establecer que solo deben protegerse las inversiones que se realizan de acuerdo al principio internacional de buena fe y que no buscan abusar del sistema internacional de inversiones (Phoenix Action Ltd. c. República Checa, 2009, par. 113)9.
De acuerdo al criterio esgrimido en la decisión del Tribunal, la supuesta inversión de Phoenix tuvo como objetivo transformar un litigio doméstico pre existente en una disputa internacional. Así, invocó la doctrina del abuso del derecho para justificar que la adquisición realizada por Phoenix Action no constituía una inversión. En realidad, la reorganización de la estructura corporativa dentro de la misma familia demostraba que el propósito fue poder llevar un reclamo doméstico ante la jurisdicción de un Tribunal de Arbitraje CIADI y ello constituye un abuso del derecho.
De manera acertada, el Tribunal concluyó que aceptar su competencia para decidir el reclamo, significaría que cualquier disputa nacional preexistente podría presentarse ante un tribunal arbitral de inversiones siempre que, se transfieran sus intereses económicos a una empresa extranjera para buscar protegerlos a través de un Tratado de Inversiones (Phoenix Action Ltd. c. República Checa, 2009, par. 144). Este tipo de transacciones, de no ser detectadas por un Tribunal Arbitral haría que su jurisdicción sea ilimitada.
En Europe Cement Investment & Trade c. República de Turquía, la demandada alegó que la demandante incurrió en un abuso del proceso al no haber demostrado que ha hecho una inversión en Turquía. En su laudo, el Tribunal decidió que no tenía competencia en el caso al concluir que no existía una inversión. El Tribunal afirmó que si un reclamo, como el de Phoenix Action, que se fundamenta en la compra de una inversión que tiene por objeto empezar un litigio constituye un abuso del proceso, un reclamo que se fundamenta en una falsa afirmación sobre la propiedad de una inversión también constituye un abuso del proceso (Europe Cement Investment & Trade c. República de Turquía, 2009, par. 146).
En estos casos los Tribunales concluyeron que los inversionistas habían incurrido en un abuso del proceso. Sin embargo, para hacer tal determinación, ninguno de ellos se refirió a la disposición de un tratado como la base legal para rechazar los reclamos por abuso del proceso. Resulta evidente que los Tribunales invocaron el Derecho Internacional al referirse al principio de buena fe y a la prohibición del abuso del derecho en relación con el Convenio CIADI o el respectivo Tratado de Inversión para declinar su jurisdicción, o bien, para rechazar cualquier reclamo.
Lo mencionado deja evidencia que la prohibición del abuso del derecho puede aplicarse en el Arbitraje Internacional de Inversiones como principio general del derecho. Su aplicación evita que los inversionistas adopten ciertas estrategias para tomar ventaja de su contraparte o para abusar del sistema de inversiones de forma ajena a los fines para los cuales ha sido creado. Estas estrategias pueden manifestarse de distintas maneras y sobre la base de varios casos, es posible agruparlas de esta manera: (i) mecanismos que aseguran la competencia del tribunal bajo un tratado de inversión, (ii) incremento de procedimientos arbitrales para aumentar las posibilidades de obtener un resultado favorable; y, (iii) mecanismos que buscan ganar un beneficio ajeno al objetivo del arbitraje internacional (Gaillard, 2017, pág. 3).
3.1. Mecanismos que aseguran la competencia del tribunal bajo un tratado de inversión
La gran mayoría de tratados de inversiones definen “inversionista” e “inversión” de manera muy amplia. Asimismo, un gran número de tratados contemporáneos extienden su protección a inversiones indirectas realizadas por medio de una o más entidades corporativas. Con ello como antecedente, y tomando en consideración el costo relativamente bajo de incorporar una compañía subsidiaria en otro Estado, o de migrar una compañía a otro Estado, no sorprende que algunas compañías extiendan los límites de la protección que se les ofrece en caso de existir una controversia con el Estado receptor de la inversión. Esto sucede particularmente al intentar extender el significado de “inversionista” o “inversión” de modo tal que se cubra a sus operaciones, o bien al modificar sus operaciones para que estas quepan dentro de las definiciones.
El abuso del derecho ocurre cuando una compañía inversionista modifica su estructura corporativa con el objetivo de activar el mecanismo de solución de controversias ante una disputa con el Estado receptor de la inversión. No se impide a un inversionista prudente diseñar su estructura corporativa con el objeto de maximizar sus opciones de presentar sus reclamos en el ámbito internacional. Sin embargo, lo razonable es hacerlo antes o al momento de realizar su inversión y no una vez surgida una controversia. Asimismo, podría configurarse un abuso del derecho cuando el inversionista adquiere su inversión después de que la controversia ya existe con el Estado receptor. En ambos casos, reestructurando el aparato corporativo o adquiriendo una inversión, si se lo hace después del momento específico de su inversión o de que surja una controversia, el Tribunal que conozca el reclamo carece de competencia rationae temporis.
Un claro ejemplo de este tipo de estrategias se evidencia en el caso de Phoenix Action Ltd. c. República Checa referido anteriormente. Como ya fue referido en su decisión, el Tribunal Arbitral concluyó que la inversión no fue hecha en cumplimiento del principio general de buena fe (2009, pár. 107) y que, además, se hizo la inversión con el único objetivo de llevar disputas domésticas dentro del marco de protección de un Tratado Internacional de Inversiones (2009, pár. 142-143). Tomando ello en consideración, el Tribunal estableció que nadie puede abusar de los derechos garantizados por los Tratados Internacionales.
Asimismo, en el caso de Pac Rim Cayman LLC contra República de El Salvador, el Tribunal Arbitral halló que Pac Rim había cambiado su lugar de incorporación de las Islas Caymán a Estados Unidos con el propósito de tener acceso a las protecciones brindadas por el Acuerdo de Libre Comercio de Centroamérica (CAFTA por sus siglas en inglés - Central America Free Trade Agreement) (2012, pár. 2.41). A pesar de que El Salvador alegó que el cambio de domicilio de Pac Rim constituyó un abuso de las normas del CAFTA y del proceso de arbitraje internacional, el Tribunal inadmitió estas objeciones por haber considerado que la restructuración corporativa de Pac Rim ocurrió antes de que la disputa haya surgido o que esta haya tenido una alta probabilidad de ocurrir (2012, pár. 2.17). Sin embargo, el Tribunal consideró que la línea que divide un treaty planning legítimo y el abuso del derecho es aquel punto en el que una parte puede ver una disputa específico con grandes probabilidades de ocurrir y no como una “posible controversia” (2012, pár. 2.17)10.
Basta decir que una inversión que no se realizó con buena fe y que se hizo con el único propósito de iniciar un procedimiento arbitral amparado en un Tratado de Protección de Inversiones constituye un abuso del derecho. Asimismo, la constitución de una compañía poco antes de iniciar un arbitraje debe ser considerada como una estrategia inadmisible por parte de un Tribunal ya que uno de sus deberes es prevenir aquel tipo de prácticas abusivas. De no hacerlo, el Sistema de Resolución de Disputas Inversionista - Estado pierde su objetivo y resultaría en una herramienta inútil para Estados y para Inversionistas.
3.2. Incremento de procedimientos arbitrales para aumentar las posibilidades de obtener un resultado favorable
Es lógico suponer que un inversionista con varias alternativas, iniciará el procedimiento de resolución de disputas en dónde tenga más posibilidades de éxito. Ello en sí mismo no debe considerarse como un abuso del proceso, pues guarda conformidad con el acuerdo de someterse a arbitraje entre las partes. Sin embargo, puede considerarse que existe un abuso del derecho cuando un inversionista, quien cuenta con distintas alternativas para someter su disputa a arbitraje, inicia más de un procedimiento para resolver la misma disputa o disputas relacionadas con el fin de aumentar sus posibilidades de éxito (Gaillard, 2017, pág. 6). En este supuesto, el demandado se ve perjudicado al estar obligado a defenderse ante múltiples tribunales arbitrales, además del incremento de costos y de tiempo en el procedimiento arbitral.
La estrategia de iniciar múltiples procedimientos deja en una posición muy difícil a los Estados frente a los inversionistas. Así procedió OI European Group BV al iniciar un arbitraje contra Venezuela. Al mismo tiempo, la compañía constituida en Venezuela presentó sus reclamos, por los mismos hechos, conforme al Convenio CIADI y el Tratado de Inversión entre Venezuela y Holanda11.
Otro ejemplo se evidencia en dos arbitrajes iniciados contra Egipto. En este caso se presentó un primer reclamo bajo el Tratado de Inversión entre Estados Unidos y Egipto y un segundo reclamo bajo el el Tratado de Inversión Egipto y Polonia. El primer reclamo lo planteó Ampal-American Israel Corporation - compañía controlada por el Sr. Yosef Maiman - y el segundo reclamo lo presentó el Sr. Yosef Maiman y otras compañías pertenecientes a la misma cadena y controladas por el mismo Sr. Maiman. Ambos arbitrajes fueron iniciados por los mismos hechos, sin embargo, el primero se inició sobre la base del Convenio CIADI, mientras el segundo fue un arbitraje Ad Hoc12.
En el Arbitraje CIADI, el Tribunal señaló que, si bien la estrategia de la parte actora puede parecer abusiva, la existencia de arbitrajes paralelos no podría considerarse como un abuso del proceso per se. A criterio del Tribunal, la existencia de arbitrajes paralelos es lo que puede resultar de una situación fáctica en la que los reclamos se plantean ante dos tribunales de Arbitraje de Inversiones distintos respecto de la misma cadena de inversión (Ampal-American Israel Corporation y otros c. Egipto, 2016, pár. 331). Adicionalmente, el Tribunal CIADI sostuvo que, ya que el tribunal arbitral del caso UNCITRAL había asumido competencia sobre los reclamos, el abuso del proceso se había “cristalizado”. En lugar de rechazar los reclamos sobre los que el tribunal UNCITRAL ya había competencia, el tribunal CIADI dio la posibilidad a la parte demandante de subsanar el abuso del proceso al dar la elección a la actora de elegir en cuál procedimiento quisiera proseguir con sus reclamos (Ampal-American Israel Corporation y otros c. Egipto, 2016, pár. 334).
3.3. Mecanismos que buscan ganar un beneficio inconsistente con el objetivo del Arbitraje Internacional
El arbitraje es un mecanismo de solución de conflictos en el que las partes someten sus diferencias ante un tribunal arbitral (Convención de New York, 1958, Art. II.1). No obstante, en ciertas ocasiones el arbitraje puede ser utilizado como una herramienta que busca generar un beneficio ajeno al de solucionar una disputa.
Puede suceder por ejemplo que un inversionista inicie un arbitraje y solicite medidas cautelares con el objeto de detener actuaciones o investigaciones del Estado receptor de la inversión. El arbitraje iniciado por Rompetrol en contra de Rumania es un ejemplo de esta situación. Rompetrol inició un arbitraje con el fin de evitar que Rumania termine investigaciones penales a los administradores de la compañía.
Por otra parte, el inicio de un procedimiento arbitral puede utilizarse como un mecanismo para ejercer presión en la otra parte, una “Espada de Damocles”. Durante la etapa de negociaciones, una parte puede presentar una notificación de arbitraje con la sola intención de presionar a la otra parte para llegar a un acuerdo. Este tipo de presión también puede existir cuando distintos accionistas inician múltiples arbitrajes respecto a la misma disputa con el fin de presionar al Estado receptor de la inversión.
4. Conclusiones
Existe reconocimiento general de la prohibición del abuso del derecho como un Principio General del Derecho. En consecuencia, un tribunal arbitral debe tener como uno de sus deberes primordiales rechazar aquellas demandas que constituyan un abuso del derecho. Y, para que ese deber sea más evidente, los textos de los Acuerdos de Inversión deben contener reglas muy claras sobre las premisas que deben cumplirse para configurar este abuso, tanto desde el punto de vista adjetivo como sustantivo.
Los casos mencionados son la más clara demostración de que la doctrina del abuso del derecho es una herramienta clave para impedir que el Sistema de Resolución de Disputas de Inversiones sea “mal utilizado” por parte de inversionistas. Solamente con mecanismos de control como estos puede hablarse de una verdadera evolución del mecanismo de disputas inversionista-Estado que hoy en día genera tantas preocupaciones y críticas no solo de parte de los Estados, sino incluso de los inversionistas.
