Decisiones anteriores como meras referencias o “fuentes materiales”

La primera tendencia puede llevar a entender las decisiones arbitrales anteriores como meramente referenciales para el proceso de interpretación. Esta conceptualización fue usada por algunos tribunales y parte de la doctrina durante el comienzo de la última década, donde se enfatiza que las decisiones previas no pueden considerarse como una fuente de obligaciones (^{Mills A, 2011}, p. 475). Probablemente, una de las declaraciones más claras en este sentido proviene de un laudo en 2002, donde el Tribunal arbitral del Caso UPS v. Canada manifiesta:

[...] los numerosos tratados bilaterales para la protección de las inversiones de los que depende el argumento varían en sus obligaciones sustantivas; si bien son muchos tratados su cobertura es limitada; [...] no hay indicación de que reflejen un sentido general de obligación. El fracaso de los esfuerzos por establecer un acuerdo multilateral sobre inversiones proporciona una prueba más de esa falta de sentido de obligación⁴ (Tribunal Arbitral Caso No. UNCT/02/1, 2002).

Sin embargo, en los años siguientes, el número de referencias a laudos aumentó cualitativa y cuantitativamente (^{Jeffery, 2007}). Una explicación de la creciente importancia al uso de las decisiones previas llevó a redefinirlas, no como fuentes de iure sino como fuentes de facto, refiriéndose a ellas también como “fuentes materiales” (^{De Brabandere, E., 2012}, p.247).

Desde esta perspectiva, las decisiones arbitrales son concebidas como fuentes de inspiración que constituyen directrices para los futuros tribunales de inversión, ya que otros árbitros se han enfrentado a hechos similares bajo diferentes tratados que comparten una estructura similar (2012, p.264).

Además, este entendimiento como “fuentes de inspiración” permite entender el uso de laudos previos dentro de la aplicación de las reglas de la convención de Viena, en especial el artículo 31.1 que establece la necesidad de que un tratado se interprete conforme al “sentido corriente” que haya de atribuirse a los términos del tratado (ONU, 1969).

El problema con la teoría de “fuentes de inspiración” es que no llega a explicar tres desarrollos clave en la práctica de los tribunales arbitrales en los últimos años. El primero es que esta categorización de las decisiones anteriores, no explica por sí misma el uso más frecuente de nuevos conceptos en los laudos de inversiones; por ejemplo las “expectativas legítimas” de los inversores o el mismo uso del principio de proporcionalidad, que no estaban incluidos en los textos originales de los tratados de inversión.

Estos nuevos conceptos se producen al analizar reclamos por incumplimientos de estándares absolutos que son ambiguos como el de "trato justo y equitativo". En este caso, parece que los tribunales de inversión, al citarse y dialogar entre sí, no solo están buscando el "sentido corriente" de las normas en un tratado sino que, de hecho, están creando un significado.

El segundo punto que no puede explicarse completamente desde la teoría de precedentes arbitrales como “fuentes de inspiración” es el funcionamiento sistémico del régimen como un todo donde destaca el sentido de comunidad. Si bien el régimen internacional de inversiones sigue siendo caótico, pero dentro del universo de las decisiones arbitrales podemos observar al menos trayectorias ( entendida aquí como líneas conceptuales de varias decisiones arbitrales sobre un mismo concepto( o diálogos entre árbitros de inversión, y la existencia de una conciencia por parte de los árbitros del impacto de los conceptos que están desarrollando.

Una declaración clara en este sentido se puede encontrar en el Laudo de 2010 del Tribunal arbitral en el Caso Global Trading v. Ucrania. Este tribunal expresó la existencia de una “responsabilidad de contribuir” en esta disciplina de la siguiente forma:

[...] Según el conocimiento del Tribunal, esta es la tercera vez que se debe tomar una decisión sobre una objeción en virtud de la Regla 41 (5). Por lo tanto, el Tribunal es particularmente consciente de su responsabilidad de contribuir a la comprensión tanto de la Regla en sí, como también del procedimiento que debe seguirse en virtud de ella⁵.

La comprensión de las decisiones anteriores como “fuentes de inspiración” no puede hacer frente a la práctica actual del arbitraje de inversión, donde los tribunales no solo consideran y definen el significado de las disposiciones abstractas de los tratados en sí mismos, sino que lo hacen interactuando sistemáticamente entre sí.

La tercera característica que no puede explicarse completamente dentro de la teoría de “fuentes de inspiración” es que un laudo arbitral tiene la capacidad de influir en el resultado de casos futuros, incluso si el nuevo caso se basa en un tratado diferente, con diferentes partes y diferentes reglas de procedimiento, por ejemplo ICSID o UNCITRAL.

Además, incluso en el caso de que un tribunal de arbitraje no recurra al uso de una decisión previa para argumentar su laudo, basta tan solo que una de las partes lo invoque. En tales casos, si un grupo de árbitros estima que una decisión previa específica no es pertinente, se encuentra en la situación de “resistir” argumentativamente su aplicación. Esto sucede porque si un Tribunal simplemente omite analizar un argumento específico de una de las partes basado en una decisión previa, el grupo de árbitros puede desencadenar un recurso de anulación futuro en el contexto del ICSID o causar la no ejecución de su propio laudo en el caso de laudos basados en las reglas UNCITRAL. Esto porque la omisión de analizar la no aplicación de una decisión previa concreta invocada por la parte perdedora del proceso puede ser interpretado por esta como contrario a la Convención de Nueva York para la ejecución de Laudos extranjeros, ya que no fue capaz de “presentar un caso” en virtud del artículo 5.1 (b) de dicha Convención para casos bajo reglas UNCITRAL (ONU, 1958).

En el caso de arbitrajes dentro del marco del CIADI, la negativa a tratar un argumento basado enteramente en un caso previo puede ser motivo de discusión de un panel de anulación del mismo CIADI donde se discutiría que el laudo no indicó apropiadamente las razones de su decisión de conformidad con la regla 50.1 (iii) de las Reglas de Arbitraje del CIADI para los laudos.

Decisiones arbitrales previas como generación de derecho

La segunda tendencia comprende posiciones que consideran a los laudos anteriores con la suficiente coherencia como para ser catalogadas únicamente como fuentes de inspiración. Esta forma de entender la naturaleza de las decisiones arbitrales previas puede observarse en el voto salvado de Thomas Wälde en 2006 dentro del Caso Thunderbird v. México, donde desarrolla de forma extensa la idea de una “jurisprudencia emergente”:

[...] Finalmente, deseo destacar la necesidad de prestar atención y respetar la jurisprudencia, en proceso de consolidación, que surge de las decisiones pertinentes de otros tribunales arbitrales autorizados, en especial las decisiones más recientes aplicables al TLCAN y a tratados de inversiones internacionales que por su metodología, procedimientos y contenido sustancial establecen un régimen similar al del Capítulo XI del TLCAN. Aunque en derecho internacional no rige la obligación de respetar los precedentes, esos laudos y sus fundamentos forman parte de una jurisprudencia emergente de derecho sobre inversiones internacionales. Esta es otra diferencia significativa con respecto al arbitraje comercial, en que no abundan los precedentes autorizados y persuasivos, en gran medida porque los laudos se emiten exclusivamente para partes privadas y porque en general no se dan a conocer públicamente. Por lo tanto, los tribunales de inversiones de tratados deben colocarse en el centro del derecho emergente sobre inversiones internacionales emergentes y no en sus límites o fuera de ellos [...].

[...] Aunque de por sí los laudos arbitrales individuales aún no constituyen un precedente vinculante, debería respetarse una línea de razonamiento coherente en que se desarrolle un principio y una interpretación especial de las obligaciones específicas de los tratados; si comienza a surgir una jurisprudencia autorizada, ésta adquiere el carácter de derecho internacional consuetudinario y debe respetarse. Toda desviación de una jurisprudencia adecuada y sólidamente establecida requiere una justificación basada en un amplio razonamiento. Este enfoque ayudará a evitar las amplias divergencias que caracterizan a algunos laudos arbitrales sobre inversiones, que no están sujetos a un sistema común y unificador de apelaciones. De no ser así, se corre el riesgo de desacreditar, en cuanto a su solidez, al sistema de arbitraje sobre inversiones internacionales, que se ha establecido como uno de los principales nuevos instrumentos para lograr una mejor gestión de la economía mundial. Pero también lo exigen las reglas aplicables del derecho internacional (Artículo 1131 del TLCAN) y, por lo tanto, el Artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia: una jurisprudencia arbitral moderna, cada vez más continua, no cuestionada y coherente forma parte de las fuentes formales de derecho internacional contenidas en las “decisiones judiciales” (Artículo 38 (1) (d)) y se desarrollará, con un efecto jurídicamente vinculante aún mayor, hasta dar lugar a la “costumbre internacional” (Artículo 38 (1) (b)), en especial del modo que una jurisprudencia arbitral define en un tratado contemporáneo y en un contexto fáctico los “principios generales de derecho⁶” (Caso Thunderbird v, Mexico, Opiniòn T. Wälde 2006).

El voto salvado de Wälde se constituye en un fuerte argumento para el reconocimiento del papel de los laudos de los tribunales de arbitraje de inversión como una verdadera fuente de derecho al hablar de ellos como una “jurisprudencia consolidada” y vincula esta jurisprudencia con las fuentes del derecho internacional, al tiempo que expresa que las decisiones podrían constituir “principios generales” del derecho internacional consuetudinario en el contexto del Artículo 38 (b) del ECIJ. La visión de Wälde del papel de las decisiones anteriores podría considerarse como un conjunto de precedentes suspendidos en el proceso de materialización en el derecho internacional consuetudinario.

Sin embargo, el problema con esta visión es que en estas decisiones, los Estados no actúan directamente en el proceso de formación de derecho, porque son los tribunales arbitrales los que están dando forma a conceptos y principios, lo que significaría la existencia de un derecho que pretende auto legitimarse como consuetudinario pero ajeno a una práctica estatal específica como se entiende de la misma naturaleza del artículo 38 (b) del ECIJ.

Como respuesta a la debilidad de este argumento -la existencia del derecho internacional consuetudinario sin una práctica estatal concreta- los defensores de este punto de vista proporcionaron una explicación al insistir en que los laudos están formando costumbres dentro del paradigma del “nuevo derecho internacional consuetudinario” (Porterfield, 2010, p.84-85) una posición que ha sido resistida claramente en la doctrina del derecho internacional (^{Kishoiyian, 1993}).

Otros autores en la misma década explicaron la naturaleza de las decisiones anteriores con diferentes hipótesis como la idea de Matthew C. Porterfield sobre la existencia de un “Common Law de los derechos de los inversores” (Porterfield, 2010). Según esta idea existe una similitud entre la formación del “estándar mínimo de trato” de la inversión extranjera, incluido el “estándar de trato justo y equitativo” que Poterfield ve como su nuevo componente y la formación de la ley común por los tribunales nacionales para argumentar que eso no puede constituir una “norma legítima de derecho internacional” (2010, p.81). Porterfield al criticar su legitimidad reconoce la existencia del ejercicio de una “autoridad” (cuestionable) para crear una “ley común internacional de los derechos de los inversionistas” (2010) que evoluciona continuamente y que no proviene de las expresiones democráticas en el nivel del Estado y donde los parlamentos nacionales no ejercen un control.

En los siguientes años luego del voto salvado de Wälde y el artículo de Porterfield, el número de casos de inversión, y por lo tanto tribunales arbitrales, aumentaría dramáticamente de 300 casos conocidos en 2007 a más de 700 casos al comienzo de 2016⁷ (UN, 2015). Este incremento cuantitativo de casos también situó el uso de decisiones previas como una característica más constante en la argumentación.

El uso de decisiones arbitrales previas fue explicado por los tribunales arbitrales de diferentes maneras, algunos de ellos usaron un patrón similar de argumentación, en primer lugar, señalando que las decisiones preliminares no son vinculantes para casos futuros, pero que son importantes en la determinación de obligaciones de los estados. Por ejemplo, el tribunal del Caso Glamis Gold Ltd v. United States of America ve las decisiones anteriores como “trayectorias” que les da una importancia sistémica (Tribunal Arbitral Caso Glamis Gold v USA, 2009). Este tribunal realiza una distinción donde por un lado existe un “mandato primario” de un tribunal arbitral de resolver una disputa, pero, por otro lado, también razona que existe una función subsidiaria de entender el “contexto en el que opera”.

Dentro de esta “conciencia del contexto”, las decisiones previas no tienen “efecto precedente” para el tribunal, pero un tribunal arbitral debe comunicar sus razones en caso de desviarse de lo que denomina las “principales tendencias presentes en decisiones anteriores” (Tribunal Arbitral Caso Glamis v. USA, 2006). Bajo esta autoconcepción es evidente el sentido de pertenencia de los árbitros a un sistema que genera la necesidad del tribunal de ver otros casos previos.

Al respecto, existe también la inserción de un párrafo similar en varios laudos que no mantienen una conexión formal entre si; en los casos Burlington Resources Inc v. la República del Ecuador y Saipem v. Bangladesh donde se argumenta a favor de un “deber” de adoptar soluciones establecidas en casos consistentes y contribuir al desarrollo del derecho de inversiones como parte del “estado de derecho”. El hecho de que el mismo texto se reproduzca en laudos diferentes y aparentemente desconectados se explica porque los dos casos comparten un árbitro, Gabrielle Kaufmann-Kohler.

Este es el texto insertado en los laudos:

El Tribunal considera que no está obligado a seguir decisiones anteriores. Al mismo tiempo, considera que debe prestar la debida atención a las decisiones anteriores de los tribunales internacionales. La mayoría cree que, sujeto a motivos convincentes en contrario, tiene el deber de adoptar soluciones establecidas en una serie de casos consistentes. Cree asimismo que, sujeto a las particularidades de un tratado determinado y de las circunstancias del caso, tiene el deber de intentar contribuir al desarrollo armonioso del derecho de inversión, satisfaciendo de este modo las expectativas legítimas de la comunidad de Estados e inversores hacia la seguridad jurídica que emana del estado de derecho (Tribunal Arbitral Caso No. ARB/08/5, 2010 y Tribunal Arbitral Caso No. ARB/05/7, 2007).

Otros tribunales arbitrales no hacen ninguna autorreflexión sobre la naturaleza de sus funciones ni de la naturaleza del precedente arbitral, pero lo usan en gran medida en sus argumentos. Probablemente la categorización más clara en este sentido se encuentra en el tribunal Occidental v. Ecuador (II) donde, al analizar el uso de un principio de proporcionalidad en el arbitraje de inversión, el tribunal hizo una referencia a un creciente cuerpo de “normas arbitrales” refiriéndose a decisiones arbitrales anteriores (Tribunal Arbitral Caso No. ARB/06/11, 2012).

El tribunal del Caso Occidental v. Ecuador no proporciona ninguna definición de la naturaleza de este cuerpo de normas arbitrales, pero se refiere a laudos anteriores como 'norma', lo que indica que en la práctica actual las decisiones anteriores han adquirido una fuerza mayor que simplemente “fuentes materiales”.

Contextualizando a las decisiones arbitrales previas como ejercicio de autoridad pública

En la literatura reciente, existe una serie de intentos para conceptualizar la decisión arbitral previa donde se descarta la categoría de precedente vinculante en el campo, pero se le otorga una importancia mayor que a la de una fuente de inspiración. Por un lado se considera a la decisión previa como un poder “cuasi-legislativo”⁸ que opera ya sea como una “fuente material” o también como una especie de “razón excluyente” que reduce el campo de razones que un árbitro puede usar para alcanzar una nueva decisión.

Sin embargo, puede ser más útil contextualizar el uso de decisiones arbitrales previas como parte de un ejercicio de autoridad pública por parte de los árbitros de inversión. El término autoridad, puede ser entendido como “forma o expresiones de poder institucionalizado” (^{Hall, R., y Biersteker, T, 2002}) o en un entendimiento más amplio como “capacidad legalmente establecida para restringir fáctica o legalmente la libertad de actores o de determinar cómo estos utilizan su libertad” (^{Bogdandy, 2014}).

El arbitraje de inversiones, por sus características descritas anteriormente, no sólo resuelve disputas puntuales de inversión extranjera, sino que al hacerlo ejerce un poder -autoridad pública- que restringe de alguna manera la forma en que los Estados actúan o ejercen sus propias competencias (^{Schill, S., 2010}). Esta capacidad se manifiesta de dos formas.

La primera, en la resolución de un caso concreto, en el ámbito de su competencia y a la luz de un tratado de inversión, consiste en controlar la legalidad de cualquier acción del poder público de un Estado.

La segunda se ejerce al emitir un laudo, el cual se incorpora a un tipo de jurisprudencia arbitral que define los conceptos que pueden usarse en casos futuros⁹. Esta segunda función del arbitraje implica que una vez dichos conceptos son definidos en la argumentación de un tribunal arbitral y en caso de ser esta lo suficientemente persuasiva, implica que ciertos fallos de inversión pueden influenciar los textos de tratados futuros al otorgar un vocabulario más desarrollado sobre la materia, a los negociadores de tratados (^{Titi, 2013}). Por ejemplo, luego de una multiplicidad de fallos sobre el estándar del trato justo y equitativo, permitió diferenciar diferentes elementos concretos, un catálogo de conceptos como expectativas legitimas, o denegación de justicia, para ser usados (o excluidos expresamente) en futuros tratados.

Como contrapartida, la conceptualización del arbitraje como un ejercicio de autoridad pública fuera de la estructura del estado, permite complejizar más la discusión sobre la legitimidad de dicho poder. Si el arbitraje de inversiones es concebido únicamente como un mecanismo de solución de disputas, los debates sobre su legitimidad se centran en la discusión sobre si los estados han consentido válidamente o no a su uso ya sea mediante una ley, un contrato o un tratado.

De otro lado, si se reconoce al arbitraje de inversiones como una forma de autoridad pública, el debate acerca de su legitimidad no puede centrarse en discusiones sobre el consentimiento estatal, sino también debe abarcar la forma en que este poder institucionalizado es usado.