2. La jurisprudencia como fuente de Derecho: acercamiento al fenómeno

En los primeros años de jurisprudencia el estudiante siempre se enfrenta a un modo de concebir, analizar y definir el Derecho, en base a la manera que se percibe la norma dentro de una Escuela de Derecho correspondiente, hecho que no sólo responde a una razón técnica, sino política (Kennedy, 2012, p. 27). Pero a pesar de eso, existen ciertas reglas comunes en la enseñanza del Derecho, especialmente a nivel latinoamericano. En las mallas de las facultades de Derecho de los países de tradicción occidental existen materias de Introducción al Derecho, de Teoría de la norma o equivalente, cuyo objetivo es enseñar a los estudiantes los rudimentos del sistema normativo. En ellas se manifiesta una tradición kelseniana en forma, pero con un fondo adaptado a los valores de cada contexto jurídico (López Medina, 2004) con cierta uniformidad en torno a las fuentes del Derecho, lo cual coloca a la jurisprudencia como un medio auxiliar, con ciertas excepciones de obligatoriedad, que en posiciones más modernas, al menos en el caso ecuatoriano, genera no pocas dificultades².

En ese orden de cosas, los textos básicos de la formación académica plantean que “de acuerdo con la opinión más generalizada, las fuentes formales del derecho son la legislación, la costumbre y la jurisprudencia” (García Maynez, 1974, p. 50). La palabra “jurisprudencia” posee, siguiendo la teoría de García Maynez, arriba citado, dos acepciones distintas: a) conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los tribunales, o b) en general, la ciencia del Derecho Positivo (Clemente de Diego, 2016, p. 45). Eso sí, el valor de la misma siempre ha sido un tema de discusión, como consecuencia de un hecho humano que es un tema crítico para la gestión de lo jurídico: el margen de error existente en el operador al momento de la interpretación de la ley en relación a los distintos comportamientos humanos. Al respecto es clásica la frase de Robespierre: “El término jurisprudencia debe borrarse de nuestra lengua. En un Estado que tiene una Constitución, una legislación, la jurisprudencia de los Tribunales no es otra cosa que la ley” (cit. en De Otto, 1987, p. 293). Esa visión de un positivismo avanzado es aún una de las ideas básicas de la gestión de la ley. No es raro en las facultades de Derecho encontrar la idea del juez como la boca de la ley, limitando la aplicación del texto legal a las elementales principios de lógica y racionalidad.

En contraposición a esa postura tradicional, otra dirección teórica acepta a la jurisprudencia de una manera más interesante y técnicamente provechosa. Esta reconoce que la jurisprudencia no tiene sino un valor marginal en nuestro ordenamiento jurídico, y que existe una regla general de clara aplicación interna³, pero que la jurisprudencia tiene un valor amplificador y ecualizador de los contenidos de la ley. Así, potencia los contenidos legales expandiéndolos a través de mandatos de optimización (Alexy, 1988) que reconstruyen y organizan los contenidos legales que ya utilizan. Del mismo modo, sirve como un medio para ecualizar y volver a la norma organizada y adaptada a la realidad circundante:

Consideremos, por ejemplo, el problema fundamental del concepto de Derecho. Algunos autores dirán que es cosa distinta de lo que deciden los tribunales de Massachusetts o de Inglaterra, que es un sistema racional, una deducción de los principios de la época, de axiomas aceptados u otras fórmulas que pueden coincidir o no con las sentencias. Pero si nos situamos desde el punto de vista de nuestro delincuente, encontraremos que le importan poco los axiomas y las deducciones y quiere saber cómo se comportarán de hecho los tribunales de Massachusetts y de Inglaterra. Yo soy bastante de esa opinión. Las profecías de lo que efectivamente harán los tribunales, y no nada más pretencioso, son lo que yo entiendo por Derecho (Holmes, 1897).

Entonces, los jueces son capaces de utilizar el sistema normativo como un mecanismo de expansión y de mejoramiento del Derecho. Como producto humano la norma debe adaptarse, de forma que se acepte al sistema como un medio no sólo de regulación de la conducta humana, sino que, en una perspectiva más humanista, se logre valorar y celebrar jurídicamente la diversidad de la sociedad (Ferrajoli, 2004); y, además, logre mostrar zonas de la dignidad humana, valores comunes que deben ser preservados a todo nivel y sostenidos por entrar a la esfera de los “indecidible” (Ferrajoli, 2008). La manera en que se resuelve ese hecho en nuestra legislación se presenta a continuación.

3. El caso ecuatoriano: la jurisprudencia nacional e internacional como fuentes de derecho

El caso ecuatoriano, como positivista tradicional, negaba por regla general un razonamiento de un juez que obligase a aplicar una norma más allá de los involucrados en el proceso, cosa que como veremos más adelante, tiene cambios con el actual diseño de la Corte Constitucional. Esto confirma un viejo aforismo del mundo jurídico: “el Universo del Juez es el expediente”, lo que implica que las posibilidades infinitas de ese espacio de decisión sólo se ven justificadas para las partes en su decisión particular. Pero, como en todo espacio humano hay lugares para la excepción. Al respecto, la doctrina afirma que:

Los jueces dictan ciertas normas particulares que se llaman “sentencias judiciales”. Para hacerlo tienen en cuenta determinadas normas que pueden preexistir, como una ley o una costumbre, pero también muchas veces toman en consideración, en los fundamentos de la sentencia, determinados criterios generales de razonabilidad, equidad, etcétera. Esos criterios, que no fueron dictados por un legislador ni se originaron en la costumbre de la población, pueden ser tomados en cuenta por otros jueces a quienes se les plantea posteriormente un caso análogo al resuelto originariamente. Cuando tales criterios son adoptados por los jueces como fundamento de sus sentencias y el apartarse de ellos es motivo de crítica, se da origen a ciertas normas jurídicas, que los jueces pueden considerar tanto o más obligatorias (como ocurre en los Estados Unidos y Gran Bretaña) que las leyes (Nino, 2003, p. 151).

En tal razón, no puede plantearse a priori cuál fuente se admite en un sistema jurídico particular. Eso depende, principalmente de los criterios de cómo se construye dicho sistema en torno a todo el ordenamiento legal en general, y también de cómo se estructuran las normas como consecuencias de esos preceptos básicos (Nino, 2003, p. 152). Si se presenta un escenario con una jurisprudencia con efectos erga omnes, ésta debería a) ser excepcional, b) tener, dado el contenido autorreferente⁴ del derecho, una autorización en el mismo derecho; y c) publicarse en el Registro Oficial para que así cumpla con la regla de derecho establecida en Art. 6 del Código Civil.

Al respecto, el caso de la República del Ecuador propone las siguientes reglas de conducta en el caso del valor de la jurisprudencia:

a) Regla General: negación de la jurisprudencia como regla general de jurisprudencia. Sólo tiene valor para las partes involucradas (Art. 3 Código Civil).

b) Excepción⁵ 1. Triple Fallo Reiterado de la Corte Nacional de Justicia: El Art. 184 de la Constitución ecuatoriana establece que es competencia de la Corte Nacional de Justicia, “desarrollar el sistema de precedentes jurisprudenciales fundamentado en los fallos de triple reiteración”, y plantea en el artículo siguiente (185) las siguientes condiciones

i. Deben ser sentencias emitidas por las salas especializadas de la Corte Nacional de Justicia

ii. Estas sentencias deben reiterar por tres ocasiones la misma opinión sobre un mismo punto,

iii. Estos fallos deben remitirse el fallo al pleno de la Corte a fin de que ésta delibere y decida en el plazo de hasta sesenta días sobre su conformidad.

Como efecto, el mismo artículo propone que “deberá observar la jurisprudencia obligatoria establecida de manera precedente”. Finalmente, se indica que para cambiar el criterio jurisprudencial obligatorio “la jueza o juez ponente se sustentará en razones jurídicas motivadas que justifiquen el cambio, y su fallo deberá ser aprobado de forma unánime por la sala”.

c) Excepción 2. Jurisprudencia Constitucional: El carácter vinculante de la jurisprudencia de la Corte Constitucional ecuatoriana nace de su vocación de interpretación, autorizado por la Carta Magna, supuesto en el Art. 429 del texto de Montecristi. Esta idea indica que el citado organismo debería -al menos en teoría- ser capaz de actualizar, indicar vías de acción y mejorar la capacidad de los operadores de justicia, para evitar el fenómeno de petrificación constitucional (Casal Hernández, 2004). De acuerdo con los datos disponible, la jurisprudencia de la Corte Constitucional de la República del Ecuador (en adelante CCE) ha emitido las siguientes reglas de utilidad:

i) Definición:

[…] cuando se presenta en la judicatura una demanda o acción por parte de cualquier persona, comunidad, pueblo, nacionalidad o colectivo, vulnerada en uno o más de sus derechos constitucionales, y si ese caso tiene como precedente una sentencia en la cual ya se tuteló el derecho reclamado, ha instalado condiciones de predictibilidad, por lo que, el ulterior caso necesariamente debe guardar armonía con el precedente jurisprudencial” (Sentencia CCE, 2016a; Sentencia CCE 2016b)⁶.

ii) Obligatoriedad:

El precedente, de manera general, es obligatorio y tiene efectos generales; sin embargo y eventualmente, la Corte podría modificarlo si verifica situaciones que ameriten el cambio a partir de un caso en concreto, de manera argumentada, garantizando la progresividad y la vigencia del Estado constitucional de derechos y justicia. El pensamiento jurídico de la Corte es de dos clases: De origen y derivado. De origen cuando se construye ex novo, es decir, sin que existan precedentes anteriores; y derivado, cuando toma precedentes anteriores para construirse, modificarse o mantenerse” (Sentencia CCE, 2012).

iii) Utilidad:

La importancia de los criterios jurisprudenciales radica por cuanto ilustra e informa, proporcionándoles antecedentes jurídicos sobre los problemas controvertidos y resueltos aplicables a casos concretos. Actualmente, los precedentes constitucionales tienen trascendental importancia en materia de derechos constitucionales, pues, proporcionan antecedentes jurídicos sobre el tema controvertido […] Su importancia radica por su contenido, pues son profundamente meditadas, cuanto por su autoridad, puesto que proviene de la más alta Corte de justicia de la República. Por esta doble razón sirve de guía para la recta interpretación y aplicación del derecho en el thema decidendum. Así, las consideraciones jurídicas que anteceden al caso concreto constituyen una condición sine qua non para la buena realización del oficio del juez, pues, en el ejercicio de su potestad jurisdiccional, se fortifica en virtud de los métodos y reglas de la interpretación jurídica que orienta para explicar el problema, para describir lealmente las respuestas, para desentrañar los senderos posibles, para arribar a una solución integral, justa, conveniente, razonable, ponderada y factible (Sentencia CCE, 2015a).

Una vez analizados los factores existentes en el sistema judicial ecuatoriano, la siguiente sección hará una distinción crítica de su valor en el régimen jurídico ecuatoriano.

4. El valor de la jurisprudencia internacional en el ordenamiento jurídico ecuatoriano

El problema surge en relación con la Jurisprudencia Internacional, y de ella la del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, materia de este estudio. Al respecto, la Corte Constitucional no plantea ninguna regla particular de precedentes. Su jurisprudencia propone, en el caso de derechos humanos, que los tratados internacionales deben guardar “armonía y conformidad con las normas constitucionales, es decir, sujetarse a esta sin perjuicio de la aplicación de los principios pro ser humano, de no restricción de derechos, de aplicabilidad directa y de cláusula abierta” (Sentencia CCE, 2015b); y propone como fuente creadora de precedentes jurisprudenciales a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, entre otros tribunales Internacionales (CCT, 2011)⁷.

Pero ¿es la jurisprudencia del SIDH obligatoria Mediante una regla de Derecho dentro del sistema jurídico ecuatoriano si no hay un elemento base para poder ponerla en práctica? En el sistema internacional, hay una serie de reglas que deben tenerse en cuenta como base y que explicamos a continuación.

a) La Jurisprudencia es una fuente auxiliar. El Art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia propone que las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medios auxiliares para la determinación para las reglas de Derecho, que sólo pueden ser hechas para los particulares involucrados en el caso (Véase Art. 59).

b) Las normas internacionales son un aporte para el derecho internacional en el sentido de que son “auxiliares, pero no secundarias”. Es decir, que ayudan a conocer cuál es el mejor contenido del Derecho y pueden servir para la creación de normas consuetudinarias, sin que ello no las haga superiores a los tratados (Sorensen, 1973, pp. 178-179).

c) La jurisprudencia de los tribunales “es autoritaria y puede ser excluyente o persuasiva en los tribunales nacionales de todos los Estados miembros, pero no es jurídicamente vinculante para ellos” (Shelton, 2009, p. 70).

Entonces, y considerando que el sistema jurídico supranacional es basado en un orden internacional caótico de varias hegemonías en conflicto (Kissinger, 2016), el sistema jurídico busca generar alguna respuesta de forma autorreferencial. Al respecto, y centrándonos en el sistema interamericano, la respuesta surge a partir de la generación de varias herramientas metodológicas surgidas de la jurisprudencia:

Principio de Efecto Útil:

Los Estados partes en la Convención deben garantizar el cumplimiento de las disposiciones convencionales y sus efectos propios (effet utile) en el plano de sus respectivos derechos internos. Este principio se aplica no sólo en relación con las normas sustantivas de los tratados de derechos humanos (es decir, las que contienen disposiciones sobre los derechos (Faundez Ledesma, 1999, p. 60).

Principio de Corpus Iure:

El sistema de protección internacional debe ser entendido como una integralidad, principio recogido en el artículo 29 de la Convención Americana, e impone un marco de protección que siempre da preferencia a la interpretación que más favorezca los derechos de la persona humana, objetivo angular de protección (Sentencia CIDH, 2018, Vélez Loor Vs. Panamá, párrafo 34).

Control de Convencionalidad:

Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana (Sentencia CIDH, 2012, Furlan y Familiares Vs. Argentina, párrafo 203).

En nuestro caso, el ordenamiento jurídico ecuatoriano, aceptaría como obligatoria la jurisprudencia del sistema interamericano, considerando que el mismo conjunto jurisprudencial genera obligaciones sobre sí mismas respecto de los Estados que hayan ratificado la Convención Americana de Derechos Humanos. Ese hecho, aunque importante para el presente estudio, no resuelve cómo se elige el precedente judicial para la aplicación de un caso, ni su propósito. Las siguientes secciones buscarán explicar ese elemento a través del concepto de “nichos de conocimiento” en materia judicial.

5. El caso del SIDH como ejemplo de nicho de conocimiento judicial y categoría de análisis jurídico

El sistema jurídico sufre una pérdida doctrinaria en el plano del conocimiento relativo a la construcción del sistema de decisión de los jueces. Existe todavía el concepto de que la acción del juez es una “boca muda” de la ley y con ellos se potencia con el colonialismo en los sistemas judiciales nacionales respecto al ordenamiento internacional. Es decir: la idea de que lo generado por un tribunal exterior al país, se considere como más legítimo, por el supuesto de que es un sistema menos viciado que el nacional. El caso de la Corte Interamericana es distinto por cuanto hace un papel de interpretador dinámico (Sentencia CIDH, 2005, Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay, párrafo 128) que utiliza todo el sistema de forma permanentemente actualizable, y que ha sido calificado por ella misma como “positivo” por cuanto actualiza las relaciones entre Estados dentro del sistema internacional (Sentencia CIDH, 2006, Masacres de Ituango Vs. Colombia, párrafo 157), y que ese mecanismo se encuentra conforme tanto con la CADH, y la Convención de Viena de Derecho de los Tratados⁸. Pero en ningún momento de su jurisprudencia, se proponen reglas de conducta para utilizar la jurisprudencia del SIDH, más allá de su obligatoriedad.

Para responder cuál es el criterio que el juez del SIDH utiliza en la elección de jurisprudencia hay que tener en cuenta que todo sistema judicial, incluyendo el judicial, es afectado por los procesos de teoría de la administración. En general, los sistemas jurídicos y su manifestación en instancias procesales son una una respuesta administrativa a la profusión de los valores liberales modernos en Occidente (Weber, 2001), basada en un sistema racional y reglado dividido entre los diferentes niveles del Estado (Duso, 2005). Todo este poder es limitado y asegurado por un sistema de normas (Gómez, 1994: 49). El sistema normativo, limita la posibilidad de imponer la voluntad propia a un comportamiento ajeno, y lo modula mediante la “dominación” (Weber, 1954: 323), que diferencia el poder de fuente normativa, del despótico.

En ese orden de cosas, la decisión de un juez se basa en que los procesos cognoscitivos de la persona se canalizan en la forma en que se predicen los sucesos. Dado que el aprendizaje de una persona llega a un límite por una situación determinada, la persona predice los sucesos construyendo réplicas de éstos. En el caso de la jurisprudencia, la persona tendrá una serie de respuestas limitadas, basada en las heurísticas disponibles que se tenga en la realidad y por tal razón realiza “constructos” en su mente, para generar respuestas jurídicas a los casos por el puesto a prueba. En Piscología, el constructo es una representación platónica de conceptos creados ex profeso para explicar la realidad de forma adecuada para cada observador. En tal sentido no existen una idea tal como “prácticas humanas verdaderas”, ya que los criterios de verdad o falsedad están contenidos por cada observador.

En tal razón, los constructos son medios para poder entender la realidad a través de “la creación de una estructura con la que adquiere un significado” (Kelly, 1950). Entonces, el juez decide utilizar una serie de estructuras que tienen grados objetivos y probados de funcionamiento en la realidad (respuestas de casos anteriores), basados en estructuras con consenso entre los involucrados en el sistema (normas de los instrumentos internacionales); por lo que, frente a escenarios con racionalidad limitada, se utilizan las normas como un medio para reducir las disonancias cognitivas existentes en una situación determinada. Al contrario, si el juez actúa únicamente bajo escenarios de información incompleta y con una fuerte carga ideológica se puede dejar de lado explicaciones alternativas de la realidad, y generar categorías absolutas que no resisten al análisis científico (Schumpeter, 1969).

El sistema de construcciones de las personas se refiere a procesos dicotómicos, cuyos escenarios son limitados. Frente a esto, el juez escogería la mejor alternativa en sí misma, considerando la mejor extensión y posibilidades de su decisión. El constructo (los casos disponibles para dar legitimidad a sus casos) se vuelve conveniente si se tiene una gama de sucesos limitada, y si su funcionamiento depende de su capacidad de adaptación a nuevas necesidades, por lo que se puede generar un constructo con elementos que aparentemente son incompatibles entre sí, y emplearlo en otras circunstancias en la medida que haya experiencias similares (Kelly, 1950, pp. 50-80). En ese orden de cosas, se puede suponer que cualquier acción del juez tenga un cierto valor, al tratar de generar una herramienta capaz de utilizarse en varios contextos; sin embargo, la experiencia en Latinoamérica supone lo contrario. Sorprende encontrar que entre litigantes, jueces y estudiantes existe una marcada preferencia por apoyar la solidez de los argumentos de la doctrina y no utilizar argumentos jurídicos ya probados en una realidad determinada (López Medina, 2002, p. 156).

Así, un sistema que no obliga al principio del stare decisis (ya que la Corte no tiene ninguna regla que obligue a elegir un precedente jurisprudencial u otro), obliga sí a buscar otra herramienta explicativa, que muestre a) qué casos se escogen para solucionar una determinada temática, y b) por qué se eligen esos casos y se rechazan otros. Esto es importante, ya que, en cualquier organización, una decisión que se basa en pasos interdependientes y acumulativos dan lugar a una elección racional (Bañon, 1997, p. 292).

Dado que no se puede suponer una línea jurisprudencial como tal, lo que debe existir es una acumulación, basada en la prueba y el error, de precedentes que funcionan en varios entornos, los cuales reflejan una serie de reglas generales dentro del sistema y que, en consecuencia, podrían mostrar esos elementos que llamamos jurídicamente corpus iure. En términos de la biología, se denomina construcción de nicho a la alteración del hábitat propio o de otra especie por parte de un organismo vivo (Pocheville, 2015). En los estudios de la cultura se propone como un proceso de adaptación de las construcciones humanas a los entornos. La teoría propone que hay un proceso de “competición excluyente” (551) en el que hay una acción racional de que las construcciones (ideas) realizadas por los individuos es una forma adicional para asegurar su propagación a generaciones futuras (Dawkins, 2016).

Entonces, si tomamos en cuenta esta herramienta, lo que debería suceder es lo siguiente: el juez de la CIDH utilizaría de manera consciente herramientas probadas, que elige de todas las demás disponibles, por una elección racional, ya que prueban un punto de derecho. Entonces, ya que no existe una regla obligatoria de seguimiento del precedente judicial, lo que se hace es que se excluyen todos los demás precedentes que “no resultarían útiles” (según el operador judicial), con lo que se emite una decisión que un segundo operador analizaría en el futuro utilizando un precedente ni obligatorio ni vinculante, sino elegido. Este elemento explicaría varios fenómenos existentes en el SIDH, como la regla de expansión constante del Art. 29 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya que no se utilizaría el precedente “correcto”, sino el precedente que contenga una interpretación evolutiva, o la carencia de ejercicios de analogías en el SIDH, sino una aplicación directa de la norma.

El siguiente apartado explicará el alcance de la situación en términos cuantitativos; para esto se utilizará el análisis cualitativo-cuantitativo del análisis de redes sociales, que será explicado en la siguiente sección.

5.1.2. Análisis de Redes

La red resultante de las citaciones en el SIDH, de los casos escogidos es, de acuerdo al Gráfico 1, la siguiente:

Gráfico 1 Red de Citación Corte Interamericana 2016. Proyección Fructerman-Reingold, mendiante Software Onodo 

Al analizar las 11 sentencias ya referidas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del año 2016, se encontró que la sentencia más citada es el Caso Herrera Espinoza vs. Ecuador con un total de 69 veces que equivale al 5.71% del total de citas; en segundo lugar está el caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras con 66 veces igual al 5.46%; y en tercer lugar el caso Masacre de Rio Negro vs. Guatemala citado 48 veces con un 3.97%, sobre un total de 1208 citas entre las 11 sentencias. De la misma jurisprudencia no se encuentran las razones por las cuales estos tres casos son elegidos y no otros. Este fenómeno subraya varias contradicciones del mecanismo interamericano. Por ejemplo, al asumir la jurisprudencia de la CIDH como obligatoria para sí misma (Sentencia CIDH, 2006, La Cantuta Vs. Perú, párrafo 72) debería cumplir con una acción de codificación normativa: ignora los precedentes en conflicto con la CADH y la jurisprudencia, y evitar que las precedentes que agudicen en el lenguaje de las leyes escritas. En La Cantuta Vs. Perú, por citar un ejemplo, se propone mostrar que la determinación de las víctimas es “amplia y ajustada a cada caso”, lo que puede hacer entender un sistema en que los procedentes son herramientas jurisprudenciales adaptativas, sin mayor elemento de “líneas” o precedentes.

De esta forma, lo que sucede es un fenómeno contrario al del stare decisis: se da una serie de elementos de adaptación normativa, basada en un nicho de conocimiento. Es decir, a diferencia de seguir un encadenamiento de decisiones judiciales a través del tiempo, lo que sucede es que el juez del sistema elige la jurisprudencia sin base normativa sino por otros vectores. Así, tratar los precedentes como superiores a la CADH es basarse en una fuente auxiliar¹⁰, y generará, como en cualquier sistema de proposiciones lógicas, que la aceptación de una sola contradicción acepte todas las contradicciones, haciendo que cada proposición sea lógicamente indecidible. En tal virtud los precedentes de la Corte IDH no son vinculantes, sino persuasivos, mostrando la línea base a partir de lo que se puede decidir, confirmando a Ferrajoli, quien proponía la necesidad de establecer aquello que puede decidirse o no (2008), en el marco del límite pro homine¹¹.

Esto puede desagregarse en los casos analizados. En todos sucede un mismo fenómeno de dos pasos: por un lado, un grupo duro de casos, aparentemente inconexos entre sí que son citados como elementos de toma decisión; y por otro, una repetición constante de los casos en la estructura de la sentencia.

a) Andrade Salmón vs. Bolivia con un total de 64 casos citados, en 157 ocasiones diferentes; 8¹² son los casos más citados que representan el 13%, con un total de 63 citas entre los 8 casos, que equivale al 40% entre las 157 veces que se citaron.

b) Gómez Murillo vs. Costa Rica con un total de 12 casos citados, en 37 ocasiones diferentes; 3¹³ son los casos más citados que representan el 25%, con un total de 28 citas entre los 3, lo que equivale al 76% del total de 37 citas.

c) I.V. vs. Bolivia con un total de 61 casos citados, en 199 ocasiones diferentes; 6¹⁴ son los casos más citados que representan el 10% entre los 61 casos, con un total de 81 citas entre los 6, lo que equivale al 41% del total de 199 citas.

d) Miembros de la aldea Chichupac y Comunidades vecinas del municipio de Rabinal vs. Guatemala con un total de 81 casos citados, en 343 ocasiones diferentes; 7¹⁵ son los casos más citados que representan el 9% entre los 81 casos, con un total de 139 citas entre los 7, lo que equivale al 41% del total de 343 citas.

e) Valencia Hinojosa y otra vs. Ecuador con un total de 47 casos citados, en 117 ocasiones diferentes; 8¹⁶ son los casos más citados que representan el 17% entre los 47 casos, con un total de 55 citas entre los 8, lo que equivale al 47% del total de 117 citas.

f) Yarce y otras vs. Colombia con un total de 101 casos citados, en 318 ocasiones diferentes; 6¹⁷ son los casos más citados que representan el 6% entre los 101 casos, con un total de 94 citas entre los 8, lo que equivale al 30% del total de 318 citas.

g) Canales Huapaya y otros vs. Perú con un total de 4 casos citados, en 10 ocasiones diferentes; 2¹⁸ son los casos más citados que representan el 50% entre los 4 casos, con un total de 8 citas entre los 2, lo que equivale al 80% del total de 10 citas.

h) Comunidad campesina de Santa Bárbara vs. Perú con un total de 2 casos citados, en 4 ocasiones diferentes, equivale al 50% con 2 citas cada uno.

i) Galindo Cárdenas y otros vs. Perú con un total de 8 casos citados, en 9 ocasiones diferentes; 1¹⁹ es el caso más citado que representa el 13% entre los 8 casos, con un total de 2 citas, lo que equivale al 22% del total de 9 citas.

j) Ovilcapoma vs. Perú con un total de 4 casos citados, en 10 ocasiones diferentes; 2²⁰ son los casos más citados que representa el 50% entre los 4 casos, con un total de 8 citas entre los 2, lo que equivale al 80% del total de 10 citas.

k) Duque vs. Colombia con un total de 3 casos citados, en 4 ocasiones diferentes; 1²¹ es el caso más citado que representa el 33% entre los 3 casos, con un total de 2 citas, lo que equivale al 50% del total de 4 citas.

Del análisis presentado se muestra que: 1) los jueces no tienen una regla jurisprudencial, apuntada más allá de aquellas que por su necesidad estructural (las básicas de la Convención de Viena de Derecho de los Tratados) u obligatorias de aplicación (como la de pro persona) suponen para el funcionamiento del sistema, por lo cual la regla de precedentes no puede demostrar lo que sucede en el caso de la aplicación de la Convención Americana de Derechos Humanos; 2) la jurisprudencia no se explica más que por la temática de los casos que hayan utilizado los casos mayoritarios relacionados con la privación arbitraria de la libertad y torturas así como las violaciones al debido proceso penal y protección judicial; 3) no deja de ser sorprendente que el primer caso del sistema interamericano, Velásquez Rodríguez vs. Honduras, haya tenido tanta importancia, considerando que hay una fuerte jurisprudencia posterior respecto a temas de desaparición forzada y violaciones al derecho a la vida, integridad física y debido proceso. Es posible que el juez que haya aceptado el estándar del caso Velázquez Rodríguez como aceptable haya dejado de aplicar otros casos más actuales, y, en consecuencia, se cuente con un nicho de conocimiento respecto al tema, que reemplaza a la línea jurisprudencial o a la interpretación evolutiva.

Este hecho lleva a preguntarnos cuál es el mecanismo de elección de los casos en el SIDH. Es conveniente entender que, de los casos presentados, los casos del SIDH son una autoridad persuasiva más que una de tipo vinculante. Lo que sucede es que, al obligar al juez a que pretenda apartarse de la doctrina probable (existente en nichos de conocimiento claros para el operados judicial) y el precedente judicial a exponer sus razonamientos, se llega a una situación en la que, como expresa la Corte Constitucional Colombiana, “la ratio decidendi de las sentencias […], en la medida en que se proyecta más allá del caso concreto, tiene fuerza y valor de precedente para todos los jueces en sus decisiones, por lo que puede ser considerada una fuente de derecho que integra la norma” (CCC, 2015), lo que puede ser aunado a la idea de la Corte Constitucional ecuatoriana, que propone que, si un caso tiene como precedente una sentencia en la cual ya se tuteló el derecho reclamado, ha instalado condiciones de predictibilidad, por lo que, el ulterior caso necesariamente debe guardar armonía con el precedente jurisprudencial (CCE, 2016b).