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Introducción
La presente investigación se circunscribe en el problema de las criptomonedas y su forma de operar en un sistema monetario descentralizado el cual denota flexibilidad al momento de realizar transferencias en las que se conserva el anonimato entre servidores, sin ningún ente que supervise dichas transacciones, y su alta volatibilidad, cuestiones negativas para el orden jurídico y el desarrollo económico. Por otro lado, las características positivas es la facilidad de la transferencia, cierta transparencia y fuente de inversión.
A lo largo del tiempo diferentes objetos han fungido como dinero. La esencia del dinero es ser una convención social en virtud de la cual se produce la aceptación de un activo como forma de pago del valor esperado (Parra et al., 2019). Por otra parte, y de acuerdo con Arango et al., (2018), el avance del ámbito técnico- científico es eminente, este es el caso de la tecnología descentralizada de contabilidad distribuida (DTL), que permite la existencia de monedas virtuales o criptomonedas, es un sistema financiero virtual basado en la criptografía, bajo el funcionamiento del blockchain. Existen varias criptomonedas como lo son el Bitcoin, Ethereum, Dogecoin, entre otras, las cuales se pueden hacer transacciones para adquirir bienes o servicios, es decir, transferencia de riquezas.
De acuerdo con la página web de Banca y Oportunidades (BO, 2021) las empresas Fintech son organizaciones comerciales que se dedican a ofertar productos financieros y tecnológicos y buscan mejorar la flexibilidad y mejoramiento de los accesos a los mercados de las finanzas y de la tecnología. La expresión Fintech, originada por la combinación de los términos finanzas y tecnología, ha experimentado un aumento significativo en importancia en los últimos años. Se emplea para referirse a avances tecnológicos diseñados para optimizar y automatizar la prestación de servicios financieros, brindando así mayor flexibilidad y facilidad en el acceso a productos financieros.
Las empresas Fintech pueden operar en varios segmentos, como medios de pago, en las finanzas personales las cuales hacen actividades como organizar los gastos, elaborar ahorros programados o consolidar información financiera, otras se dedican al financiamiento a través prestamos digitales o proveen fuentes alternativas como “factoring” y “leasing”, que son dos opciones financieras para gestionar activos y mejorar la liquidez, pero se diferencian en sus enfoques y propósitos principales. Por otro lado, existen compañías dedicadas a configurar iniciativas que brindan recursos a empresas o personas que los requieren. En este segmento, algunas entidades elaboran prestamos digitales. También, hay otras que se especializan en brindar soluciones de tecnología de la información al sector financiero, o generar herramientas de inversión, seguros, etc.
En el Ecuador, de acuerdo con la Ley Orgánica para el Desarrollo, Regulación y Control de los Servicios Financieros Tecnológicos (2022) conocida como Ley Fintech, se implementó el 22 de diciembre del año 2022, con la cual se regula los usos de las criptomonedas, y en los artículos 5 y 8 se determinan las actividades y regulaciones en este contexto; cuyos enunciados son:
Artículo 5.- Actividades Fintech. Para efectos de esta Ley se entenderá que las Actividades Fintech implican el desarrollo, prestación, uso u oferta de: i) Infraestructuras tecnologías para canalizar medios de pago; ii) Servicios financieros tecnológicos; iii) Sociedades especializadas de depósitos y pagos electrónicos; iv) Servicios tecnológicos del mercado de valores; y, v) Servicios tecnológicos de seguros.
Artículo 8.- Regulación. Las compañías Fintech estarán reguladas por la Junta de Política y Regulación Monetaria y Junta de Política y Regulación Financiera, según corresponda; y, supervisadas y controladas por el Banco Central del Ecuador, la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, la Superintendencia de Bancos o la Superintendencia de Economía Popular y Solidaria, en el ámbito de sus competencias y según la regulación que se emita para el efecto.
De manera que, la Ley Fintech consiste en una serie de modificaciones a diversos cuerpos legales, con el propósito de establecer el conjunto de regulaciones que permitirá el desarrollo de las empresas Fintech en la nación. Sin embargo, las criptomonedas, en los países que no han sido reguladas, son creaciones al margen del consentimiento político y legal. En países donde está regulada, requieren de un tipo de cambio que les permita valorar una unidad monetaria de cualquier moneda, así, por ejemplo, en Bitcoin se cotiza en USD 29.300.00 dólares por cada unidad, de acuerdo con el sitio Investing.com (2023), y su cotización es cambiante, de ahí que se considera dinero muy volátil.
La tecnología de los criptoactivos ha venido para quedarse; y también tiene beneficios, como la rapidez de las transacciones internacionales, también riesgos evidentes, principalmente en la facilidad para el lavado de activos, en la ocultación de la trazabilidad y seguimiento de transacciones económicas (Valdés, 2022). En los países que no han sido reguladas, son creaciones al margen del consentimiento político y legal.
El objetivo general de la presente investigación fue analizar las disposiciones legales para el control, regulación y supervisión para el uso de las criptomonedas por parte de la Administración Tributaria del Ecuador.
Metodología
Este estudio se desarrolló aplicando un enfoque que instrumenta la investigación cualitativa. Los métodos de investigación utilizados para la realización de la investigación fueron el deductivo y el inductivo (Bernal, 2010). A través de la recopilación de información actualizada, análisis documental de resoluciones, revisión doctrinaria sobre la regulación de las criptomonedas y respecto del funcionamiento de las mismas a nivel internacional se realizó una comparativa con las disposiciones legales para el control, regulación y supervisión para su uso en Ecuador.
Resultados y discusión
Las Criptomonedas y su definición tecnológica, legal y económica
Para desarrollar una moneda virtual criptomoneda, como se las conoce comúnmente es necesario tener un dominio de la ciencia informática, porque para su utilización se requiere el uso de un código binario; que conecta las transacciones entre usuarios y se conserva en una base de datos que actúa como un registro de todas las transacciones realizadas (Chamorro, 2019).
Desde el punto de vista legal, las monedas virtuales no son “monedas reales”, puesto que para que lo sean, necesitan tener un respaldo en físico o el aval de una entidad o institución que pertenezca a algún estado o nación que responda en caso de perdidas o de devaluaciones y que además sea de curso forzoso en el estado o nación que la respalda, como lo son los casos específicos del dólar los respalda la reserva federal de los Estados Unidos, y el euro, que los respalda la Unión Europeo (Banco Central Europeo, 2015).
Desde una perspectiva legal se reconoce lo siguinte: “dado que el esquema de monedas virtuales no es usado ampliamente para intercambiar valor, no son dinero legal y, en ausencia de versiones acuñadas, tampoco son moneda y ninguna moneda virtual es moneda” (Banco Central Europeo, 2015, p.24).
Además, se puede decir que, las criptomonedas pueden crear unos escases ficticia, debido a que responden a cálculos matemáticos, haciendo que la cotización se revalorice o se devalúe. Es decir, que económicamente, y como lo define Barroilhet (2019), las monedas virtuales tienen la capacidad de generar escasez de oferta monetaria, porque están atada a la «prueba de trabajo» que mantiene la misma red de pagos; y esta última, está gobernada por desafíos matemáticos que requieren de esfuerzo e inversión reales.
De acuerdo con Caizapanta et al. (2018), existen más de 2000 criptomonedas circulando en el internet siendo las más conocidas lo son: Bitcoin, Litecoin, Primecoin, Namecoin, Ripple, Dogecoin, Ethereum; sin embargo, las más usadas es el Bitcoin.
Aplicación al derecho: una urgente regulación jurídica a partir de su calificación doctrinaria
La Ley Orgánica para el Desarrollo, Regulación y Control de los Servicios Financieros Tecnológicos (Ley Fintech, 2022) en Ecuador, fue creada para promover la innovación y el progreso, así como la adopción y utilización de nuevas tecnologías en productos y servicios financieros, con el objetivo de mejorar la inclusión financiera, aumentar la productividad nacional y contribuir a la reducción de las disparidades socioeconómicas en un entorno de competencia equitativa, garantizando la protección de los usuarios y consumidores de dichos servicios.
La Ley Fintech (2022) establece en su artículo 7 que:
7. Requisitos para el ejercicio de Actividades Fintech. Para ejercer Actividades Fintech en Ecuador, las compañías deberán cumplir con los siguientes requisitos:
7.1 Estar debidamente constituidas como sociedades nacionales, o estar autorizadas como sucursales de compañías extranjeras en Ecuador. Adicionalmente se requerirá autorización para la prestación de cualquiera de las Actividades Fintech establecidas en esta Ley, por la Superintendencia de Bancos, la Superintendencia de Economía Popular y Solidaria, la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros o el Banco Central del Ecuador, según corresponda.
7.2 El objeto social de las antedichas compañías nacionales, o sucursales de compañías extranjeras, será específico y exclusivo para la realización de Actividades Fintech y no podrá contener actividades distintas.
Por otra parte, el Código de Comercio (2019), define como título valor, el documento autónomo que tiene inmerso un derecho literal, en el cual el legítimo tenedor puede ejercitar el derecho inmerso en el documento. La criptomoneda como título valor se desmaterializaría, ya que es mediante un medio electrónico, transmitiendo un derecho que en este caso sería la posesión de moneda virtual y estaría representado en el registro electrónico blockchain, aun así, no cumple con los requisitos imprescindibles en la ley para definirse como título valor.
Como lo menciona Ayala (2021)
El activo digital es susceptible de ser objeto de un derecho real de propiedad, el cual confiere una serie de facultades, en especial, la de disponer y transferir el mismo; sin embargo, estaríamos frente a una forma especial de propiedad. (p. 12)
Por lo tanto, la criptomoneda es única e irrepetible, tomando en consideración el análisis de la normativa y circunstancias expuestas podría discurrir como permuta el intercambio de criptomonedas.
El escenario es diferente cuando se utilizan las criptomonedas como método de pago, para adquirir bienes o servicios, mediante la Sentencia del Tribunal de Justicia (sala quinta) (2015) se dictaminó que las divisas no convencionales: “constituyen operaciones financieras siempre que tales divisas hayan sido aceptadas por las partes de una transacción como medio de pago alternativo a los medios de pago y no tengan ninguna finalidad distinta” en realidad, está es la finalidad de la criptomoneda, ser un medio de pago; siempre y cuando las dos partes estén totalmente de acuerdo y que las dos tengan una cuentas con dichos recursos.
Japón es de los países pioneros en utilizar esta tecnología de criptomonedas, su regulación es estricta, indica Moorthy (2018), se considera un activo denominado en moneda, pero no puede considerarse moneda de curso legal. El ente que se encarga de supervisar el movimiento de las criptomonedas es la Agencia Japonesa de Servicios Financieros, hacen la diferenciación de las criptomonedas al dinero fiat, y procuran asegurar a sus ciudadanos de posibles estafas, tomando en consideración que cada intercambio de divisas es respaldado de un contrato donde se registran las obligaciones (Vilarroig, 2020).
En Estados Unidos, las criptomonedas se encuentran reguladas desde la prevención y requisitos establecidos en la ley, tal y como lo menciona Agrasar (2020):
Tienen la consideración de bienes, por lo que se someten a impuestos en virtud de su valor de apreciación o depreciación cada periodo impositivo. Las actividades de comercio con monedas virtuales, así como la minería, también están sujetas a impuestos. (p. 22)
Es decir, están sujetas a impuestos como si fuera una propiedad, adicional, la actividad mining es impositiva.
En 2014, el Departamento de Servicios Financieros del Estado de Nueva York en los Estados Unidos introdujo las regulaciones para empresas involucradas en transacciones con criptomonedas u otras monedas virtuales. La BitLicense especifica que todas las entidades que caigan bajo la categoría de Actividad Comercial de Moneda Virtual (VCBA) deben cumplir con las normativas establecidas por la BitLicense y obtener un permiso operativo para llevar a cabo sus actividades económicas (Gabela, 2019).
Crear departamentos que auditen las actividades con criptomonedas es una idea viable que permite monitorizar los movimientos que se realiza, además de la necesidad de un permiso para operar con criptomonedas.
Por su parte, El Salvador aprobó el uso del Bitcoin, creando el Decreto No. 57 (Ley Bitcoin, 2021) en artículo 5: “Los intercambios en bitcoin no estarán sujetos a impuestos sobre las ganancias de capital”. Se reconoce a las criptomonedas como moneda de curso legal, es permitido como método de pago en el comercio.
Por otra parte, la Constitución de la República del Ecuador (2008) en su artículo 300 establece los principios que presiden el régimen tributario: “generalidad, progresividad, eficiencia, simplicidad administrativa, irretroactividad, equidad, transparencia y suficiencia recaudatoria”. Frente a lo cual se considera primordial y necesario incluir la regulación de las criptomonedas, calificando la naturaleza jurídica, para, así como explica García & Rejas (2022), determinar el control de su facturación, impuestos, entre otras cuestiones.
Se reitera que, en Ecuador, no se encuentra reconocida las criptomonedas como dinero de curso legal, en el artículo 94 del Código Orgánico Monetario y Financiero (2014) reconoce al dólar americano como moneda del recurso legal del país. En la misma, en su artículo. 98: “prohíbe de forma general: [...] 3. La circulación y recepción de moneda y dinero no autorizados por la Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera [...]”, e inclusive la Junta de Política y Regulación Monetaria (2022) emitió un comunicado:
[...]recuerda a la ciudadanía que los criptoactivos no son considerados una moneda de curso legal en nuestro país, ni tampoco un medio de pago electrónico autorizado a nivel nacional. Finalmente, alertamos a los ciudadanos que las inversiones en criptoactivos podrían generar cuantiosas pérdidas debido a su alta volatilidad derivada de su carácter especulativo en los mercados internacionales. (p. 1)
Este comunicado se refiere que los pagos electrónicos como la transferencia o las tarjetas deben de realizarse mediante medios autorizados, por lo cual, el sistema de las criptomonedas no se encuentra aceptado en el país como medio de pago, y no se recomienda utilizarlos por la volatilidad.
La Asociación Española de Comercio Electrónico y Marketing Relacional (AECEM, 2015), en “Libro blanco de innovación en medios de pago para eCommerce”, manifiesta que, “el gobierno luego del comunicado del Banco Central dio a conocer su idea del Sistema del Dinero Electrónico, como medio de pago voluntario, facilitando la incorporación de operadores de telecomunicaciones, entidades financieras, instituciones públicas y empresas privadas” (p. 30).
Este plan de dinero electrónico, el cual se creyó que tenía una funcionalidad parecida a las criptomonedas, en este caso sería regulada por el Estado, sin embargo, era muy distinto, ya que, este era más bien un mecanismo de recarga en un dispositivo móvil inteligente para hacer transferencias, recargas, retiros, entre otros. El dinero electrónico en el país se dio en el año 2015, inclusive el sistema tributario ecuatoriano incentivó su utilización como mecanismo de registro.
Para Ayón et al., (2021) refieren que el riesgo podría estar en la cultura ecuatoriana más no en su implementación. “El mayor riesgo está del lado del usuario, antes que la plataforma. Los usuarios no están listos para asumir la gran responsabilidad de ser dueños y custodios de su patrimonio” (p. 111).
El Ecuador se encuentra suscrito al Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), por ende, debe de acoger sus recomendaciones para regular las criptomonedas, que debe de ser supervisado por las instituciones gubernamentales e implementar normativa respecto de aquello para evitar la posible evasión fiscal.
La Unidad de Análisis Financiero y Económico y Dirección de Análisis Estratégico. 2022) ha estipulado que las amenazas reales en el nuevo orden de cosas imperante son las siguientes:
Amenazas virtuales, criptomonedas, inversiones en monedas digitales, transacciones con criptomonedas, nuevos negocios virtuales (esquema piramidal), plataformas virtuales, actividades con criptomonedas.
Delitos cibernéticos, hackeos de información.
Enriquecimiento ilícito, lavado de dinero, peculado y testaferrismo.
Presencia de préstamos ilegales mediante usura.
Venta, tenencia y tráfico ilegal de armas; y además:
[…]. las nuevas amenazas del sector microfinanzas se derivan de aquellas actividades relacionadas con las criptomonedas. Por lo tanto, se percibe una amenaza de lavado de activo en sector muy alta. (p. 60)
Se reconoce lo declarado por Hidalgo (2020) que indica “los sujetos pasivos del Impuesto a la Renta pueden generar ingresos gravados con criptomonedas en tres supuestos principales: el mining de bitcoins, compraventa de bitcoins y, como medio de pago por un bien o servicio”. (pp. 22-23). En relación con al Impuesto a la Renta por la utilización de criptomonedas serán los sujetos pasivos quienes tienen la obligación de informar en su declaración patrimonial estos activos por todos los ingresos que adquieran por las actividades ya sean laborales, comerciales, entre otras, o impuestos sobre sucesiones, donaciones o patrimonio.
Finalmente, el impuesto de salida de divisas del país, dispuesto en el Reglamento para la aplicación del Impuesto a la salida de divisas, en el Art. 6: se produce al momento de la transferencia, traslado, o envío de divisas al exterior, o cuando se realicen retiros de divisas desde el exterior con cargo a cuentas nacionales, con o sin la intervención de las instituciones que integran el sistema financiero.
La utilización de criptomonedas y la facilidad de realizar transferencias a cualquier parte del mundo afecta al recaudo del impuesto de salida de divisas debido a que no hay un registro de esa transferencia internacional.
Conclusiones
En el Ecuador, la regulación de las criptomonedas se encuentra en desarrollo, sin embargo, estas son reconocidas como un medio de intercambio. La reciente implementación de la Ley Orgánica para el Desarrollo, Regulación y Control de los Servicios Financieros Tecnológicos (Ley Fintech), plantea que las compañías Fintech están reguladas por la Junta de Política y Regulación Monetaria y Junta de Política y Regulación Financiera, según corresponda; y, supervisadas y controladas por el Banco Central del Ecuador, la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, la Superintendencia de Bancos o la Superintendencia de Economía Popular y Solidaria.
La Administración Tributaria, tanto central y seccional, es el ente encargado de que se cumpla con todos lo previsto en la normativa tributaria; es decir, llevar los procesos de cobro impuestos, declaraciones, verificación, reglamentar frente a los contribuyentes. Tiene las facultades determinadora, sancionadora, resolutiva, reglamentaria y recaudadora como lo establece el Artículo 77 del Código Tributario, en consecuencia, debe fungir como ente de control fiscal de estas operaciones, dotándolas de transparencia y eficacia.
