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Introducción
En el contexto jurídico-penal contemporáneo, el Compliance program o programa de cumplimiento corporativo ha emergido como una herramienta esencial para la prevención de delitos dentro de las organizaciones. Este fenómeno responde a la creciente necesidad de las empresas de adherirse a estándares legales y éticos que mitiguen el riesgo de incurrir en prácticas delictivas, tales como la corrupción, el lavado de activos, sobornos, etc. A medida que el entorno empresarial se vuelve más complejo y regulado, la implementación de programas de cumplimiento no solo se convierte en una obligación legal, sino también en una estrategia vital para la sostenibilidad y reputación de estas organizaciones.
Históricamente, la noción de responsabilidad penal de las personas jurídicas ha evolucionado desde el principio clásico de societas delinquere non potest (la sociedad no puede delinquir), hacia un reconocimiento más amplio que permite imputar responsabilidad penal a las empresas por actos delictivos cometidos en su beneficio o sus miembros. Este cambio ha sido impulsado por la globalización y los escándalos corporativos que han sacudido la confianza pública en las instituciones. En este sentido, legislaciones como la Ley Orgánica 5/2010 en España y la Ley 20.393 en Chile han establecido un marco normativo que legitima la responsabilidad penal de las personas jurídicas, promoviendo la creación de programas de cumplimiento como un medio para prevenir estos delitos.
El propósito de esta investigación es analizar la efectividad y la normativa del Compliance program en Ecuador, comparándolo con la legislación de España y Chile, donde la regulación de este fenómeno ha sido más avanzada. A través de este análisis, se busca identificar las lagunas en la legislación ecuatoriana que limitan la aplicación efectiva de estos programas como herramientas de prevención y mitigación de responsabilidad penal.
Los antecedentes generales indican que, a pesar de la existencia de normativas que regulan la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Ecuador, tal es el caso del artículo 49 del Código Orgánico Integral Penal (COIP), aún persisten vacíos legales que dificultan la implementación efectiva de programas de cumplimiento. La literatura analizada dentro del presente estudio sugiere que, aunque el compliance se reconoce como un atenuante en la responsabilidad penal, no se contempla adecuadamente su función como eximente, lo que limita su efectividad en la práctica.
Para esta investigación, se empleará un enfoque cualitativo de análisis jurídico, con el objetivo de profundizar en el marco normativo y los lineamientos aplicables a los programas de cumplimiento en España, Chile y Ecuador. Además, a través del método deductivo-inductivo, se analizará desde el conocimiento general, es decir, el derecho comparado, hacia lo particular, que es nuestro caso de estudio en Ecuador. Se utilizará la revisión documental y doctrinaria de fuentes primarias y secundarias, tales como leyes y normativas internacionales, así como artículos académicos y libros que abordan la implementación, efectividad y desafíos de los programas de cumplimiento.
Compliance program
En la discusión jurídico-penal de los últimos tiempos, sin duda se debe referir al Compliance program o programa de cumplimiento corporativo, dado que se concibe a esta, como una estrategia para alcanzar objetivos legalmente incorporados a los instrumentos legales de las empresas; es decir, constituye un medio por el cual una empresa formula estrategias, e incorpora a su normativa interna aquellos mecanismos necesarios para efectivizar su cumplimiento.
Es preciso definir al Compliance program como el conjunto de políticas, programas y estrategias que se incorporan en los instrumentos internos de cada empresa, para precautelar y prevenir los diferentes actos de corrupción, y el cometimiento de delitos dentro de las estructuras de la organización, tales como corrupción, sobornos, lavado de activos, fraudes, estafas, entre otros. Lo anterior, obliga a los legisladores a generar leyes que exijan a las empresas a establecer un órgano interno cuya función sea autorregular y controlar la organización, mediante estrategias de intervención para prevención de este tipo de delitos (Miranda, 2018, p. 1759).
Asimismo, en los ordenamientos jurídicos penales donde se establezca el programa de cumplimiento corporativo, se lo explica a partir de dos premisas importantes. La primera, relacionada a que el compliance se debe abordar desde la concepción de ser una especie de modelo de gestión de riesgos, cuya materialización podría incurrir en responsabilidad penal de la persona jurídica, sin ulterior responsabilidad de la persona natural, siempre que las actuaciones y consecuencias estén tipificadas como penales.
En segundo lugar, no nos es ajeno comprender que el Compliance program es de origen anglosajón, que da como resultado que varios países consideren normativizar aquello, como un método o técnica sistematizada para evitar prácticas no adecuadas, o conductas que se encuentren prohibidas por derecho, siendo estas catalogadas como delitos. Este programa, debe cumplir con las necesidades de la empresa, bajo estricto apego a las actividades a las que se dedique. El enfoque del programa de cumplimiento debe ser individualizado, debido a la actividad productiva de la organización, entorno, y riesgos a los que se vea sometida (Balcarce & Berruezo, 2016, pág. 160).
En otras palabras, el programa de cumplimiento corporativo eficaz debe prevenir el riesgo de que se comentan actos penalmente relevantes (por parte de sus directivos, miembros, empleados, etc.), que puedan incurrir en responsabilidad penal de la persona jurídica.
La responsabilidad penal y la capacidad autoorganizativa de las personas jurídicas
Uno de los dogmas más antiguos, societas delinquere non potest (la sociedad no puede delinquir), se fundamenta en la idea de que las organizaciones no tienen capacidad de acción por sí mismas. Esto se debe a que las organizaciones son creaciones jurídicas, y como tal, carecen de elementos fundamentales como la conciencia y la voluntad, que son necesarios para atribuir responsabilidad penal (Arns de Oliveira, 2015).
Según Zugaldía (2010), la responsabilidad penal de una empresa por la comisión de un delito no necesariamente vulnera preceptos constitucionales o legales; más bien, se trata principalmente de un problema de definición. Al igual que con las personas naturales, en las que se debate sobre la culpabilidad y la capacidad de acción, han surgido teorías específicas que abordan la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Una teoría del delito empresarial, según Gómez-Jara Díez (2010), profesor de la Universidad Autónoma de Madrid, menciona la “capacidad de autoorganización” del que una empresa hace uso, se han generado riesgos empresariales que han tenido algún resultado lesivo o ilegal.
Dicho esto, es importante reconocer que la capacidad de acción de una organización se limita a establecer normas para su correcto funcionamiento de acuerdo con las disposiciones legales. Estas normas están diseñadas para cumplir con las leyes y tienen la capacidad de generar efectos legales. En este sentido, la responsabilidad penal de una empresa se basa en su capacidad para crear y aplicar normativas que estén en conformidad con la ley.
En virtud de las normativas legales pertinentes, una empresa puede ser considerada como partícipe en la comisión de un delito. Las acciones de la empresa, como contrataciones y acuerdos con terceros, son llevadas a cabo por personas naturales que ocupan roles como administradores, gestores, representantes legales o empleados dentro de esta. Según Seelmann, citado por Zugaldía (2010), estas acciones, aunque ejecutadas por individuos, son también atribuibles a la empresa desde diversas perspectivas: jurídica, sociológica y criminológica, y reflejan su comportamiento corporativo específico.
El compliance se erige como un sistema preventivo que busca autocontrolar a las empresas con la finalidad de evitar la comisión de delitos, particularmente, en áreas donde la intervención estatal es limitada. Además, se percibe como una estrategia legislativa dirigida a reducir la corrupción, principalmente, en grandes empresas donde la detección de infracciones ilegales suele ser más compleja.
Una empresa está imperfectamente organizada, cuando en su ordenamiento interno no contempla un plan corporativo para prevenir la comisión de delitos y que, lógicamente, constituiría a dicha empresa como responsable de los actos u omisiones cometidos por sus órganos, directivos, representantes o empleados, cuya conducta gravosa defrauda la norma penal, y, como consecuencia se le imputa la responsabilidad.
Se consideraría, entonces, como una mutación al sujeto activo del delito, ampliando su espectro y dando cabida dentro de la doctrina del Derecho Penal, al principio societas delinquere potest, al que Roxin identifica como característica primordial del nuevo orden del Derecho Penal en el siglo XXI, la ampliación del sujeto a la persona jurídica, dado que en la dogmática legal no se debería únicamente tutelar los bienes jurídicos individuales, sino que, también debe defender los intereses difusos y colectivos supraindividuales, todo esto como resultado del avance social y tecnológico, al cual el Derecho está ligado (Arns de Oliveira, 2015).
Según García (2018), la imputación objetiva a una persona jurídica se fundamenta en la creación de un riesgo prohibido establecido por la normativa penal. Esto ocurre cuando los procedimientos, estrategias o prácticas de la empresa facilitan la comisión de conductas delictivas por parte de sus miembros individuales. Por lo tanto, la empresa tiene la obligación de implementar un plan o programa de cumplimiento para evitar estas acciones u omisiones penalmente relevantes, o al menos dificultar su concurrencia.
Gómez-Jara Díez (2010) señala que, al determinar el riesgo permitido desde la capacidad autoorganizativa, (que sería el equivalente a la capacidad de acción de una persona física), las empresas adquieren la facultad de crear una normativa interna cuyo fin será ajustarse a la ley y evitar el cometimiento de injustos penales.
Bajo esta premisa, es crucial señalar que el tratamiento de los riesgos penalmente prohibidos se rige por el principio de confianza en el compliance; es decir, su efectividad en relación con la actividad empresarial y el entorno organizacional. Si la evaluación de estos factores se adapta al contexto de la empresa, entonces se considera un programa de cumplimiento eficaz, lo que podría conducir a una posible reducción o exención de responsabilidad penal en los casos pertinentes, como se detallará más adelante (García Cavero, 2018).
En ocasiones, a pesar de que la empresa u organización cuente con un programa aparentemente idóneo, puede no evitarse que se produzca un resultado lesivo, pero se considera efectivo por haber previsto la posibilidad del riesgo. En otro escenario, un programa insuficiente o defectuoso no previene el riesgo, incluso si se hubiera previsto. Por último, si una empresa carece por completo de un programa de cumplimiento, el riesgo legalmente prohibido puede no haber sido detectado ni evitado.
La independencia de responsabilidad entre la persona natural y jurídica
La responsabilidad penal de la persona jurídica se analiza en torno a la comisión de un hecho delictivo ejecutado por un miembro individual de la empresa en beneficio de esta. Sin embargo, tanto en la normativa nacional como internacional, se puede ver la individualización entre la persona natural y la persona jurídica.
En España, el artículo 31 bis del Código Penal manda que las empresas pueden ser responsables penalmente por delitos cometidos en su nombre, de forma directa o indirecta. Esta responsabilidad se activa en casos de incumplimiento grave de las obligaciones de supervisión, vigilancia y control por parte de los órganos representativos de la persona jurídica. Además, la responsabilidad penal de las entidades no excluye la posibilidad de atribuir responsabilidad penal a las personas naturales involucradas en la comisión de un acto ilícito (Coca Vila, 2018).
En el contexto de Chile, la evolución de la responsabilidad penal de las personas jurídicas ha sido un proceso gradual y significativo tanto en la legislación como en la jurisprudencia del país. La Ley 21.488, que representa la última reforma a la Ley 20.393 promulgada en 2009, reconoce la responsabilidad penal de las personas jurídicas por delitos económicos, como el lavado de activos y la financiación del terrorismo, así como otros ilícitos contemplados en el ordenamiento penal chileno vigente. Esta ley establece una serie de sanciones que van desde multas hasta la disolución de la persona jurídica (Alguacil, y otros, 2019).
En la sentencia rol 1234/2015, la Corte Suprema de Chile, se estableció que las personas jurídicas pueden ser responsables penalmente, incluso cuando se establezca o no que existe responsabilidad individual de sus directivos o representantes legales. Esto fue crucial para consolidar la responsabilidad penal de las personas jurídicas como un principio autónomo en el ordenamiento jurídico chileno.
En Ecuador, la Constitución de la República del Ecuador establece el derecho al debido proceso, sentando una base para la responsabilidad penal de las personas jurídicas, al considerarse como sujetos de Derecho. El artículo 76, numerales 1 y 3, garantizan el derecho de toda persona a un debido proceso penal, que incluye la posibilidad de ser investigadas y juzgadas por actos delictivos tipificados en la ley penal, cuando dice: “En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas (…)” (Asamblea Nacional, 2008).
El COIP (2014), en su artículo 49 fundamenta que las personas jurídicas, ya sean nacionales o extranjeras, de derecho privado, pueden ser penalmente responsables por los delitos cometidos en su propio beneficio o en favor de sus asociados. Esta responsabilidad abarca las acciones u omisiones de quienes dirigen o administran la entidad, como sus órganos de gobierno, representantes legales, apoderados, agentes y cualquier tercero involucrado en su gestión, así como los ejecutivos que desempeñen funciones de administración y supervisión, siempre que actúe bajo las instrucciones de las personas mencionadas (Asamblea Nacional del Ecuador, 2014).
La ley reconoce la capacidad de las personas jurídicas para cometer delitos, así como las condiciones bajo las cuales pueden ser imputadas y sancionadas. Es importante tener en cuenta que la responsabilidad de la entidad jurídica no excluye la de las personas naturales en la comisión del delito, y ambas pueden ser sancionadas, cuando dice:
La responsabilidad penal de la persona jurídica es independiente de la responsabilidad penal de las personas naturales que intervengan con sus acciones u omisiones en la comisión del delito. La responsabilidad penal de la persona jurídica subsistirá aun cuando no haya sido posible identificar a la persona natural infractora (Asamblea Nacional del Ecuador, 2014).
Es decir, la responsabilidad penal de la persona jurídica y la Responsabilidad Penal de la persona natural, por su esencia y configuración (capacidad y voluntad), se vuelven independientes una de la otra, lo que implica que la RPPJ subsiste aun cuando no se haya identificado a la persona física. Además, si el acto tipificado como penal, no converge en un beneficio directo o indirecto para la organización, y únicamente se beneficia un tercero ajeno, no existiría responsabilidad de la PJ, sino específicamente de la persona natural que ejecuto el acto.
El COIP permite a las personas jurídicas implementar programas de cumplimiento o prevención de delitos para reducir su responsabilidad penal, destinados a fomentar el cumplimiento de la ley y prevenir la comisión de delitos, pueden ser considerados como atenuantes en el proceso penal y pueden tener un impacto en la determinación de las sanciones (Asamblea Nacional del Ecuador, 2014).
En este sentido, el art. 45 numeral 7 literal “d”, especifica la situación atenuante para las personas jurídicas, en cuanto dice:
Haber implementado, antes de la comisión del delito, sistemas de integridad, normas, programas y/o políticas de cumplimiento, prevención, dirección y/o supervisión, a cargo de un departamento u órgano autónomo en personas jurídicas de mayor dimensión, o una persona responsable en el caso de pequeñas y medianas empresas, cuyo funcionamiento se incorpore en todos los niveles directivos, gerenciales, asesores, administrativos, representativos y operativos de la organización (Asamblea Nacional del Ecuador, 2014).
Concordantemente, el mismo art. 49 en su cuarto inciso refiere al apartado anterior, sobre su situación atenuante, estableciendo los mecanismos del que las empresas podrían hacer uso al momento de un Compliance program efectivo, y cumplir con los objetivos de prevención del delito. Pero esto se analizará en el siguiente punto con mayor profundidad.
La regulación de programas de prevención de delitos en legislaciones como la de España, Chile y Ecuador refleja una adaptación doctrinaria y jurisprudencial para enfrentar los desafíos de la criminalidad corporativa moderna. Aunque el debate sobre el alcance de dicha responsabilidad sigue abierto, las nuevas adaptaciones legales buscan un equilibrio que sancione conductas empresariales reprochables mientras garantizan la integridad de los derechos fundamentales de las organizaciones. El compliance emerge como una estrategia clave de autorregulación en un contexto de creciente responsabilidad penal de personas jurídicas, conciliando la prevención efectiva de ilícitos con certidumbre jurídica.
Insuficiente normativización del plan de cumplimiento en Ecuador
3.1. Como atenuante
En Ecuador, la regulación del plan de cumplimiento se encuentra principalmente en el COIP. Según este código, el cumplimiento de normas éticas y de prevención de delitos puede ser considerado como una circunstancia atenuante en caso de comisión de un delito por parte de una persona jurídica. Sin embargo, esta normativa no contempla al compliance como una causa de exención de responsabilidad penal.
En contraste, en España, la normativa sobre compliance es más avanzada, debido al cumplimiento de programas de autocontrol eficaces exima de responsabilidad penal a las personas jurídicas en ciertos casos. Estas disposiciones están reguladas en el Código Penal español, que establece los requisitos que deben cumplir estos programas para ser considerados como eximentes de responsabilidad penal.
En Chile, la normativa sobre compliance también es más completa que en Ecuador, dado por la razón de establecer el cumplimiento de programas eficaces pudiendo ser considerado como una causa de exención de responsabilidad penal para las personas jurídicas. Esto está regulado en la Ley 20.393, que define la responsabilidad penal de las corporaciones en delitos específicos y permite que las empresas respondan penalmente por los actos de sus empleados en casos como el lavado de activos y el cohecho, entre otros.
Esta disparidad normativa entre los países resalta una carencia significativa en la regulación del plan de cumplimiento en Ecuador. A diferencia de España y Chile, donde el compliance puede eximir de responsabilidad penal a las empresas, en Ecuador solo se considera como una causa de atenuante. La falta de una normativa clara en este sentido limita la efectividad de este programa como herramienta de prevención de delitos, aunque la jurisprudencia podría ayudar a desarrollar teorías de imputación de la persona jurídica en el futuro.
Haciendo un análisis específico en este apartado, con respecto al problema con los programas de cumplimiento como atenuante, es que no está prevista claramente su forma de aplicación. En este sentido, según Becerra (2023), el sistema jurídico nacional, a pesar de la reforma del año 2021 al COIP, no especifica en qué forma debe ser aplicado el atenuante cuando se trata de persona jurídica. De esta manera, es evidente el vacío legal que da paso a que se asuma que la disposición del art. 44, segundo inciso, del mencionado cuerpo legal, referente a la concurrencia de al menos dos atenuantes son válidos para la imposición de la pena mínima reducida en un tercio, incluso para las personas jurídicas. Esto resulta algo incongruente, teniendo en cuenta que las personas jurídicas no pueden cumplir una pena de privación de libertad.
Bayancela (2022) señala incluso que, para que el programa de cumplimiento se considere como atenuante, deben existir herramientas efectivas de control y eficacia que aporten material probatorio suficiente e inédito que apuntale a la verificación de que los actos o hechos delictivos fueron cometidos por personas naturales luego de haber estado en conocimiento de la existencia del programa. Esto, en la legislación española, sí está normativizado y consta en la Circular 1/2016 de la FGE (2016).
Otro punto en controversia es la falta de legalización que regule las funciones del departamento, órgano o persona responsable de vigilar la efectividad del programa de cumplimiento, así como la determinación de las sanciones pertinentes. Este punto es fundamental ya que las actividades que realicen las empresas u organizaciones no pueden estar bajo sospecha o duda de haber cometido negocios ilícitos o ante dilemas éticos (Núñez et al., 2023).
El programa de cumplimiento y su aplicación como un atenuante en la responsabilidad penal de las personas jurídicas, evidentemente no se encuentra regulado de acuerdo con la realidad jurídica, económica y social de las empresas u organizaciones. Esto resulta en inseguridad jurídica, ya que la falta de normas ex profeso, imposibilitarían a las personas jurídicas de acceder a un proceso justo, en donde defiendan bajo normas legales específicas y claras, su nula participación en actividades delictivas.
El método de aplicación de la atenuante podría plantearse de la siguiente forma:
Existencia y eficacia del programa de cumplimiento:
La persona jurídica debe haber implementado un programa de cumplimiento antes de que ocurra el delito.
Este programa debe ser real y efectivo, no solo formal. Es decir, debe estar bien estructurado, incluir medidas preventivas, de control y monitoreo, así como mecanismos de sanción interna en caso de incumplimiento.
Evaluación por parte del juez:
En caso de que la persona jurídica sea acusada de un delito, el juez evaluará si el programa de cumplimiento existía y si era eficaz al momento de la comisión del delito. Si se puede demostrar que la empresa hizo un esfuerzo genuino por cumplir con las leyes y evitar la comisión del delito, esto puede ser tomado en cuenta para atenuar su responsabilidad penal.
Reducción de la pena:
Si el juez considera que el programa de cumplimiento fue eficaz, se puede aplicar una reducción de las sanciones penales impuestas a la persona jurídica. La sanción puede ser reducida significativamente, dependiendo de las circunstancias específicas del caso y el nivel de cumplimiento demostrado.
Documentación y prueba:
La empresa debe presentar documentación que demuestre la existencia del programa de cumplimiento, incluyendo políticas internas, manuales de procedimientos, auditorías, capacitaciones a empleados, y cualquier otra prueba que demuestre que el programa estaba en vigor antes del delito.
Su aplicación en la práctica, por ejemplo, sería si una empresa es acusada de lavado de activos, pero puede demostrar que tenía implementado un robusto programa de cumplimiento que incluye políticas claras contra ese delito, capacitación constante a sus empleados, un comité de cumplimiento que supervisa las actividades, y mecanismos de denuncia interna, el juez puede considerar estas medidas como atenuantes. Si se prueba que la empresa estaba haciendo todo lo posible para evitar el delito, su responsabilidad penal puede ser reducida.
Como eximente
En Ecuador, el plan de cumplimiento se refiere al conjunto de medidas adoptadas por las empresas para cumplir con las leyes y regulaciones aplicables, así como con los estándares éticos y normas internas de la organización. Aunque no existe una definición legal específica del programa de cumplimiento en Ecuador, su práctica se basa en principios similares a los de otros países, como la prevención de delitos y el fomento de una cultura de integridad y transparencia en las organizaciones.
En el ámbito legal, el COIP manda la responsabilidad penal de las personas jurídicas por los delitos cometidos en su beneficio, lo que implica la necesidad de que las empresas implementen programas de compliance para prevenir la comisión de delitos en su nombre. Estos programas suelen incluir políticas, procedimientos, controles internos y capacitación para garantizar el cumplimiento de las normativas vigentes.
Las organizaciones o empresas con personería jurídica que adopten un plan de cumplimiento, en el cual consideren todos los elementos que señala el art. 45, numeral 7, literal d, del COIP, demuestran que tienen una finalidad de protegerse ante las acciones ilícitas que pudieren cometerse a través de su personal, por lo que no es su intención llevar a cabo hechos antijurídicos, esto es lógicamente, la muestra de que se apegan a la normativa jurídica y no llevar a cabo cualquier tipo de delito (Becerra, 2023).
Evidentemente, si no existe dolo ni culpa, así como tampoco la voluntad de delinquir por parte de la organización o empresa, no existen elementos subjetivos para que se enmarque en tipos delictivos, por lo que la persona jurídica es inimputable, eximiéndose de esta forma, de la responsabilidad penal.
Además, en Ecuador existen leyes y regulaciones específicas que las empresas deben cumplir en áreas como el lavado de activos, la corrupción, la protección de datos personales y la responsabilidad ambiental, entre otras. El cumplimiento de estas normativas es fundamental para evitar sanciones legales y proteger la reputación de las empresas. Sin embargo, el compliance consta únicamente como atenuante más no como eximente, al menos al tenor del principio de legalidad y literalidad de la norma, al no establecer como eximente, la redacción a criterio del autor es insuficiente, a la luz del desarrollo del derecho comparado en cuanto al compliance se refiere, que son coincidentes en tener como prevención, atenuante y eximente.
El plan de cumplimiento en el derecho comparado
4.1. Desde una perspectiva atenuante y agravante
Se aborda la conceptualización de agravante determinándose como una circunstancia del delito que aumenta la responsabilidad criminal y la penalidad consecuente (Peña & Almanza, 2010, p. 84). A su vez, se le define a la atenuante como una circunstancia del delito que disminuye la responsabilidad y, por ende, la pena dentro de los límites legales y de la precisión discrecional de los juzgadores.
En España, las circunstancias atenuantes y agravantes para las personas jurídicas se rigen por el artículo 31 bis del Código Penal. Las atenuantes pueden abarcar desde la implementación de un modelo de organización y gestión adecuado para prevenir delitos hasta la colaboración en la investigación o el esclarecimiento de los hechos, así como la reparación integral del daño causado. Por otro lado, las circunstancias agravantes pueden incluir la comisión del delito en el seno de una organización jerarquizada o de un grupo criminal, el uso del delito para cometer infracciones graves en el extranjero, y la reincidencia en la comisión de delitos por parte de la persona jurídica.
En Chile, el Código Penal manda dos circunstancias atenuantes: la diligencia en remediar el daño causado o prevenir sus consecuencias negativas, y la colaboración sustancial en la investigación o esclarecimiento de los hechos del delito. Por otro lado, la Ley 20393 detalla las circunstancias que pueden influir en la responsabilidad penal de una persona jurídica, mencionando la colaboración sustancial en la investigación o proceso judicial, así como la adopción de medidas eficaces para prevenir la repetición de delitos similares como factores que reducen su responsabilidad penal. Además, se menciona una circunstancia agravante que ocurre cuando la entidad ha sido condenada por el mismo delito dentro de los cinco años anteriores.
En la legislación ecuatoriana, las circunstancias atenuantes de la infracción penal incluyen la denuncia espontánea o confesión del delito antes de la formalización de cargos; la colaboración en la investigación proporcionando elementos nuevos y decisivos; la reparación integral de los daños causados; y la implementación de sistemas de cumplimiento antes de cometer el delito. En cuanto a las circunstancias agravantes, se considera la reincidencia en delitos específicos y la posibilidad de que una persona jurídica utilice otras entidades para cometer el delito.
Vemos que son varias las similitudes entre las normativas de Ecuador, España y Chile en relación con las circunstancias atenuantes y agravantes para las personas jurídicas, que resaltan la necesidad de irse acoplando a los desarrollos dogmáticos actuales y resaltan la importancia del plan de cumplimiento normativo y la responsabilidad corporativa en la prevención de delitos.
Desde una perspectiva eximente de responsabilidad penal
Las normas, procedimientos, controles internos y medidas adoptadas por las empresas para garantizar el cumplimiento de leyes, regulaciones y estándares éticos, busca la prevención de comisión de infracciones y, en caso necesario, eximir o reducir la responsabilidad penal de la persona jurídica. En el ámbito penal, el compliance puede ser usado como eximente de responsabilidad, lo que permite a las empresas no solo atenuar sino evitar su responsabilidad, sin afectar la responsabilidad individual de las personas naturales, conforme se explica ut supra.
Esta figura ha cobrado importancia debido a escándalos de corrupción, lo que ha llevado a modificaciones legales en muchos países para incentivar programas de cumplimiento, ofreciendo beneficios como reducción de penas, y en casos su exención. Para que un plan de compliance sea efectivo, debe contar con respaldo de la alta dirección, recursos adecuados, sistema de control interno eficaz y promover una cultura de cumplimiento.
Además, debe eliminar la capacidad de culpabilidad y abarcar diferentes normativas, como las relacionadas con el medioambiente y la competencia. El eximente de responsabilidad penal como requisito fundamental es cuando la empresa demuestra que el delito no fue consecuencia de una falta de diligencia en la implementación y supervisión del plan. Para entender mejor cómo funciona el plan como un eximente de responsabilidad penal, es importante tener en cuenta algunos conceptos:
El principio de legalidad establece que el compliance no exime automáticamente de responsabilidad penal a una empresa, pero puede demostrar que la empresa actuó de manera diligente y tomó medidas razonables para prevenir delitos. Este programa debe adaptarse a la naturaleza y riesgos específicos de la actividad de la empresa, estar en funcionamiento y ser supervisado y actualizado regularmente.
La responsabilidad de implementar y supervisar el programa de autorregulación recae en la alta dirección de la empresa, que debe asegurarse de que el programa sea adecuado, esté en funcionamiento y sea efectivo. Asimismo, hay la figura del el Oficial de Cumplimiento juega un papel crucial en la gestión del cumplimiento en una organización, asegurando que se cumplan las leyes y regulaciones pertinentes, y ayudando a prevenir posibles problemas legales y reputacionales.
En caso de comisión de un delito, la empresa debe colaborar con la justicia en la investigación y enjuiciamiento de los responsables, lo que puede considerarse como un factor atenuante en la determinación de la responsabilidad penal de la empresa. Además de servir como eximente de responsabilidad penal, la autorregulación puede tener otros beneficios para la empresa, como mejorar su reputación, fortalecer su relación con clientes y proveedores, y evitar sanciones económicas y pérdidas de negocio.
En el Ecuador, el COIP trajo consigo reformas acerca de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (Asamblea Nacional del Ecuador, 2014). Actualmente, las personas jurídicas pueden ser penalmente responsables y así, ser sujetos activos de ciertos tipos penales; sin embargo, por más que se ha ido perfeccionando la normativa, existen vacíos legales (Basabe, 2003, p. 17). Actualmente, si bien hay discusión aún sobre la responsabilidad penal de la persona jurídica, asimismo sobre la posibilidad de atenuación de la pena, ha sido aceptado por los ordenamientos jurídicos analizados incluido el Ecuador, pero no así respecto de la exención de responsabilidad, pues el COIP lo establece solo como atenuante.
Al respecto, Montiel (2013, p. 24) indica que la necesidad de implementar nuevos y eficaces modelos de prevención de delitos hace que surja el Compliance program como una herramienta que interviene en la materia de la responsabilidad institucional; es decir, se trata de regímenes direccionales que las empresas asumen para que, en el marco de sus deberes de supervisión, logren evitar transgresiones legales y no exista una responsabilidad penal (Bock, 2013, p. 138).
En el COIP se puntualizan las circunstancias atenuantes para las personas jurídicas, siendo en su parte pertinente la de contar con un programa de compliance, es decir, que se propone que exista una disminución de la pena para las personas jurídicas siempre que se cumplan los requisitos legales que el programa de cumplimiento establecido en la ley. Sin embargo, no se avista razón alguna para que las personas jurídicas queden exentas de la pena, aspecto que sí se establece en otros países (Aguilera Gordillo, 2019).
De lo anotado debería aplicarse el Compliance program como eximente de responsabilidad para las personas jurídicas no solamente como atenuante, tomando en consideración que esta es una realidad en muchos otros Estados, como lo son España y Chile; en Ecuador se ha adoptado la noción de aplicarlo únicamente como atenuante, siendo necesario señalar cuando el plan de cumplimiento podría actuar como eximente (Burgos, 2015). Para ello, siguiendo la línea del derecho comparado, revisaremos los casos España, Chile y Ecuador, estableceremos las diferencias en su regulación en relación con el plan de cumplimiento.
El compliance como eximente: caso España
La Ley Orgánica 5/2010 marcó un hito al establecer por primera vez la responsabilidad penal de las personas jurídicas por actos cometidos en su nombre. Esta normativa, que modificó la Ley Orgánica 10/1995, abrió la puerta a un cambio radical en la forma en que se percibe la responsabilidad de las entidades legales en el ámbito penal (Jefatura de Estado, 2010). Posteriormente, la Ley Orgánica 1/2015, en su llamada "Reforma 2015", introdujo una serie de atenuantes y eximentes para las personas jurídicas, otorgando un papel crucial a los programas de prevención de delitos en la exención de responsabilidad penal (Jefatura de Estado, 2015).
En la actualidad, la Ley Orgánica 1/2019, conocida como la "Reforma 2019", amplió el alcance de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en la que se incluye la responsabilidad en delitos como la malversación y los delitos de terrorismo, antes limitada a la financiación del terrorismo, ahora extendida a cualquier acto terrorista (Jefatura de Estado, 2019). En el ámbito de los delitos contra el mercado, como la revelación de información privilegiada, estas reformas no solo redefinieron las conductas punibles, sino que también endurecieron las penas y se amplió las sanciones de las personas jurídicas.
De la siguiente manera se encuentra redactado el texto en la ley penal española Artículo 31 ter: Exención de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (Jefatura del Estado, 1995). El hecho de que una persona jurídica sea responsable de un delito no excluye la responsabilidad penal de las personas físicas que hayan intervenido en él como autores, cómplices o encubridores.
Las personas jurídicas podrán quedar exentas de responsabilidad si, antes de la comisión del delito, han adoptado y ejecutado eficazmente, en el seno de esta, modelos de organización y gestión que resulten adecuados para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.
A los efectos de lo previsto en el apartado anterior, se considerará que el órgano de administración ha ejercido el debido control siempre que haya implantado un modelo de organización y gestión que incluya las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la naturaleza de aquel en virtud de los cuales se haya declarado la responsabilidad de la persona jurídica.
Para que una persona jurídica sea responsable penalmente, primero debe haberse cometido un delito por una persona física, siguiendo el sistema de atribución de responsabilidad de Eduardo Luciano García Torres y Johnny Marcos Bastidas Caicedo. La atribución de culpabilidad se basa en un defecto de organización, donde la empresa y sus órganos no tomaron medidas suficientes para prevenir delitos. La persona jurídica puede eximirse de responsabilidad demostrando contar con un modelo de organización eficiente para prevenir delitos, lo que se considera una circunstancia eximente de culpabilidad (Benítez, 2015).
El artículo 31 ter manda la responsabilidad penal de las personas jurídicas si un delito es cometido por alguien que ocupa un cargo específico, incluso si no se puede identificar a la persona física responsable. Se prevén atenuantes y eximentes de responsabilidad penal en los artículos 31 quater y 31 quinquies, respectivamente, que solo se aplican si se realizan después del delito y a través de los representantes legales de la persona jurídica (Dopico, 2016).
El compliance como eximente: caso Chile
En Chile, el cumplimiento normativo ha evolucionado significativamente desde su origen en la lucha contra el lavado de dinero, especialmente después de la Ley 19.913 en 2003, que estableció la Unidad de Análisis Financiero y realizó cambios en las regulaciones sobre lavado y blanqueo de capitales. Con el tiempo, debido a varios escándalos y demandas internacionales, la necesidad de cumplimiento se ha ampliado para abarcar más áreas, como la lucha contra el cohecho, el financiamiento del terrorismo, la protección ambiental, la competencia leal y la defensa de los consumidores.
La Ley 20.393 de 2009 juega un papel crucial al tipificar la responsabilidad penal de las corporaciones en delitos como el lavado de activos y el cohecho. En el ámbito ambiental, la Ley 20.417 de 2010 permite a los infractores proponer un programa de cumplimiento como forma de mitigar las consecuencias de sus acciones. En cuanto a la libre competencia, las directrices están fundamentadas en documentos y decisiones de la Fiscalía Nacional Económica desde 2012, y en los fallos del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
La reforma a la Ley 19.496, mediante la Ley 21.081 en 2018, introdujo la idea de que adoptar modelos de cumplimiento puede servir como un factor atenuante en la determinación de sanciones para los proveedores, y forma parte de acuerdos alcanzados en procedimientos voluntarios destinados a proteger los intereses colectivos o difusos de los consumidores. Después del caso Corpesca, se marcó un hito en el compliance actual, ya que no solo será registrado en la historia de Chile y Latinoamérica por la sentencia penal a los involucrados, sino también por la multa impuesta a la empresa.
Chile lideró la integración del derecho penal en el compliance al otorgar responsabilidad a las personas jurídicas y permitir que sean sujetos de acción penal, no solo radicó en esta responsabilidad para las personas jurídicas, sino también en la implementación de un marco regulatorio que entró en vigor en 2009. La adaptación al compliance fue relativamente sencilla para muchas empresas que ya contaban con mecanismos internos de control ético.
Las empresas con matrices en Europa o Estados Unidos también se integraron fácilmente a las políticas internas existentes en Chile. Esto generó una tendencia expansiva, ya que el cumplimiento normativo se convirtió en un requisito para hacer negocios en este país, donde la existencia y suficiencia de un sistema de prevención puede constituir una causa eximente de responsabilidad, o una "defensa" que puede exonerar a la entidad legal de responsabilidad (Ley 20.393, año 2009).
Conclusiones
La discusión sobre el Compliance program o programa de cumplimiento corporativo ha cobrado relevancia en el ámbito jurídico-penal contemporáneo, destacándose como una herramienta esencial para la prevención de delitos dentro de las organizaciones. Este enfoque no solo busca mitigar riesgos legales, sino que también promueve una cultura de integridad y transparencia que puede transformar la forma en que las empresas operan.
La implementación de un programa de cumplimiento efectivo puede ser interpretada como un indicativo de la capacidad autoorganizativa de las personas jurídicas, permitiendo a las empresas actuar de manera proactiva ante posibles infracciones. Sin embargo, la normatividad en Ecuador revela vacíos significativos, ya que, a diferencia de países como España y Chile, donde los programas de cumplimiento pueden servir como eximentes de responsabilidad penal, en Ecuador se limitan a ser considerados como atenuantes.
Este contexto plantea una necesidad urgente de reformar la legislación ecuatoriana para reconocer el potencial del Compliance program como un mecanismo que no solo prevenga delitos, sino que también exima a las empresas de responsabilidad penal en situaciones donde se demuestre que han tomado medidas diligentes y efectivas para evitar la comisión de delitos. La falta de una normativa robusta y clara limita la efectividad de estos programas y genera inseguridad jurídica, lo que podría desincentivar a las empresas a adoptar prácticas de cumplimiento.
Por lo tanto, es crucial que los legisladores ecuatorianos consideren la adaptación de su marco normativo a las tendencias internacionales, promoviendo un enfoque que no solo sancione la conducta delictiva, sino que también valore y reconozca los esfuerzos de las organizaciones por cumplir con la ley. Así, el Compliance program podría convertirse en un aliado estratégico en la lucha contra la corrupción y otros delitos económicos, contribuyendo a un entorno empresarial más ético y responsable.
