Constitución de 2008: se abre nuevamente el debate

Ecuador ha contemplado garantías jurisdiccionales de plano constitucional desde antes de 2008. La acción de protección ya se había cuestionado el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción subjetiva o de plena jurisdicción por ocasión de la interposición de un recurso constitucional de amparo; hecho que fue tantas veces analizado (con profundidad) y resuelto por la justicia. Se tiene, por ejemplo, el caso ^{Hidalgo Yanchapaxi contra el Municipio de Quito (2006}), la Corte Nacional de Justicia (CNJ) expuso

Una resolución administrativa no constituye providencia judicial que requiera de un término para ejecutoriarse y que dicha ejecutoria puede no producirse o prolongarse por la interposición de un recurso o de una solicitud de aclaración o ampliación, sino que causa estado cuando no es susceptible de recurso alguno en la vía administrativa, como fue el caso de la acción de personal impugnada; y, por tanto, el hecho de haber planteado un amparo constitucional respecto de dicha resolución o acto administrativo, no causa la suspensión del término para la presentación de la demanda contenciosa de plena jurisdicción.

En el caso Quinteros Campaña contra el ^{Consejo de la Judicatura (2015}), la CNJ confirmó el criterio sobre la no interrupción de la caducidad en sede contencioso administrativa, sustentando su argumento en la naturaleza cautelar de la acción de amparo prevista en el artículo 45 de la CRE y en el artículo 46 de la derogada Ley de Control Constitucional. Sin embargo, los criterios de la CNJ no habían sido compartidos por el ex Tribunal Constitucional (2005), que acogió la teoría de la suspensión de la caducidad como consecuencia de la interposición del recurso de amparo. Así, así en su ^{resolución 0771-2004-RA} señaló:

[…] haber presentado su reclamo por la vía del amparo constitucional con fecha 29 de junio del 2004, y ser la última providencia Nro. 138-2004 dictada por la autoridad de fecha 31 de mayo del 2004, se entiende que se ha suspendido el decurrimiento de la caducidad prevista en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por lo que, está en su derecho de concurrir ante esta jurisdicción para incoar una acción de impugnación del acto administrativo negativo.

Es correcto el argumento de la Corte de Casación al sustentar su razonamiento en que el amparo tiene un efecto cautelar. Como lo señaló la Corte Constitucional del Ecuador (CCE, 2020), su concesión “implicaba la ineficacia de las decisiones impugnadas” (^{Sentencia Nro. 65-10-IS/2}) mas no su invalidez y, por tanto, no podía constituirse en una situación consolidada o un derecho en favor de quien obtenía una sentencia favorable de amparo constitucional. La interposición del amparo no deslindaba al destinatario del acto administrativo de impugnarlo mediante una vía tendiente a lograr su expulsión del mundo jurídico. Para 2005 esto era posible con la acción subjetiva o de plena jurisdicción, pues, aunque haya triunfado en la vía del amparo constitucional, aquel solo suspendía los efectos del acto administrativo, pero no los extinguía, quedando este aún existente. ^{Zavala (2001}, p. 121) comenta que estas acciones procesales sí podían ser simultáneas, pero no sucesivas:

Nada impide, no hay litis pendencia entre la acción de amparo y la acción contencioso administrativa ordinaria; aún más, lo que está prohibido es que sean sucesivos, doy un ejemplo: si escojo porque es optativo mío como actor, la acción preferente y sumaria del amparo, y me voy por el amparo y es desestimado mi amparo, puedo ir a la acción ordinaria sin ningún problema, no hay ni cosa juzgada, ni litispendencia; aún más, si resulta que el amparo en el Tribunal Constitucional se me alargó y me caducó el plazo para la acción contenciosa, no se interrumpe el plazo de caducidad por la propuesta de acción de amparo porque son simultáneos pero no sucesivos.

Respalda esta posición Simone, para quien no existía litispendencia al momento de plantear estas medidas en conjunto, pues para dicha autora ambas acciones tienen sujetos y objetos distintos. Respecto del objeto de cada una señala:

[…] el recurso contencioso administrativo pretende la anulación de un acto lesivo de los derechos subjetivos del administrado, y el amparo, en cambio, la adopción de medidas urgentes destinadas a cesar, evitar la comisión o remediar inmediatamente las consecuencias de un acto que viole o pueda violar cualquier derecho consagrado en la Constitución o en tratados internacionales, y que de modo inminente amenace con causar un daño grave (^{Simone, 2005}, p. 80).

Bajo este escenario el debate planteado era el correcto. No obstante, con la instauración de la acción de protección en el ordenamiento jurídico de la Constitución de 2008, que eliminó la acción de amparo e introdujo la acción de protección, el debate ha vuelto a abrirse. Tal como lo plantea la Corte de Casación, la acción de protección no es solo un cambio de denominación del amparo, sino una garantía constitucional claramente distinta. En ^{Morales Torres contra el Municipio de Logroño, la Corte (2013, p. 5652}) expuso:

[…] siendo comparables en la medida [en] que constituyen garantía de los derechos fundamentales, pero diferentes en cuanto al alcance que pueden tener sus resoluciones, pues la acción de amparo era eminentemente cautelar, con la posibilidad de suspender los actos contrarios a los derechos constitucionales; en cambio, la acción de protección tiene amplitud en tanto puede ser preventiva, en relación a los derechos amenazados, pero también puede declarar la vulneración de los derechos y ordenar la reparación integral por el daño material e inmaterial, conforme ordena el art. 18 de la ^{Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional}.

La doctrina ecuatoriana es coherente con lo señalado en la jurisprudencia. Para ^{Guerrero (2020}, p. 14), la acción de amparo guarda mayor relación con las actuales medidas cautelares antes que con la acción de protección. La misma observación tuvo ^{López (2012}, p. 15), para quien a partir de la acción de protección existe una acción de fondo, situación que no se daba con el amparo constitucional ni con las actuales medidas cautelares. Por último, ^{Cervantes (2020}, p. 175), haciendo un análisis del desarrollo histórico de la garantía de amparo a raíz de su reconocimiento en 1997, lo señaló como un antecedente inmediato de las medidas cautelares:

“[…] la concepción de amparo como una acción cautelar constitucional es propia de los desarrollos legislativos de 1997 y constitucionales de 1998 y son, por tanto, el antecedente inmediato de las medidas cautelares que recoge la Constitución de la República de 2008”

Por lo señalado, la línea de la Corte de Casación (según la cual el amparo no interrumpe el plazo de caducidad para la acción subjetiva) no tendría vigencia frente a la acción de protección, ya que esta no tiene naturaleza cautelar e instrumental como el amparo, sino tutelar y reparatoria. Tutelar porque de acuerdo con la norma constitucional sirve de “amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución” y, reparatoria porque una vez concedida la acción de protección (y por ende la declaración de vulneración de derechos constitucionales) el juez tiene el deber de ordenar la “reparación integral por el daño material e inmaterial”, procurando que “la persona o personas titulares del derecho violado gocen y disfruten el derecho de la manera más adecuada posible y que se restablezca a la situación anterior a la violación […]” ( ^{LOGJCC, 2009, artículo 18}). En la práctica esto significa que los jueces pueden, como medida de reparación, declarar la nulidad del acto administrativo cuestionado y dejarlo sin vida jurídica.

En el caso ^{Pulla Salinas contra EMOV EP (2014}), con la vigencia de la acción de protección, la jurisprudencia ecuatoriana negó la posibilidad de que la acción de protección pueda interrumpir los plazos de caducidad, haciendo referencia solo a la subsidiariedad de la acción de protección: “[…] únicamente puede ser activada cuando la violación de derechos constitucionales no pueda ser impugnada ante la justicia ordinaria”, sin hacer análisis alguno respecto a la naturaleza reparatoria de la acción de protección; por lo que el debate actual no ha sido zanjado con propiedad.

Principio de juridicidad y causal de nulidad en el Código Orgánico Administrativo (COA)

El artículo 173 de la CRE señala que: “Los actos administrativos de cualquier autoridad del Estado podrán ser impugnados, tanto en la vía administrativa como ante los correspondientes órganos de la Función Judicial”, mientras que la LOGJCC establece, en su artículo 42, numeral 2, por causal de improcedencia de la acción de protección: “Cuando el acto administrativo pueda ser impugnado en la vía judicial, salvo que se demuestre que la vía no fuere adecuada ni eficaz”. Es de vital importancia la salvedad que establece la ley sobre la falta de idoneidad y eficacia de la vía judicial ordinaria (al menos en cuanto tiene que ver para cuestionar actos administrativos), pues de no haberse previsto así, las acciones de protección nunca se podrían ejercer en razón del precepto constitucional ya citado.

Señala ^Quintana que no se debe confundir la subsidiariedad con la residualidad ya que “en el primer caso se trata de una prueba a cargo del accionante para demostrar la falta de idoneidad y eficacia de la vía judicial, mientras que la residualidad obliga a que previo a la acción de protección se intenten las vías ordinarias” (2019, p. 89). A criterio de dicho autor la acción de protección no es ni subsidiaria ni residual, criterio que ha sido reforzado por la Corte Constitucional (2019), que tiene línea jurisprudencial consolidada respecto de los distintos fines que persigue cada vía de impugnación y, por tanto, cada una de ellas es adecuada ante distintos escenarios:

[…] la acción de protección y la acción subjetiva en la vía contencioso-administrativa persiguen fines distintos, mientras la primera tiene por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución, la segunda busca tutelar los derechos e intereses en las relaciones jurídicas con las administraciones públicas (^{Sentencia Nro. 283-14-EP/19}).

Sin embargo, esta abstracción permite imprecisiones, ya que la violación a la Constitución no solo es de forma directa, sino también indirecta, en el momento en que se transgreden leyes que desarrollan, o muchas veces repiten lo que la Constitución ya consagra. Al análisis se debe añadir que, aun cuando los jueces de lo contencioso administrativo deban efectuar el control de legalidad (^{Código Orgánico General de Procesos} [Cogep], 2015, artículo 300), dicho principio ha evolucionado hacia la juridicidad para integrar el respeto a la Constitución, los tratados internacionales, principios, etc. (^{Código Orgánico Administrativo} [COA], 2018, artículo 14). Incluso, a diferencia de lo que se preveía como causal de nulidad del acto administrativo que consiste en aquel que atente contra los derechos de libertad previstos en la Constitución (^{Estatuto del Régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva} [Erjafe], 2002, artículo 129), el COA no se ha limitado a los derechos de libertad, sino que ha declarado como nulo el acto administrativo que contravenga la Constitución y la ley (COA, artículo 105.1). Con ello se busca ampliar el campo de participación de la justicia ordinaria, conforme es la tendencia internacional.

Por ejemplo, en España, dice ^{Serra (2014}), que la reforma a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LO 6/2007) señaló en su exposición de motivos que:

[…] se procede a establecer una nueva regulación del recurso de amparo, al tiempo que otorga a los tribunales ordinarios más posibilidades para revisar las violaciones de derechos fundamentales a través de una nueva regulación de la nulidad de los actos procesales ex artículo 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (p. 373).

Así, tanto la acción de protección como la acción subjetiva pueden, de forma eventual, declarar la invalidez de un acto administrativo: el primero, por encontrar el acto atentatorio a derechos fundamentales, y el segundo, porque el acto no pasó el control de legalidad en los amplios alcances que se han indicado con anterioridad sobre el principio de juridicidad. Cabe apuntar que ambas vías podían declararse al amparo de la primera causal del artículo 105 del COA en el momento en que el acto sea contrario a la Constitución, sobre la cual dice la doctrina:

La causal en estudio es, por contrario, garante de los derechos de las personas y de la estabilidad de los actos administrativos en el cual se hayan conferido. Pues si el acto administrativo por esencia debe producir efectos jurídicos en los particulares, lo puede hacer para conceder un derecho (acto favorable) o para imponer una carga o responsabilidad (desfavorable). Así la Constitución por esencia es la norma que establece derechos a las personas y correlativas obligaciones al Estado (y no al revés); por lo que únicamente una violación a la Constitución podrá darse únicamente al desconocer esos derechos y libertades de los particulares, y, por ende, en un acto desfavorable […] (^{Moreta, 2020}, pp. 90-91).

La línea entre asunto de mera legalidad y constitucionalidad tiene zonas de penumbra, que se esclarecerán en cada caso concreto según sus propias circunstancias. Dado que el presente ensayo no busca encontrar soluciones a dicho problema, sino determinar la interrupción del plazo de caducidad por ocasión de la acción de protección, habrá que conformarse, a efectos del presente, con aceptar lo que los jueces señalen en cada sentencia, debiendo cumplir con la regla señalada por la Corte Constitucional (2019) en el momento en que se declare que la vía constitucional no es la idónea, esto es:

[…] realizar un análisis para verificar la existencia o no de vulneración a los derechos, si en dicho análisis no se determina la existencia de vulneraciones a los derechos, sino más bien conflictos de índole infra constitucional, le corresponde al juez determinar cuáles son las vías judiciales ordinarias adecuadas para la solución del conflicto (^{Sentencia Nro. 1285-13- EP/19}).

En definitiva, los cambios legislativos, en especial la inclusión de la violación a la CRE como causal de nulidad de los actos administrativos y la naturaleza tutelar y reparatoria de la acción de protección (que puede declarar la nulidad de un acto administrativo y no solo la suspensión de sus efectos), provoca que un mismo acto administrativo que viola la CRE pueda ser atacado por la vía de la acción subjetiva o de plena jurisdicción y, al mismo tiempo, por una acción de protección. Este es un análisis que ante los poco esclarecedores criterios de la Corte Constitucional queda en cada caso particular a la sana crítica de los jueces, como el supuesto que se relata en el siguiente apartado para dar viabilidad a la teoría.

Escenario hipotético

La Corte de Casación ha señalado, en el momento en que en la vía constitucional el juez de instancia rechaza una acción de protección por ser improcedente, que: “el efecto de las sentencias dictadas dentro de las acciones de protección, no podrían constituir cosa juzgada en la justicia ordinaria […]” (^{Corte Nacional de Justicia, 2014, p. 91}). Por el contrario, en caso de que la acción de protección sea aceptada, el acto administrativo queda extinguido al declararse su nulidad, y aunque los jueces constitucionales no lo invoquen, están expulsando del ordenamiento jurídico la actuación por la causal prevista en el artículo 105.1 del COA. Más allá de que el acto administrativo también hubiera tenido vicios de legalidad, la necesidad de acudir al contencioso administrativo es nula. En primer lugar, por cuanto no existiría acto que impugnar pues (debido a su extinción) no existe el presupuesto procesal de la pretensión⁴ que se ventilaría en una acción subjetiva o de plena jurisdicción, y, en segundo lugar, porque desde la óptica del justiciable, al no tener un acto que le causa agravio o gravamen, sería ingenuo creer que tendría un interés de activar la vía ordinaria

No obstante, hay escenarios en los que el accionante acude a la vía constitucional, y en primera instancia la acción es declarada procedente y, por tanto, en aplicación del artículo 24 de la LOGJCC que concede el recurso de apelación solo en efecto devolutivo, el acto administrativo cuestionado no tiene vida jurídica. Si en segunda instancia la Corte Provincial declara la improcedencia de la acción y, por tanto, la sentencia venida en grado es revocada, entonces el acto administrativo (antes extinto) vuelve a tener efectos jurídicos.

Desde el punto de vista teórico, en virtud de la celeridad de la que supuestamente goza la vía constitucional,⁵ una vez sustanciada la acción de protección en primera y segunda instancia, el destinatario del acto aún tendría la posibilidad de acudir ante el contencioso administrativo para plantear la acción de plena jurisdicción sin que haya operado la caducidad. No obstante, como apunta ^{Guerrero (2020}),⁶ la demora en la resolución de las causas constitucionales es fruto de una inadecuada técnica legislativa, ya que la LOGJCC no prevé consecuencias específicas para el juzgador que incumple los términos establecidos. Esto permite la existencia de escenarios en los que el procedimiento de garantías constitucionales se extienda más allá de lo legalmente previsto de forma legal, pudiendo darse el caso de que la sentencia de segunda instancia que declare la improcedencia de la acción de protección sea dictada una vez que han transcurrido los noventa días término desde que se notificó el acto impugnado y, por tanto, haya operado la caducidad que prevé el Cogep para interponer la acción subjetiva o de plena jurisdicción.

Bajo el escenario descrito, queda la duda de que si en estos casos el tiempo de caducidad para acudir al contencioso administrativo debería haberse interrumpido al momento en que se expidió la sentencia de primera instancia dentro de la acción de protección y mientras estuvo vigente. Esto significa la inexistencia del acto administrativo a impugnarse y la falta de interés o imposibilidad jurídica por no existir el presupuesto procesal de pretensión y el acto a impugnar, a fin de retomar el cómputo de los días faltantes al momento de expedirse la sentencia de apelación en sentido desfavorable. La interrupción de caducidad, como ha quedado mencionado, solo se daría en el momento en que existe una sentencia favorable que declare con lugar la acción de protección. No basta solo su admisión a trámite, ya que esta etapa procesal no expulsa y deja sin efecto el acto administrativo cuestionado.

El término de caducidad para impugnar un acto administrativo

La caducidad se presente en tres escenarios: 1) extinción de un derecho; 2) pérdida de una potestad dentro de un procedimiento administrativo; y 3) pérdida del derecho a demandar. La aceptación de caducidad que importa en el presente trabajo es la tercera, es decir, que es una institución la que regula el tiempo que tiene el justiciable para interponer una demanda, cuya inobservancia tiene como consecuencia que el tribunal no pueda entrar a conocer el fondo de la demanda planteada. Así el Pleno de la CNJ en Resolución Nro. 13-2015, acogiendo criterios de la Sala de lo Contencioso Administrativo, definió a la caducidad como “una figura propia del Derecho Público que opera ipso jure, por el transcurso del tiempo para ejercer una acción o una potestad, es declarable de oficio y se refiere a la extinción del derecho para iniciar un proceso”.

De la definición citada, la caducidad a diferencia de la prescripción no extingue el derecho objeto de la pretensión del justiciable sino el derecho de acción y, por tanto, impide al tribunal verificar la existencia o no, de lo solicitado por la parte procesal. La importancia de la caducidad según indica ^{Pahon (2016}, p. 7) radica en que es una institución jurídica encaminada a proteger el derecho de la seguridad jurídica:

[…] se encamina a brindar protección al valor y principio general de derecho de la seguridad, a la vez que ofrecer dinamismo y agilidad a las relaciones jurídicas de los asociados, propendiendo por evitar que se extiendan o prolonguen de manera indefinida situaciones emanadas de tales relaciones socioeconómicas que deriven a la posteridad en una caótica indeterminación de los derechos subjetivos.

Dicha observación es pertinente en el derecho administrativo puesto que la administración pública requiere que sus actos encuentren estabilidad lo antes posible para que pueda continuar ejerciendo sus facultades y creando relaciones jurídicas con base en dichos actos administrativos estables. Por ello el legislador, al determinar un tiempo de caducidad para presentar una demanda ante el contencioso administrativo y cuestionar la validez de un acto, deberá ponderar entre el derecho a la seguridad jurídica de la administración (y de todos los ciudadanos que se pueden beneficiar de las eventuales relaciones jurídico-administrativas que se generen a partir de dicho acto) y el derecho a la tutela judicial efectiva del destinatario del acto administrativo que considera le han sido afectado sus derechos subjetivos

Por último, es necesario señalar que la caducidad al ser una institución que opera ipso iure por el transcurso del tiempo (por tanto, pueda ser declarada de oficio por el tribunal) no admite como regla general interrupción. Ello llevaría a concluir que la postura planteada en este ensayo sería inconcebible, no obstante, conviene señalar que existen escenarios en los que esta regla general admite excepciones. Uno de estos ejemplos es Perú, país que admite la interrupción de la caducidad en el momento en que el destinatario del acto se ve impedido de acudir al tribunal a presentar su reclamo frente al acto. Así, en el artículo 2005 de su Código Civil, señala: “La caducidad no admite interrupción ni suspensión, salvo el caso previsto en el artículo 1994. inciso 8.” El “inciso” (numeral) ocho del artículo 1994 del Código Civil señala: “Causales de suspensión de la prescripción. Se suspende la prescripción: 8.- Mientras sea imposible reclamar el derecho ante un tribunal peruano” (énfasis añadido). La imposibilidad que el destinatario del acto administrativo pueda presentar su reclamo frente el Tribunal Contencioso Administrativo es el escenario que se presenta en este ensayo, el cual se expone concretamente en el siguiente apartado.

Formalismo procesal contra el acceso a la justicia

La CRE prevé en su artículo 169 que:

El sistema procesal es un medio para la realización de la justicia. Las normas procesales consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal, y harán efectivas las garantías del debido proceso. No se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades.

Por su parte, el Cogep, norma procesal común (incluyendo la jurisdicción contencioso-administrativa) contempla de forma dispersa la observancia al principio de formalismo, sea al presentar demandas, realizar audiencias, etc. Así, además de los requisitos de una demanda (artículo 142), prevé un tiempo de caducidad para acudir al contencioso administrativo mediante una acción subjetiva o de plena jurisdicción. “En los casos en que se interponga una acción subjetiva o de plena jurisdicción, el término para proponer la demanda será de noventa días, contados a partir del día siguiente a la fecha en que se notificó el acto impugnado” (artículo 306.1).

Por ello, aunque se puede alegar que la CRE (sin ser tan expresa como la de Colombia⁷) consagra el principio de superioridad del derecho sustancial o material sobre el derecho procesal al plantear que: “No se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades” (artículo 169), dicho postulado no puede ser absoluto. Al legislador le corresponde establecer regulaciones a los derechos constitucionales (artículo 132, numeral 2).

Antes de llegar a conclusiones es necesario conocer cuál es la necesidad de establecer un término de caducidad para la acción subjetiva o de plena jurisdicción. El llamado a esta acción de plena jurisdicción conlleva a que los jueces tengan competencia para revisar los hechos y el derecho que ha dado lugar a la emisión del acto administrativo impugnado, y puedan (ejerciendo plena jurisdicción) anular la disposición administrativa dictando en ciertos casos otra disposición en sustitución. Por ello, como lo ha reconocido la Corte de Casación, la finalidad de la caducidad es “que los actos de la administración no queden expuestos por tiempo indefinido a la eventualidad de su revocatoria o anulación” (Presidente Sala Contencioso Administrativo, 2015, p. 15). De allí que la doctrina administrativa catalogue de “acto firme y consentido” a aquel que no se ha impugnado dentro de los breves plazos de caducidad, presumiendo que el particular, al no ejercer su derecho de impugnar, ha mostrado su conformidad con la decisión, pues este tiene dicha carga y no la administración, debido a la presunción de legitimidad de sus decisiones.

Por lo tanto, el legislador, al incorporar el artículo 306 del Cogep, ponderó entre el derecho a la tutela judicial efectiva de los particulares vistos de forma individual (CRE, artículo 75) y el derecho a la seguridad jurídica (CRE, artículo 82) para que los actos de la administración no queden en zozobra por tiempo indefinido, primando el interés general sobre el particular. Se estableció que el término oportuno para que se pueda interponer la acción contencioso-administrativa sea de noventa días.

No obstante, la ponderación, que es un método para determinar qué principio o derecho debe prevalecer frente a otro ante una colisión, también es un método que puede utilizarse en casos concretos en los que la aplicación de la norma previamente establecida por el legislador puede llevar a escenarios de menoscabo no contemplados en la ponderación en abstracto. Es imperativo atender al objeto de la acción subjetiva o de plena jurisdicción que define la propia norma.

La de plena jurisdicción o subjetiva que ampara un derecho subjetivo de la o del accionante, presuntamente negado, desconocido o no reconocido total o parcialmente por hechos o actos administrativos que produzcan efectos jurídicos directos. Procede también esta acción contra actos normativos que lesionen derechos subjetivos” (Cogep, artículo 326.1, énfasis añadido).

En palabras de De ^{Enterría y Hernández (2011}, p. 643), el interés del particular al impugnar el acto administrativo que adolece de nulidad absoluta se centra en cesar sus efectos en los actos nulos mientras que la carga de la impugnación se refiere al problema de la eficacia. Así, se observa que el COA contiene dos disposiciones incompatibles en apariencia. En el artículo 229 se indica que solo los actos administrativos regulares ostentan presunción de legitimidad y son ejecutivos, es decir, aquellos actos que tienen un vicio de nulidad absoluta no la tendrían. Esto contrasta con lo señalado en el artículo 104 que recoge de forma expresa que: “Es válido el acto administrativo mientras no se declare su nulidad”. Retomando la lectura del artículo 326.1 del Cogep en el momento en que el objeto de la acción subjetiva o de plena jurisdicción es el acto administrativo nulo de pleno derecho (como se analiza en el presente caso, aquel que desconoce derechos fundamentales), la intención del impugnante será que mediante dicha declaratoria de nulidad cesen sus efectos.

Ello lleva a concluir que, si el mismo acto administrativo se declaró nulo en la primera instancia de la acción de protección, el acto extinguido (aunque sea de forma temporal mientras se resuelve la apelación, dado que se concede solo con efecto devolutivo) no produce efectos, incluso el derecho ya fue restablecido al particular. Entonces, no tendría ni interés ni posibilidad jurídica de activar la vía judicial ordinaria

Se asimila el punto de derecho a lo resuelto por la Corte Constitucional en su Sentencia Nro. 946-19-EP/21 de 2021, que indicó que: “Esto genera una traba constitucionalmente irrazonable pues derivaría en una negación total del acceso a la justicia, al no haber existido nunca un momento en el cual un derecho haya podido ser reclamado antes de que prescriba”, que el principio in dubio pro actione ostenta una fuerte intensidad en el primer componente de la tutela judicial que es el acceso a la justicia. También que en el derecho de pretensión (segundo componente de la tutela judicial efectiva según sentencia ^{Nro. 889-20-JP/21})⁸ cede ante las regulaciones que a nivel legal se puedan establecer. La ^{Corte de Casación (2014, p. 7}) acudió al indubio pro actione para resolver una colisión entre el principio de acceso a la justicia y el principio de formalismo de los actos administrativos:

El In dubio pro actione o principio antiformalista del derecho, significa que en caso de duda cuando se producen ciertos defectos o silencios en la ley, debe hacerse una interpretación favorable a los intereses de los justiciables. El principio “in dubio pro actione” postula la mayor garantía respecto de la interpretación más favorable al ejercicio del derecho a la acción y, por lo tanto, en el sentido de asegurar en lo posible, más allá de las dificultades de índole formal, una decisión sobre el fondo de la cuestión objeto del procedimiento que se adecue a las exigencias sustanciales de la Constitución.

Con base en la forma de razonar del derecho, que en el caso de estudio en el que una acción de protección ha triunfado en primera instancia y no en segunda, el plazo de caducidad contencioso administrativo deberá computarse desde aquella segunda sentencia sus noventa días, pues en caso contrario, ello comportaría una traba irrazonable en lo constitucional para el acceso a la justicia.

Acto administrativo a impugnar

Poe último, un asunto de índole procesal que no puede pasarse por alto está relacionado con el acto administrativo que el particular debe impugnar mediante la acción subjetiva luego de haberse declarado sin lugar (en segunda instancia) la acción de protección. En el caso ^{Serrano Alvarado contra la Contraloría General del Estado}, Serrano, quien era servidor público de la entidad demandada, propuso un amparo constitucional por cuanto se le suprimió su cargo, obteniendo una tutela favorable en primera instancia que le permitió el reintegro a su puesto. A posterior, la Corte Constitucional, al resolver el recurso de apelación, revocó dicha sentencia. El contralor general dejó sin efecto el reintegro del servidor público, lo cual supuso una demanda subjetiva ante la jurisdicción contenciosa administrativa. La Sala de lo Contencioso Administrativo de la CNJ (2015) rechazó el recurso de casación señalando:

Tercero: Este Tribunal de Casación coincide en lo expuesto por el Tribunal de instancia en su sentencia impugnada, ya que no puede existir inconstitucionalidad o ilegalidad en un acto administrativo que da cumplimiento a una sentencia del máximo órgano de interpretación constitucional, como lo es la Corte Constitucional. Por tanto, no se verifican los vicios de falta de aplicación de los artículos mencionados dentro de la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación, señalados en el considerando 1.2 de esta sentencia, toda vez [que] no se dejaron de aplicar normas que necesariamente debían ser aplicadas para la decisión; pues, el Tribunal de instancia ya no podía realizar un control de legalidad sobre la supresión de partida dispuesta por el señor Contralor General del Estado (e) del cargo que ocupaba el recurrente, ya que ese tema no era el punto en el que se trabó la litis en el presente juicio, sino en la impugnación del acto administrativo que dio cumplimiento a lo dispuesto por la Corte Constitucional para el período de transición, dejando así insubsistente la restitución al puesto del ingeniero Serrano.

Lo anterior es un razonamiento acertado de los jueces pues, aunque este caso trata sobre un recurso de amparo y no de una acción de protección, para este último punto del debate no es relevante la naturaleza jurídica de la garantía jurisdiccional. El análisis se centraría más bien en el acto administrativo que se dicta como consecuencia de la sentencia de segunda instancia (o acto confirmatorio) de la acción de protección, que es la confirmación o nueva notificación del acto administrativo que en primera instancia fue extinguido.

^{Bocanegra (2006}) considera que el acto confirmatorio no es un acto administrativo por falta de su carácter regulatorio. Para el caso bajo análisis se trata solo del cumplimiento de la voluntad del juzgador constitucional de segunda instancia, como bien ha señalado la Corte de Casación en el caso aludido. Lo que corresponde en la acción subjetiva o de plena jurisdicción es impugnar la voluntad de la Administración pública que está contenida en el acto originario. ^{Gamero (2001, p. 123}) sobre el acto confirmatorio precisa que “no se trata verdaderamente de un acto, si no la reproducción de un acto anterior que ahora sencillamente se ejecuta”. De mantenerse la línea jurisprudencial que la acción de protección no interrumpe el plazo de caducidad en la vía ordinaria de plena jurisdicción bajo el escenario hipotético mencionado en este artículo, se le estaría negando el acceso a la justicia al destinatario del acto también por aplicación de la teoría de los actos confirmatorios que no son impugnables.

Por el contrario, si se acoge la interrupción de la caducidad, el destinatario del acto administrativo primigenio, una vez que su acción de protección ha sido declarado improcedente, bien pudiera plantear la acción subjetiva ante el Tribunal Contencioso Administrativo y permitir que los jueces ordinarios realicen un análisis de fondo sobre la legalidad del acto cuestionado. Al tratarse de dos vías paralelas, no es aplicable la institución de cosa juzgada pues, aplicando el razonamiento de la Corte Constitucional, en la ^{Sentencia Nro. 283-14-EP/19}, el juez de garantías solo se pronuncia sobre la vulneración o no de derechos constitucionales provenientes de un acto administrativo dejando a salvo el análisis de legalidad del mismo acto para el Tribunal Contencioso Administrativo, que es el órgano competente para aquello. Criterio que ha sido ratificado por la CNJ, que señala que al negarse esta garantía jurisdiccional “el efecto de las sentencias dictadas dentro de las acciones de protección, no podrían constituir cosa juzgada en la justicia ordinaria […]” (CNJ, 2014, p. 91).

Activación de vías de forma simultánea

Un argumento que puede plantearse frente a lo expuesto es que si la Corte Constitucional admite que la acción de protección y la de plena jurisdicción son vías paralelas encaminadas a realizar un análisis diferente del acto administrativo nada impediría al justiciable activar las dos vías de forma simultánea y, con esto, evitar que, ante un escenario desfavorable de la justicia constitucional, le opere la caducidad en la vía ordinaria. En este escenario, que es posible, se encuentra el derroche de recursos innecesarios tanto para el usuario de justicia como para la Administración pública.

La CRE consagra la gratuidad del acceso la justicia (artículo 168, numeral 4), es un servicio a la colectividad. Dicha regla no es ciega ante la posibilidad de que la presentación de una demanda y la sustanciación de un proceso judicial se requiera de la contratación de servicios profesionales de un abogado. En este orden de ideas, obligar al usuario de justicia a activar dos vías simultáneas ante la incertidumbre acerca de la vía judicial idónea, como si fuera una suerte de “apuesta”, sería ponerle una carga innecesaria al usuario de justicia. Más aún, si dicha incertidumbre se deriva de la penumbra con que se regulan ambas vías en nuestro ordenamiento jurídico. Es más razonable exigirle al usuario de justicia activar los mecanismos judiciales en el momento en que de verdad tenga la necesidad de activarlos, es decir, si en efecto ya obtiene una sentencia desfavorable en la vía constitucional por ser esta improcedente a criterio del juez.

Por otra parte, la gratuidad de la justicia referida también implica una gran erogación de recursos para el Estado. Si se admitiera la posibilidad de la activación de las dos vías de forma paralela también se admitiría la posibilidad de que una sentencia favorable en vía constitucional extinga un acto administrativo que se encuentre impugnado al mismo tiempo en la vía ordinaria. Ello implicaría que llegado el momento procesal oportuno para resolver la causa en vía ordinaria dicho acto ya no tenga efectos y, por tanto, la activación de dicha vía haya sido inoficiosa. En síntesis, se pueden dar muchos escenarios en los que la erogación de gastos en la administración de justicia sería en vano. Gastos que pudieron servir para causas que, en efecto, sí cuenten con un presupuesto procesal para obtener una eventual decisión favorable

En definitiva, la activación de la vía ordinaria de plena jurisdicción y vía constitucional de acción de protección, si bien es un escenario posible, no es una alternativa razonable. Se considera más oportuno adoptar la posibilidad de que el plazo de interrupción para acudir al Tribunal Contencioso Administrativo se interrumpa con la interposición de una acción de protección, según los criterios expuestos.