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A MANERA DE INTRODUCCIÓN: EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y SUS MODELOS
En un Estado constitucional todos los órganos con potestad normativa deben adecuar formal y materialmente sus disposiciones a la Constitución e instrumentos internacionales de derechos humanos.1 Aquello permite el establecimiento de límites y vínculos2 a los poderes públicos en la producción de normas infraconstitucionales, tornándose necesario un control frente a actos que contravengan la norma normarum, garantizándose de esta forma la supremacía constitucional.3
La teoría del control está directamente vinculada con el concepto de Constitución;4 es así como dentro de una democracia constitucional5 se justifican las actuaciones judiciales frente a la revisión de constitucionalidad de las normas provenientes tanto de órganos electos democráticamente (leyes, decretos, ordenanzas, etc.), así como de aquellos que tienen facultades normativas (reglamentos, actos administrativos con efectos generales).6
MODELOS DE CONTROL CONSTITUCIONAL
El control constitucional ha sido analizado desde diferentes perspectivas; para Manuel Aragón, el control puede ser entendido como un proceso espontáneo que nace como iniciativa de la sociedad civil (control social); un mecanismo institucionalizado ejercido por órganos políticos (control político); o un control institucionalizado pero vinculado con los órganos jurisdiccionales (control judicial).7
Desde una perspectiva jurisdiccional existen diversas tipologías de control que pueden ser clasificadas tomando como referente los órganos de administración de justicia que realizan esta tarea, estos son: difusos, concentrados y mixtos.
El control difuso de constitucionalidad implica que la facultad de controlar la constitucionalidad de las normas se encuentra difuminada hacia todos los jueces. Este control tiene sus orígenes en el derecho anglosajón, siendo el constitucionalismo inglés el primero en realizar la aplicación del denominado judicial review cuando en 1610 Edward Coke inaplicó una ley por contravenir los principios del common law, abriendo la posibilidad de que los jueces puedan controlar las leyes cuando estas sean contrarias a los principios y a la razón.8 Luego esta idea fue recogida por la Corte Suprema de Estados Unidos en el conocido caso Marbury vs Madison,9 cuando John Marshall en 1803 estableció el judicial review of legislation10 instaurado en la Unión Americana la supremacía constitucional frente a los actos del poder público, facultando a los jueces a inaplicar normas contrarias a la Constitución.11
En el control concentrado,12 el examen de constitucionalidad de las normas se encuentra en manos de un órgano especializado (tribunales, cortes constitucionales, salas de lo constitucional, etc).
Cabe destacar que existe una convergencia de estos dos sistemas, al establecerse un sistema de control incidental, y un sistema mixto de control constitucional. En cuanto al control incidental, aquel se ve plasmado mediante lo que en Ecuador se denomina consulta de norma13 en la que los jueces, dentro de los casos puestos a su conocimiento si detectaren que una norma fuera contraria a la Constitución, suspenden el proceso y remiten en consulta al órgano especializado, para que este se pronuncie con efectos generales estableciéndose un carácter incidental dentro de la sustanciación de la causa.14 En cambio, en un sistema mixto tanto los jueces de instancia como el órgano especializado pueden realizar un control de constitucionalidad; los primeros inaplicando las normas por contravenir la Constitución en un caso concreto, tarea que es realizada por todos los jueces; y a los segundos les corresponde el análisis de la constitucionalidad de la norma en abstracto, lo cual es realizado por los tribunales y cortes constitucionales.15
El control también puede ser abstracto o concreto. El primero tiene por objeto garantizar que toda la producción normativa de un Estado esté acorde con la Constitución, sin la existencia de ningún supuesto de hecho en concreto;16 como lo destaca Rafael Oyarte, es un “proceso contra la norma”,17 por lo que los efectos que produce aquel tipo de control se irradian a todo el ordenamiento jurídico -erga omnes-. Mientras que el control concreto18 tiene la particularidad de nacer de un caso específico, en el que un juez de instancia si detecta la incompatibilidad de una norma infra constitucional con la Carta Suprema la inaplica para ese caso, es decir, los efectos que se producen son inter partes en relación con el caso, para posteriormente remitir al órgano especializado con el objeto de determinar su constitucionalidad con efecto erga omnes.
El control puede tener efectos inter partes y erga omnes;19 en el primer caso este vinculará exclusivamente a las partes intervinientes en el proceso, mientras que en el segundo los efectos serán generales y abstractos.20 El modelo difuso tiene efecto inter partes; en cambio, los efectos del control concentrado son generales.21
Con base en las tipologías expuestas, debe señalarse que en los sistemas jurídicos en los que los jueces de instancia no generan precedente obligatorio -fuerza gravitacional-22 o aplican la doctrina del stare decisis et quieta non movere23 para sus futuros casos, cada vez que se suscite un conflicto entre una norma infraconstitucional y la Constitución y se resuelva por parte de estos últimos, se necesita de un instrumento procesal que permita unificar con efectos generales la decisión del juez de instancia que tiene efectos inter partes. Este mecanismo se configura a través de la obligación del juez de remitir la sentencia al Tribunal o Corte Constitucional para que, en caso de considerarlo, este órgano pueda revisar la decisión del juez o dotarla, en caso de estar de acuerdo de efectos erga omnes. En ausencia de este mecanismo definido como revisión el ordenamiento jurídico se encontraría desprovisto de la capacidad de unificar las decisiones de los jueces de instancia y por tanto de garantizar la seguridad jurídica.
EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN ECUADOR: LA CONSTITUCIÓN Y LEY
El modelo de control de constitucionalidad que el constituyente de Montecristi estableció para el ordenamiento de Ecuador sin duda puede ser definido como un “Jano bifronte” en tanto que, en la misma Constitución, se prevén dos tipos de control de constitucionalidad autónomos y contradictorios; es decir: por un lado, el control de constitucionalidad mixto; y, por el otro, el control concentrado. Un rápido análisis de los artículos 11.3, 425 y 428 CRE permitirá demostrar lo afirmado.
El inciso primero del número 3 del artículo 11 establece que los derechos y garantías reconocidos en la Constitución y en instrumentos internacionales de derechos humanos “serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte”. En este contexto la preposición “ante” hace referencia a la inmediata titularidad de los derechos de todo ciudadano que en función de ello puede solicitar frente a cualquier administrador de justicia la aplicación directa de la Constitución en defensa de aquellos. Mientras que la preposición “por” implica que todo juez está facultado para aplicar de forma directa los derechos constitucionales dentro de un proceso judicial, ya sea de oficio o a petición de parte. Dicha proposición permite sostener -aunque sea con un argumento débil- que esta potestad se le otorga al juez en primer lugar en ausencia de ley, y, en segundo lugar, frente a la existencia de una norma infraconstitucional contraria a la Constitución, circunstancia por la que el juez podría proceder a inaplicarla y aplicar directamente la Constitución.
Este último argumento encuentra su respaldo en el artículo 425 de la Constitución que, en su segundo inciso, establece que “En caso de conflicto entre normas de distinta jerarquía, la Corte Constitucional, las juezas y jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos, lo resolverán mediante la aplicación de la norma jerárquica superior”. Con este inciso el constituyente faculta todo juez a aplicar la norma superior cuando exista contradicción entre normas de distinta jerarquía; y, en consecuencia, no solo le obliga a identificar la contraposición entre una norma infraconstitucional y la Constitución, sino además a resolver el conflicto aplicando la norma jurídica superior; y, por tanto, le obliga a realizar un control de constitucionalidad difuso. Si se relaciona este artículo con el 436.2, que establece como atribución de la CCE “conocer y resolver las acciones públicas de inconstitucionalidad, por el fondo o por la forma, contra actos normativos de carácter general emitidos por órganos y autoridades del Estado”, se deduce que el modelo de control de constitucionalidad implementado en Ecuador es el control mixto.
Sin embargo, la claridad de este argumento se ve eclipsada por la existencia del artículo 428 que establece: “Cuando una jueza o juez, de oficio o a petición de parte, considere que una norma jurídica es contraria a la Constitución o a los instrumentos internacionales de derechos humanos que establezcan derechos más favorables que los reconocidos en la Constitución, suspenderá la tramitación de la causa y remitirá en consulta el expediente a la Corte Constitucional, que en un plazo no mayor a cuarenta y cinco días, resolverá sobre la constitucionalidad de la norma”. Artículo que, al determinar la obligación del juez -que constate que una norma jurídica es contraria a la Constitución- de suspender la tramitación de la causa y remitir la consulta a la CCE, siendo este el único órgano encargado de realizar el control de constitucionalidad, configurar la “otra cara del Jano”, esto es: un control de constitucionalidad concentrado.
Es evidente que, frente a esta contradicción, en el momento de resolver un caso y contrastar la existencia de una disposición jurídica contraria a la Constitución los jueces se encontraban ante una tensión entre plantear la consulta de norma (artículo 428) o resolver el problema jurídico aplicando directamente la Constitución (artículos 11.3, 425 y 426). Y, por tanto, ante la disyuntiva de determinar en cuáles circunstancias dar aplicación al artículo 425 CRE y en cuales al artículo 428 CRE.
Frente a ello la opción más radical era proceder a una reforma constitucional para eliminar la existencia de una de las dos modalidades de control, no obstante, también hubiese sido posible dar solución a los inconvenientes provocados por este sistema binario considerando lo establecido en el artículo 436 de la Constitución, según el cual: “La Corte Constitucional ejercerá, además de las que le confiera la ley, las siguientes atribuciones: [...] 6. Expedir sentencias que constituyan jurisprudencia vinculante respecto de las acciones de protección, cumplimiento, hábeas corpus, hábeas data, acceso a la información pública y demás procesos constitucionales, así como los casos seleccionados por la Corte para su revisión”. Ello debido a que, como ya se explicó, la implementación de un sistema de control mixto en un ordenamiento jurídico en el que no se aplica la doctrina del precedente obligatorio o stare decisis debe necesariamente ser acompañada de la obligación del juez que no aplica al caso concreto una norma jurídica contraria a la Constitución de remitir a la CCE la sentencia para que este órgano pueda, en su caso, por medio de una sentencia con efectos erga omnes declarar la nulidad de la norma jurídica o bien interpretarla en un sentido que garantice su conformidad con la norma fundamental garantizando así la seguridad jurídica. Entonces, si según lo establecido en el artículo 436 CRE solo los jueces de garantías tienen la obligación de enviar en revisión sus sentencias a la CCE, serían solo y exclusivamente ellos quienes pueden hacer, en aplicación del artículo 425 CRE, un control difuso de constitucionalidad, mientras el artículo 428 CRE solo se aplicaría a los jueces ordinarios. Esta interpretación, además de solucionar la contradicción constitucional, garantizaría la eficacia24 de las garantías constitucionales en relación con los cortos plazos en los que tienen que ser resueltas, plazos que se verían profundamente comprometidos en caso de aplicarse un control concentrado de constitucionalidad.
No obstante, el legislador en la LOGJCC implementó una tercera y cuestionable vía de solución del problema; y en su artículo 142 estableció:
Las juezas y jueces, las autoridades administrativas y servidoras y servidores de la Función Judicial aplicarán las disposiciones constitucionales, sin necesidad que se encuentren desarrolladas en otras normas de menor jerarquía. En las decisiones no se podrá restringir, menoscabar o inobservar su contenido. En consecuencia, cualquier jueza o juez, de oficio o a petición de parte, solo si tiene duda razonable y motivada de que una norma jurídica es contraria a la Constitución o a los instrumentos internacionales de derechos humanos que establezcan derechos más favorables que los reconocidos en la Constitución, suspenderá la tramitación de la causa y remitirá en consulta el expediente a la Corte Constitucional, la que en un plazo no mayor a cuarenta y cinco días resolverá sobre la constitucionalidad de la norma.
Es cuestionable por qué, en primer lugar, había podido sobre la base de los argumentos antes planteados otorgar a los jueces de garantías la posibilidad de hacer control difuso de constitucionalidad; y, en segundo lugar, porque el contenido del artículo 142 simplemente sustituye la disyuntiva entre control difuso y concentrado con una nueva y relativa problemática asociada a cuando el juez tiene duda razonable y motivada, y cuando tiene certeza, y, por tanto, en ausencia de claras especificaciones procesales, hace recaer la decisión en cada uno de los jueces sobre la base de tener duda o certeza, muy poco garantista de aquella objetividad que el debido proceso debería asegurar.
La incertidumbre provocada por la redacción del artículo 142 LOGJCC en relación con su alcance, así como las dificultades experimentadas por los jueces, determinaron la necesidad de una intervención de la CCE que, como se verá, por medio de una jurisprudencia errática, muy poco técnica y a veces contradictoria, aún no logra esclarecer las dudas existentes acerca del modelo de control de constitucionalidad existente en Ecuador.
JURISPRUDENCIA RELACIONADA CON EL CONTROL CONSTITUCIONAL EN ECUADOR25
Aplicación directa: la contradictoria interpretación de la Corte Constitucional ecuatoriana
El principio de aplicación directa implica que la norma constitucional puede ser invocada directamente por todas las personas sin que medie o sea necesaria otra fuente de derecho, en especial la ley. Rafael Oyarte expresa que “el principio de aplicación directa de la Constitución se emplea a falta de norma secundaria, y no cuando esta existe y es inconstitucional”, no debiendo confundirse la aplicación directa con el ejercicio de control constitucional.26
Este principio es permanentemente invocado por la CCE, sin embargo, en muchas ocasiones su argumentación es contradictoria; así, en la resolución de autoproclamación de Tribunal a Corte Constitucional, se establece entre los rasgos característicos del Estado constitucional de derechos y justicia la aplicación directa de la norma constitucional, vinculándola “al ejercicio y aplicación directos de los derechos fundamentales, sin necesidad de normas para su desarrollo”.27
Esta postura también se vio recogida en la sentencia 001-10-SIN-CC, en donde la CCE analiza “¿Cómo debe entenderse el principio de aplicación directa de la Constitución?”, estableciendo que “ante la ausencia de una regulación infraconstitucional previa que establezca el procedimiento de la consulta prelegislativa, esta Corte determina que en el proceso de promulgación de la Ley se implementaron mecanismos de información, participación y recepción de criterios a un segmento de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas representados por sus máximos dirigentes, aspecto que confirma la aplicación directa de la Constitución”,28 denotándose una interpretación vinculada a la aplicación directa en caso de ausencia de normativa legal que desarrolle derechos, lo cual denotaría a priori que este organismo diferencia la institución de la aplicación directa del control constitucional; sin embargo, en la misma sentencia la CCE se contradice y vincula el principio de aplicación directa con el control constitucional al señalar:
legisladores, jueces y demás servidores públicos, así como los particulares, habrán de tomar a la Constitución como una norma de decisión, con las siguientes consecuencias: a) habrá de examinarse y compararse todas las normas con las disposiciones constitucionales para determinar, de forma legítima, si hacen parte o no del ordenamiento jurídico; b) en la solución concreta de conflictos jurídicos provocados por ausencia de ley o por evidentes contradicciones respecto de la Constitución, habrá de aplicarse directamente la Carta fundamental; y c) habrá de interpretarse todo el ordenamiento conforme a la Constitución.
Con base en lo señalado la CCE contradice el criterio adoptado en líneas anteriores, estableciendo que la aplicación directa de la norma constitucional involucra consecuencias relacionadas con el control constitucional para propender la concordancia de las normas infraconstitucionales con la Constitución, entendiéndose que la misma opera no solo en los casos de ausencia de ley, sino también frente a evidentes antinomias jurídicas en concreto y asociándola con la interpretación conforme a la Constitución.
Posteriormente, la sentencia 001-11-SIO-CC evidencia nuevamente contradicciones en relación con el principio de aplicación directa de la Constitución, pues en esta sentencia, en cambio, la motivación del órgano especializado fue que no puede aplicarse la Constitución mientras no haya la ley respectiva que la desarrolle o reglamente. Es decir, en lugar de aplicar directamente la Constitución para garantizar el derecho ciudadano de revocatoria de mandato, esta sentencia dispone suspender los procesos ya calificados “hasta que la Asamblea Nacional regule los requisitos y procedimientos para hacer efectivo este derecho de participación”,29 menoscabando de esta forma el principio de aplicación directa.
Hacia un único modelo de control constitucional: ¿extinción del control difuso de la realidad ecuatoriana?
En cuanto a la adopción de un modelo de control constitucional único, la CCE desde 2010 se decantó por existencia exclusiva del control concentrado. En la sentencia 055-10-SEP-CC, dentro del caso denominado Cratel (Teleamazonas), la Corte es explícita al establecer la prohibición dirigida a los jueces de instancia de inaplicar una norma inconstitucional, y, por tanto, de realizar control constitucional.30 Cabe destacar que en el voto concurrente a esta sentencia se estableció algo muy interesante: que la consulta de norma debe estar vedada para procesos constitucionales, pues la suspensión del proceso y remisión a la CCE por cuarenta y cinco días permearía la celeridad y eficiencia de las garantías jurisdiccionales.31
Posteriormente, en la sentencia 001-13-SCN-CC, la CCE señala expresamente que en “el Ecuador existe únicamente el control concentrado de constitucionalidad”, además establece parámetros para la presentación de una consulta de normas entre los que destaca: i. Identificación del enunciado normativo, ii. Identificación de los principios o reglas constitucionales que se presumen infringidos, iii. Explicación y fundamentación clara y precisa de la relevancia de la disposición normativa cuya constitucionalidad se consulta.32 Determina además que las consultas de normas deberán ser objeto de admisibilidad.
La sentencia 002-13-SCN-CC analiza el sentido y alcance de la duda razonable y motivada dentro de la consulta de norma, toda vez que la redacción del artículo 142 de la LOGJCC invitaría a pensar que solo en caso de dudas se realizaría una consulta de norma, sin embargo, cuando el juez tenga certeza de que una norma es contraria a la Constitución podría inaplicarla. Al respecto la Corte aclara cómo debe entenderse este precepto, indicando que el modelo existente en la realidad ecuatoriana es el concentrado: “una interpretación diferente del artículo 142, segundo inciso de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional contradice lo dispuesto en la Constitución de la República, la misma que evidentemente se orienta a establecer y fortalecer un sistema de control concentrado de constitucionalidad a cargo de la Corte Constitucional”.33
La sentencia 30-13-SCN-CC determinó que frente a un conflicto de normativa infraconstitucional y la Constitución el órgano competente para aplicar directamente la Constitución no es el juez de instancia sino la CCE:
ante las eventuales contradicciones de una disposición legal con la Constitución, el juez no está facultado para resolver tal asunto; sino corresponde a la Corte Constitucional como máximo órgano de control, interpretación constitucional y de administración de justicia en materia constitucional, aplicando directamente las normas supremas, declarar si la disposición legal cuestionada es o no constitucional,34
contraviniendo lo establecido en la propia Constitución (artículo 425).
En la sentencia 34-13-SCN-CC, la Corte Constitucional va a mantener la noción de que existe solo control concentrado, advirtiendo además mediante una regla jurisprudencial que los jueces deben siempre suspender el proceso y remitir en consulta a la CCE; en caso de no hacerlo, serán incluso destituidos de su cargo, lo cual relativiza la supremacía constitucional, así como el rol activo del juez para tutelar derechos en un Estado constitucional.35
Control de convencionalidad y aplicación directa: ¿Reconfiguración de línea jurisprudencial?
Aclarados los conceptos que giran en torno al control de constitucionalidad, y brevemente esbozado lo manifestado por la CCE en torno al sistema de control adoptado por el Ecuador a partir de la interpretación dada fundamentalmente en las sentencias 055-10-SEP-CC y 001-13-SCN-CC, esto es, un control concentrando de constitucionalidad con la total ausencia de un control difuso o mixto que, al parecer, tal y como se advirtió en líneas anteriores, genera una contradicción con lo determinado en la Constitución, es necesario hacer un breve análisis de dos sentencias que trajeron nuevamente a debate el sistema de control constitucional en el Ecuador -sentencias del matrimonio igualitario- 010-18-CN/19 y 011-18-CN/19.
Se hizo necesario tratar el modelo de control constitucional en el Ecuador, en razón del conflicto surgido a partir de la OC-24/17 que, al interpretar el artículo 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, determinó que el matrimonio es un derecho humano, y que, por lo tanto, en su ejercicio no pueden existir tratos discriminatorios, reconociendo de esta manera que el matrimonio es un derecho tanto para parejas de diferente sexo, así como del mismo sexo, generando así una posible antinomia entre lo dispuesto en normas infraconstitucionales al interior de los Estados, pues la normativa ecuatoriana determinaba expresamente que el matrimonio es un derecho exclusivamente para parejas de diferente sexo.
El problema devino fundamentalmente de acciones de protección que fueron presentadas frente a las negativas por parte del Registro Civil de formalizar matrimonios entre parejas del mismo sexo, acciones en las que los jueces se encontraron con disposiciones normativas vigentes que no permitían estos matrimonios, al igual que la Constitución -formalmente hablando-; y, por otra parte, la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que sí lo permitía, sumado a la imposibilidad de hacer un control difuso y aplicar directamente la mentada Convención.
Este problema de la imposibilidad de inaplicar disposiciones normativas vigentes en el ordenamiento jurídico por la inexistencia de un control difuso o mixto de constitucionalidad generó que se elevarán dos consultas de normas a la CCE respecto de la constitucionalidad del artículo 81 del Código Civil y 52 de la Ley de Gestión de la Identidad y Datos Civiles.
La primera consulta fue resuelta en la sentencia 010-18-CN/19, en la que fundamentalmente se reafirma que en Ecuador existe un sistema de control constitucional concentrado, pues a lo largo del texto se matiza la idea de que la CCE es la única que puede entrar a observar la constitucionalidad de las disposiciones cuestionadas, y, en efecto, citando una serie de principios para conservar el derecho particularmente en la esfera legislativa, realiza un modulación sustractiva y sustitutiva de dichas disposiciones, adaptándolas así al texto constitucional en un sentido material.
La CCE en la sentencia 011-18-CN/19, que versaba en torno a la posibilidad de matrimonio entre parejas del mismo sexo a partir de la interpretación realizada por la Corte IDH en la opinión consultiva OC-24/17, se pronunció de manera contradictoria, puesto que sostuvo que no es necesario modificar el ordenamiento jurídico doméstico ecuatoriano, esto es, el artículo 81 CC y 52 LGDIDC, para aplicar directamente la mentada opinión consultiva, y, de hecho, en uno de los párrafos de su decisión así lo determina textualmente:
3. Disponer que el Tribunal consultante interprete el sistema normativo a la luz de esta sentencia y ordene que el Registro Civil registre el matrimonio de los accionantes, toda vez que no es necesaria una reforma constitucional al artículo 67 de la Constitución de la República del Ecuador. Tampoco son necesarias reformas previas, para el caso concreto, a los artículos 52 de la Ley Orgánica de Gestión de Identidad, y Datos Civiles y 81 del Código Civil.36
De igual manera en la mentada sentencia la CCE establece lo que debe entenderse por aplicación directa e inmediata de la Constitución que, como se vio en páginas anteriores, está directamente ligado al sistema de control constitucional que mantiene un Estado, y en efecto determina que la aplicación directa implica que la Constitución debe ser aplicada exista o no regulación normativa; y por inmediata entiende que su aplicación no debe suspenderse ni condicionarse a factores como reglamentación, falta de ley, o revisión superior. De manera textual dice:
284. La aplicación directa quiere decir que la Constitución, como cualquier otra norma, si tiene relación con el caso, debe ser aplicada, exista o no regulación normativa. Cuando hay una ley que regula la Constitución, no significa que sus normas se suspenden, siguen teniendo validez y vigencia y, junto con las leyes, cuando fuere necesario, deben ser aplicables. El juzgador debe tratar de armonizar el sistema jurídico a través de una interpretación constitucional o, si no es posible cuando hay antinomias, de la aplicación directa de la Constitución.
285. La aplicación inmediata quiere decir que siempre que la Constitución deba ser aplicada, no debe suspenderse su aplicación ni tampoco condicionarse a otros factores del tipo reglamentación, falta de ley o revisión superior.37
Con esto la CCE reafirmaba la existencia de un control que permita aplicar directamente la Constitución, incluso frente a la existencia de normativa infraconstitucional, entendiendo con ello una especie de control difuso de constitucionalidad que convive con un sistema de control concentrado, situación que incluso va a ser corroborada en párrafos siguientes en la sentencia.
En efecto, en los párrafos 287 y 290 la CCE reconoce la existencia de un control difuso de constitucionalidad y determina que todos los jueces tienen la competencia para realizar un control de convencionalidad38 y constitucionalidad, e incluso menciona que los jueces pueden dejar de observar disposiciones infraconstitucionales y que aquello no implica prevaricar. Además recalca que el hecho de quitar esta competencia a todos los jueces implicaría quebrar totalmente la supremacía constitucional:
287. En segundo lugar, si se les priva a los jueces y juezas de aplicar en sus casos concretos, ya por vacíos o ya por antinomias, la Constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos más favorables, el control de constitucionalidad y el de convencionalidad serían inocuos y se dejaría sin eficacia la supremacía constitucional y la obligación de interpretar más favorablemente los derechos.
290. Con lo dicho se pueden aclarar los equívocos enunciados. El juez y la jueza sí tienen competencias para realizar control de constitucionalidad y de convencionalidad, como cualquier otra autoridad pública en el ámbito de sus competencias. La Corte Constitucional es el máximo intérprete de la Constitución y sus interpretaciones tienen el carácter de precedente. [sic] que son normas jurídicas que tienen alcance general, abstracto y obligatorio, pero no puede ni debe ser considerado el único interprete. Con relación a si un juez o jueza prevarica por inobservar una norma que considera inconstitucional y aplicar la Constitución, los operadores de justicia no prevarican.39
Es menester mencionar que, si bien la Corte Constitucional determina que los jueces al inobservar normas que consideran inconstitucionales no prevarican, esto ya lo había dicho en la sentencia 141-18-SEP-CC.
No cabe duda que lo mencionado en esta sentencia deja claro que en Ecuador los jueces pueden, frente a antinomias, dejar de aplicar normas vigentes en el ordenamiento jurídico -inobservar en términos de la Corte- y aplicar directamente la Constitución, esto es, reconocer una especie de control difuso de constitucionalidad que ya parecía desprenderse de la lectura de la Constitución. Sin embargo, es de resaltar que dicha afirmación de la Corte no obedece a cumplir con lo determinado en el artículo 2 número 3 LOGJCC, esto es, la facultad de alejarse de sus precedentes de manera expresa, pues la Corte en ningún momento a lo largo de la sentencia se aparta de sus precedentes contenidos, sobre todo, en las sentencias 55-10-SEP-CC y 001-13-SCN-CC analizadas anteriormente, y que determinaban la existencia únicamente de un control concentrado de constitucionalidad.
Por lo antes dicho es que se genera una contradicción enorme que pone al sistema de control constitucional en el Ecuador en el limbo, pues, por un lado, existen sentencias que determinan que en Ecuador solo hay un control concentrado, y, por otro, la sentencia 011-18-CN/19, que expresamente determina que los jueces pueden inobservar normas que consideren inconstitucionales y aplicar directamente la Constitución, esto es, el reconocimiento de un control difuso, poniendo así entre la espada y la pared a los juzgadores.
Inaplicación de normas contrarias a la Constitución: ¿reaparición del control difuso en el Ecuador?
Hace poco más de un año, y con el afán de dar solución a las dudas hasta aquí planteada, la CCE dictó la sentencia 1116-13-EP/20 que, además, incluye dos votos concurrentes y que una vez más nos deja desconcertados.40
Mediante voto de mayoría, la Corte desestimó la acción extraordinaria de protección -en adelante EP- propuesta en contra de la sentencia que aceptó una acción de protección planteada por haber sido negada la residencia permanente en las islas Galápagos a favor del conviviente del entonces accionante, con quien mantenía una unión de hecho. La sentencia impugnada ordenaba al presidente del Comité de Calificación y Control de Residencia de Galápagos otorgar la residencia permanente al conviviente del accionante.
En este caso se discute si era procedente o no que los jueces apliquen de manera directa el artículo 68 de la Constitución, tomando en cuenta que, en aquel momento, se encontraba vigente una norma infraconstitucional, el artículo 222 del Código Civil -CC-, cuyo contenido se consideraba incompatible con la norma constitucional.41 Ello porque los jueces decidieron resolver el conflicto dejando de aplicar el artículo 222 CC -vigente a la época- y aplicando directamente el artículo 68 de la CRE. En este sentido la alegación principal de los legitimados activos evidencia la omisión de los jueces de utilizar el mecanismo de consulta ante la CCE, pese a que existía una duda de constitucionalidad en relación con la aplicación del artículo 222 del CC y, por tanto, la violación por parte de estos últimos del derecho a la seguridad jurídica.
En el contenido de la sentencia, sin mayor argumentación, la Corte decide desestimar las acciones de protección e implícitamente legitimar la posibilidad de que los jueces puedan realizar control de constitucionalidad difuso, en tanto que no se vulneró el derecho a la seguridad jurídica, porque si bien en el momento de resolver el caso el artículo 222 del CC hacía referencia a “la unión estable y monogámica de un hombre y una mujer”, los jueces constitucionales optaron por la aplicación directa del art. 68 CRE, en virtud de lo establecido en el artículo 425 CRE.
Esta sentencia escueta y casi privada de motivación se completa con dos votos concurrentes. El del juez constitucional Hernán Salgado Pesantes y el de los jueces constitucionales Ramiro Ávila Santamaría, Agustín Grijalva Jiménez, Alí Lozada Prado y Daniela Salazar Marín.
El voto concurrente del juez Salgado llega a la conclusión de que: “el texto constitucional vigente consagra un sistema de control concentrado en el cual solamente la Corte Constitucional tiene atribución expresa para establecer una incompatibilidad entre disposiciones infraconstitucionales y la Norma Fundamental”; y, por tanto, en la CRE
no se reconoce un sistema mixto y mucho menos un modelo difuso de control constitucional, debido a que el constituyente no mantuvo ni siquiera una regulación similar a la de la Constitución de 1998; al contrario, la cambió expresamente tal como se desprende de la redacción del artículo 428 de la Constitución de 2008, que refleja la postura de la Asamblea Constituyente que fue ratificada por la ciudadana en referéndum.
Por su parte, el voto concurrente de los jueces Ramiro Ávila Santamaría, Agustín Grijalva Jiménez, Alí Lozada Prado y Daniela Salazar Marín vuelve al artículo 142 LOGJCC y aclara que el juez no tiene duda razonable “cuando existen reglas constitucionales perentorias [...] cabe perfectamente la aplicación directa de dichas reglas [...]”. Por tanto, cuando existe una regla constitucional aplicable al caso, y esta regla sea contraria a una norma jurídica infraconstitucional, por supremacía debe aplicarse dicha norma, incluso cuando ello implique inaplicar la norma de rango legal que contradiga la norma constitucional. Concluye que:
ante un conflicto o colisión entre normas constitucionales e infraconstitucionales, las juezas y jueces están en la posibilidad de aplicar directamente la Constitución o de elevar la consulta ante la Corte Constitucional, lo que dependerá de la complejidad del conflicto bajo su conocimiento. En casos de conflicto entre una regla constitucional y una infraconstitucional, como el que estamos conociendo, la respuesta resulta tan obvia que lo que corresponde es que los jueces y juezas apliquen directamente la Constitución, por ser la norma suprema, sin necesidad de consultar a la Corte Constitucional.
También esta sentencia deja abiertas una serie de cuestiones. En primer lugar, las relativas a los efectos de la acción extraordinaria de protección. En segundo lugar, el valor de los votos concurrentes y su utilidad y razón de ser ello, sobre todo en relación con el voto concurrente del juez constitucional Salgado, ya que si es como él afirma que “el texto constitucional vigente consagra un sistema de control concentrado”, ¿por qué voto a favor de la decisión tomada en la sentencia principal?
Además, la sentencia 1116-13-EP/20 ratifica la posibilidad de que los jueces hagan control difuso de constitucionalidad sin especificar bajo qué condiciones y, sobre todo, sin especificar cuáles jueces pueden hacerlo. ¿Todos? ¿Solo los jueces que resuelven garantías?
Uno de los votos concurrentes habla de “reglas constitucionales”, y, según los jueces constitucionales que formulan este voto, el artículo 68 es una regla, no obstante, según la misma Corte (Sentencia 0010-18-CN/19), el artículo 67 inciso segundo, que establece que “El matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal”, no es una regla.
Entonces, cabe también preguntarse ¿cuáles son estas reglas constitucionales que permitiría un control difuso de constitucionalidad? ¿Quién decide qué es una regla? ¿Cuál sería el instrumento de “control” que garantizaría en estos casos la seguridad jurídica?
Finalmente, ¿representa esta EP el supuesto más indicado para establecer los criterios de selección del tipo de control de constitucionalidad que debe seguir el juez? ¿Los efectos de la sentencia 0010-18-CN/19 no deberían haber sido tomados en cuenta? Y, sobre todo, ¿no es contrario al espíritu de las garantías constitucionales limitar tanto la posibilidad de realizar un control difuso de constitucionalidad? y ¿qué se ganó con esta sentencia en aras de la efectividad de las garantías?
CONCLUSIONES
Pese a que de la lectura de la Constitución a su entrada en vigencia ya se podía observar la posible configuración de un control difuso conviviendo con un control concentrado, y probablemente una especie de control mixto en materia de garantías jurisdiccionales mediante el sistema de selección y revisión, la CCE en sus primeras sentencias en torno al control estableció la sola existencia de un control concentrado de constitucionalidad.
Esta idea de control mixto configurado en materia de garantías jurisdiccionales con la selección y revisión no podía extenderse a los procesos ordinarios, puesto que estos jueces no remiten sus decisiones a la CCE, y pensar en un posible control difuso de parte de estos generaría una situación caótica ya que no se configuraba un instrumento que le permita a la CCE revisar estas decisiones.
En definitiva, la configuración del sistema de control constitucional, ya deficiente en la Constitución y no solucionado por parte del legislador, se agravó con las sentencias emitidas por la CCE, por todas las razones tratadas a lo largo de este texto.
Si bien es cierto los procesos de selección y revisión cumplen con un objetivo primigenio de crear precedente constitucional obligatorio, con la sola existencia de este control concentrado, estos procesos desarrollados por la CCE perderían sentido en el ámbito de la unificación del derecho, puesto que este era el medio para que dicha Corte pueda, con efectos generales pronunciarse sobre la constitucionalidad de disposiciones normativas que hayan sido inaplicadas en procesos de instancia.
La situación se volvió aún más compleja con la emisión de las sentencias que trataron el matrimonio igualitario en el Ecuador, puesto que para hacerlo, al ser consultas de norma, tuvieron que recordar el sistema de control constitucional en el Ecuador, y, en ese sentido, en la sentencia 10-18-CN/19 se reafirmó la idea de un control concentrado en Ecuador, en contradicción con la sentencia 11-18-CN/19 que determinó expresamente que los jueces sí pueden inobservar disposiciones que consideren inconstitucionales y aplicar directamente la Constitución, dejando ver la configuración de un control difuso en el Ecuador.
Es indispensable mencionar que dicha sentencia no resuelve el problema, sino que lo agrava, ya que los precedentes que determinaron la existencia de un control concentrado no han sido modificados, y, por lo tanto, en este momento sobreviven en la jurisprudencia de la CCE criterios contradictorios en torno al sistema de control constitucional, que a su vez generan una serie de confusiones en los jueces, tanto ordinarios como aquellos que conocen garantías jurisdiccionales, teniendo en cuenta el caos que podría derivarse en el evento en que los jueces ordinarios empiecen a inaplicar disposiciones que consideren contrarias a la Constitución, ya que no existe instrumento alguno para que dichas decisiones puedan ser revisadas por la CCE en torno al control difuso ejercido, puesto que la acción extraordinaria de protección obedece a la discrecionalidad de las partes y tiene un objeto diferente.
En este sentido el control difuso debería operar en procesos de garantías jurisdiccionales debido a su naturaleza, efectividad y rapidez, esto además se vería respaldado con el posterior proceso de selección y revisión, con el que la CCE podría armonizar la normativa infraconstitucional mediante la expedición de una sentencia de precedente con efectos generales; mientras que, en los procesos ordinarios donde no opera la selección y revisión de casos, se encontraría justificada la suspensión del proceso y por tanto la obligatoriedad de la consulta de norma para que la CCE se pronuncie con efectos erga omnes; denotándose mediante los argumentos expuestos la existencia de un modelo de control mixto de constitucionalidad en nuestro país.
Finalmente, del análisis realizado se desprende la necesidad imperiosa y urgente de que la CCE tome en serio todos estos problemas, construya un sistema de control constitucional garantista y eficaz y en el camino pueda ir alejándose de todos los precedentes anteriores que solo generan ambigüedad; al fin y al cabo, el viaje, como se demostró, es corto, y no se requieren tantas alforjas para llegar a destino.
